1、合同法的目標與鼓勵交易提要合同法的目標，或稱合同法的規范功能，乃是應貫徹于整個合同法中的精神。關于目標問題，兩大法系的合同法理論大都認為，這是一個與合同當事人的意志和利益聯系在一起的問題。美國學者羅伯特考特等指出：“合同法的基本目標是使人們能實現其私人目的。為了實現我們的目的，我們的行動必然有后果。合同法賦予我們的行動以合法的后果。承諾的強制履行由于使人們相互信賴并由此協調他們的行動從而有助于人們達到其私人目標。”1由于合同法旨在賦予當事人的意志以法律效果，因此合同法應以當事人的意思自治和合同自由作為其基本原則。在我國，合同法的目標在有關合同法律、法規所規定的立法目的中得到了體現，2這些規定具

2、有一個共同點，即強調合同法旨在保護合同當事人的合法權益。可見，盡管我國合同法因反映社會主義市場經濟關系而具有不同于西方合同法的一些特點，但因為我國合同法在本質上仍然是以調整交易關系為其任務的，因此，合同法必然以維護合同自由、保障合同當事人的合法權益和維護交易秩序作為其基本目的。保障合同當事人的權益乃是合同法的保護功能，然而，合同法除具有保護功能外，還具有另一個重要的功能和目標，即鼓勵當事人所從事的自愿交易行為的功能，這一目標體現在多方面，諸如鼓勵當事人訂立合法的合同、努力促成合同的成立并生效、充分保障合同的履行和合同利益的實現，等等。鼓勵交易的功能與保護功能是密切聯系在一起的，如果合同法不能對

3、合同當事人的合法權益予以充分保障，不僅不能體現出鼓勵交易的價值，反而會起到不適當地限制和阻止當事人從事交易活動的消極作用。然而，鼓勵交易的功能又不能為保護功能所替代。因為鼓勵交易不僅僅體現在對合同當事人的權益保護上，而且體現在對合同的成立和效力的評價上（如是否應宣告合同已經成立，或應否宣告合同無效或被解除），強調對當事人的權益保護，常常并不能解決在合同的成立和效力等方面如何體現鼓勵交易的功能的問題。我國合同法為什么應以鼓勵交易作為其重要目標？這首先是由我國社會主義市場經濟發展的內在需要所決定的。眾所周知，所謂合同，特別是雙務合同乃是交易關系在法律上的表現。所謂交易，是指獨立的、平等的市場主體之

4、間，就其所有的財產和利益實行的交換。這些每時每刻發生的、紛紜復雜的交易關系，都要表現為合同關系并要借助于合同法律規則予以規范，合同象一把“法鎖”一樣拘束著交易當事人。合同的一般規則就是規范交易過程并維護交易秩序的基本規則，而各類合同制度也是保護正常交換的具體準則。典型的買賣活動是反映商品到貨幣、貨幣到商品的轉化的法律形式，但是商品交換過程并不只是純粹買賣，還包括勞務的交換（諸如加工、承攬、勞動服務）以及信貸、租賃、技術轉讓等各種合同形式。它們都是單個的交換，都要求表現為合同的形式。可以說，在市場經濟條件下，一切交易活動都是通過締結和履行合同來進行的，而因為交易活動乃是市場活動的基本內容，無數的

5、交易構成了完整的市場，因此，合同關系是市場經濟社會最基本的法律關系。3所以，為了促進市場經濟的高度發展，就必須使合同法具備鼓勵交易的職能和目標。因為鼓勵當事人從事更多的合法的交易活動，也就是鼓勵當事人從事更多的市場活動，而市場主體越活躍，市場活動越頻繁，市場經濟才能真正得到發展。鼓勵交易是提高效率、增進社會財富積累的手段，這不僅是因為只有通過交易才能滿足不同的交易主體對不同的使用價值的追求；滿足不同的生產者與消費者對價值的共同追求，而且因為只有通過交易的方式，才能實現資源的優化配置、實現資源的最有效利用。按照美國經濟分析法學家的觀點，有效率地使用資源必須借助于交易的方式。只要通過自愿交換方式，

6、各種資源的流向必然趨于最有價值的使用。當各種資源的使用達到最高的價值，就可以說它們得到最有效的使用。美國學者波斯納等人認為，最初的權利分配并不影響到它的最有效使用，交易自然導致財產向最有效的使用者手中轉移。4假如A有一批貨物，他認為對他僅值100元，而認為該批貨物對他值150元，只要雙方在100元至150元之間就該貨物的買賣成交，則雙方都會受益。假如B在以125元購買以后，C認為該批貨物對他值160元，如果C以150元購買該批貨物，則C也將從交易中獲利，并且通過交易使該批貨物向最有效利用它的手中轉移，資源也得到了最有效的利用。5尤其應當看到，美國經濟分析法學家認為這種自愿的交易不僅使交易當事人

7、受益，而且也將使社會從中受益。因為，在A、B交易后，AA的財產從100元增值到125元，增加了25元，而B也從交易中獲得了25元的利益。A、B之間通過交易使該批貨物的價值增加了50元，這不僅使資源得到有效配置，而且使社會財富也得到增長。6由此可見，在市場經濟條件下，合法的交易是提高資源的使用效率的重要手段，這就決定了以調整交易關系為基本任務的合同法律，應以鼓勵交易作為其基本目標。合同法本身雖不能創造社會財富，卻可以通過鼓勵交易而促進社會財富的增長。所以，法國學者TonyWeir指出，侵權之債的規則主要起保護財富的作用，合同之債的規則則應具有創造財富的功能。7鼓勵交易是與維護合同自由、實現合同當

8、事人意志和訂約目的密切聯系在一起的，因為，當事人的自主自愿是交易的基礎和前提條件，沒有自愿，則不是公平和公正的交易。所以，按照西方合同法的經典理論，“合意是構成真正交易的精神事件”。8在市場經濟社會，每個市場主體作為一個合理的“經濟人”（或象羅馬法所稱的“良家父”），都是為了追求一定的經濟利益而訂立合同的，同時，也希望通過合同的履行而實現其訂約目的，所以，在當事人自愿接受合同關系拘束的情況下，如果合同本身并沒有違背法律和社會公共道德，則任何第三人強迫當事人解除合同或宣告合同失效都是不符合當事人意志的。由此可見，鼓勵交易，努力促使當事人訂約目的實現，則是符合交易當事人的意志的。應當指出的是，我們

9、說鼓勵交易，首先是指應當鼓勵合法、正當的交易。合同的合法性是合同能夠生效的前提，也就是說，在當事人的合意不違背國家意志和社會公共利益、公共道德的前提下，此種合意才能夠生效。如果當事人之間已經成立的合同，違背了法律或社會公共道德。則此種交易不僅不應當受到鼓勵，而且應當追究交易當事人的責任。其次，我們所說的鼓勵交易，是鼓勵自愿的交易，也就是指在當事人真實意思一致的基礎上產生的交易。基于欺詐、脅迫或其他意思表示有瑕疵的行為而產生的交易，常常并不符合雙方當事人、特別是意思表示不真實一方的意志和利益，因此也會產生不公平、不公正的交易，對此種交易活動不應當予以鼓勵，而應當通過可變更、可撤銷等法律規則予以限

10、制和調整。鼓勵交易是合同法的目標，也是我國合同法中所必須具有的方針和規范功能。長期以來，由于我國市場經濟不發達，對市場經濟所要求的鼓勵交易規則未能引起立法者的足夠重視，因此，在現行立法中，許多規則不僅未能起到鼓勵交易的作用，反而在某種程度上對交易活動起到限制作用。這主要表現在：一方面，現行合同立法所規定的無效合同的范圍過于寬泛。例如，民法通則第58條對無效民事行為的列舉過寬，特別是將通過欺詐、脅迫、乘人之危等手段迫使另一方在違背真實意志的情況下所為的民事行為，都視為無效民事行為，此種規定，雖然在一定程度上有利于維護社會秩序，但將這些意思表示不真實的合同不是作為可撤銷的合同，而是作為無效合同來處

11、理，確實在客觀上不適當地擴大了無效的范圍。因為，意思表示是否真實，只能由當事人自己才能作出決定，局外人常常難以作出判斷，即使一方當事人受到另一方當事人的欺詐和脅迫，受害人若不主動提出請求，局外人也無從知道。如果將其規定為無效合同使其當然無效，則在受害人不愿意使該合同失效，而自愿接受該合同的拘束時，現行立法要求確認合同無效，則對受害人顯得過于苛刻，同時，因為立法允許國家有關機關對無效合同加以干預，即應主動宣告這些合同無效，這就消滅了一些不應當消滅的交易，而且也不利于保護善意的第三人的利益。另一方面，由于現行立法沒有對合同的成立作出明確規定，特別是因為有關合同法律和法規列舉了各種合同的主要條款（例

12、如工礦產品購銷合同條例規定了12項必要條款，而經濟合同法第12條也規定了5項主要條款），而立法者對這些條款的性質未能作出解釋，這樣就造成了一種誤解，即認為任何購銷合同或經濟合同都必須具備這些條款。從而在實踐中，許多法院認為只要合同不具備法律所規定的主要條款，就應當被宣告無效，從而造成了無效合同在實踐中適用得十分寬泛的現象。尤其應當看到，我國現行立法對合同在違約情況下的解除也缺乏必要的限制。例如，根據經濟合同法第26條的規定：“由于另一方在合同約定的期限內沒有履行合同”，非違約方有權通知另一方解除合同。這就是說，只要債務人在合同約定的期限內沒有履行合同，不管此種不履行是否造成嚴重后果，債權人均可

13、以解除合同。該條規定沒有對因違約而導致的解除權的行使作出限制，實際上是允許一方在遲延履行后，另一方可自由行使解除權，我們認為這樣規定是不妥當的。在實踐中，許多法院據此而認為只要一方違約，哪怕是輕微違約，都可以宣告合同的解除，確實使很多不應當被消滅的交易而發生消滅。我們認為，現行立法和司法實踐確實存在過寬地使用合同無效和解除制度、過多地宣告合同無效和解除的現象。此種現象與鼓勵交易原則是完全背離的，因為合同一旦被宣告無效或解除，則意味著消滅了一項交易。即使當事人希望使其再繼續有效也不可能。盡管在某些情況下這些規定能起到保護交易當事人利益、維護交易秩序的作用，但從總體上說，因其沒有體現鼓勵交易的原則

14、，因此是不符合市場經濟需要的，具體來說：第一，它不利于促進社會財富的增長。在市場經濟條件下，合同是促進社會財富增長的手段，正如阿蒂亞所指出的，復雜的信貸經濟的出現，意味著在財產流轉和提供服務的過程中，人們有必要比以前在更大范圍內依賴于許諾和協議。9合同關系越發達越普遍，則意味著交易越活躍，市場經濟越具有活力，社會財富才能在不斷增長的交易中得到增長。正是從這個意義上，美國法學家龐德提出了一句名言，即“在商業時代里，財富多半是由許諾組成的”10如果將一些內容合法的但某些條款欠缺，或意思表示有瑕疵而當事人自愿接受，或存在輕微違約但未給受害人造成重大損害的合同均作為無效或應解除的合同對待，確實不利于市

15、場經濟的發展和促進社會財富的增長。第二，它不利于減少財產的損失和浪費。不應當被宣告無效或解除的合同，一旦被宣告無效或解除以后，就要按照恢復原狀的原則在當事人之間產生相互返還已經履行的財產或賠償損失的責任。相互返還財產不僅意味著當事人為履行已經支付的費用不能得到補償，訂約目的不能得到實現，而且因為這種相互返還，將會增加不必要的返還費用，從而造成財產的損失和浪費。特別是在一方當事人根據另一方當事人的特別需要而制作、加工某種產品的情況下，在相互返還財產以后，如果不能找到需要該已加工出來的產品的人，則會嚴重造成財產的損失和浪費。所以，從效率的標準來看，過多地宣告合同無效或解除，在經濟上是低效率的。第三

16、，它不能有效地保護善意第三人的利益。在市場經濟條件下，合同關系常常形成交易的鎖鏈，正如有的學者所指出的，“合同幾乎從來不是單獨出現的，某一合同所以有成立的可能是由于其過去曾有上百個合同，即所謂上游合同。任何兩個人都可以成立買賣鉛筆的合同，但兩個人單靠他們自己是不能生產一枝鉛筆的。”11由于各種合同關系形成了一個密切聯系的交易鎖鏈，因此，過多地或不適當地宣告合同無效或解除，必然會造成許多交易的鎖鏈中斷，對其他一系列合同的履行造成障礙，并且給合同關系當事人的利益也造成不同程度的影響。第四，它不符合當事人的意志。當事人訂立合同，都旨在通過合同的履行而實現其訂約目的，如果過多地宣告合同解除或無效，并不

17、定符合當事人的目的，尤其在許多情況下，宣告合同無效或解除，對無過錯的一方當事人并不是有利的。例如，因一方的過錯使合同的某些條款不齊全，但無過錯的一方愿意接受合同的履行，卻因為合同條款不齊全而宣告該合同無效，這是不符合無過錯一方當事人的意志的。再如一方交貨遲延，而另一方愿意接受，不愿退貨；或交付的產品有瑕疵，而另一方希望通過修補后加以利用，這就完全沒有必要解除合同。我國當前正在加緊制定統一的合同法，以結束三足鼎立的、在內容和體系上尚不完善的現行合同立法狀態。如何使統一的合同法適應現代市場經濟的需要，使其真正成為一個有效地調整交易關系的基本法律，這就必須準確認識合同法的目標，也就是說，要明確合同法

18、具有哪些功能和作用，在統一的合同法的基本制度中，如何體現這些功能和作用，統一合同法的適用應當達到何種目的。實際上，解決合同法的目標問題，也就是解決合同立法和司法的指導思想問題。由于合同法的目標既是立法的指導方針，也是司法審判人員處理大量的合同糾紛所應當遵循的原則，因此，明確合同法的目標，也有利于司法審判人員理解合同法規范的內容和性質，從而正確適用合同法律。鑒于我國當前立法和司法實踐中存在著嚴重忽視合同法的鼓勵交易的目標的現象，因此，應當在統一合同法的制訂中，特別強調鼓勵交易的精神。具體來說，表現在以下幾個方面：1. 統一合同法要嚴格限制無效合同的范圍。無效合同，就其本質來說具有非法性。正是因為

19、此類合同不符合國家意志，因此，無效合同是當然無效的，即使當事人不主張無效，國家也要對無效合同進行干預，所以無效合同的范圍，應主要限定在違反法律的禁止性規定和公序良俗方面。至于因一方的欺詐、脅迫或乘人之危而訂立的合同，盡管也具有一定程度的違法性，但主要是意思表示不真實的問題，從尊重受害人的利益和維護交易安全出發，應將此類合同作為可撤銷的合同對待，由受害人自己提出撤銷的請求。如受害人不愿意提出撤銷的請求，則法律應當尊重受害人的請求，而不必加以干預。至于因自然人主體不合格而訂立的合同（如行為人欠缺行為能力而訂立的合同），或無權代理人訂立的無權代理合同，都不是當然無效的，而存在著一個由監護人或本人的事

20、后追認問題。如果他們予以事后追認，那么合同仍然是有效的。可見，這些合同應屬于效力待定的合同，而不應屬于當然無效的合同范疇。限制無效合同的范圍和種類，則有利于減少無效合同，促成一些合同成立或具有效力。2. 統一合同法應明確可撤銷的合同的性質和范圍。可撤銷的合同主要是意思表示不真實的合同，依據此類合同的性質，如果享有撤銷權的一方當事人未主動提出要求撤銷該類合同，則該類合同仍然有效。尤其應當指出的是，由于合同撤銷與變更是聯系在一起的，如果當事人僅提出變更合同而未提出撤銷合同，則法院不能撤銷合同；但即使當事人主張撤銷合同，如果變更合同的條款足以保護受害一方的利益，且不違反法律和社會公共利益，我們認為應

21、盡可能在保持合同效力的前提下，變更合同的條款。這樣有利于鼓勵交易，并減少因撤銷合同、返還財產所造成的損失和浪費。3. 統一合同法應嚴格區分合同的成立和合同的生效。長期以來，由于我國立法未能區分合同的成立和合同的生效問題，許多法院將一些已經成立但不具備生效條件的合同，都作為無效合同對待，從而導致了大量的本來可以成立的合同成為無效合同。實際上，合同的成立與合同的生效是有本質區別的。合同的成立是指合同訂立過程的完成，即當事人經過平等協商，對合同的基本內容達成一致意見，標志雙方之間的要約承諾的結束。12但是，合同成立后并不是當然生效的，已經成立的合同要產生效力，則應取決于國家對已經成立的合同的態度和評

22、價。所以，合同成立制度主要體現了當事人的意志，體現了合同自由原則，而合同生效制度則體現了國家對合同關系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同關系的干預。13如果合同當事人對合同規定的主要條款有遺漏或不明確，當事人又愿意接受合同關系的拘束，在此情況下，應當允許法院通過合同解釋的方法，依據誠實信用原則探求當事人的真實意思，或者使用法律的一些補缺性規定，確定有關履行期限、地點、價款等條款，從而完善合同的內容，而不應簡單地宣告無效，不適當地消滅一些交易。當然，對于故意違反法律的禁止性規定和公序良俗的合同，則不能通過合同解釋的方法使其有效，而必須宣告無效。4. 統一合同法應規定合同訂立制度，并在該制度中充

23、分體現鼓勵交易的精神。自經濟合同法1981年頒行以來，我國現行合同立法中一直缺乏對合同訂立即要約承諾制度的規定。這不僅給當事人訂立合同帶來了很大的困難，而且使得當事人就合同的成立問題發生爭議時，缺乏判斷合同是否成立的標準。大量的本來已經成立的合同被宣告無效，確與缺乏合同訂立制度是有關系的。所以，規定合同訂立制度，有利于減少在合同成立方面產生的許多不必要的糾紛。尤其應當指出，在合同的訂立制度中，應當體現鼓勵交易原則。根據傳統的大陸法理論，承諾必須與要約的內容相一致。任何添加、限制或更改要約的條件的答復都會導致拒絕要約的后果。英美法采用鏡像原則(mirrorrule)，要求承諾如同照鏡子一般照出要

24、約的內容，即承諾必須與要約的內容完全一致，合同才能成立。然而，隨著交易的發展，要求承諾與要約內容絕對一致，確不利于促成許多合同的成立，從而不利于鼓勵交易。所以，美國合同法對鏡像規則作出了一定的修改，認為承諾“只要確定并且及時，即使與原要約或原同意的條款有所不同或對其有所補充，仍具有承諾的效力，除非承諾中明確規定，以要約人同意這些不同的或補充的條款為承諾的生效條件”(美國統商法典第2207條)。在美國著名的愛德華帕伍爾公司訴韋斯特豪斯電器有限公司一案中，也采納了這些規則，聯合國國際貨物銷售合同公約第19條也作出了與美國統一商法典相同的規定。因此，在承諾改變了要約的非實質內容，要約人未及時表示反對

25、的情況下，應認為合同已經成立。這一立法經驗應為我國統一合同法所采納。5. 統一合同法在合同形式要件的規定上，應將形式要件作為證明合同存在的標準，而不是作為決定合同是否成立的要件來對待。在對于合同的形式要件的作用方面，歷來存在著兩種不同的觀點。一種觀點認為，我國經濟合同法第3條、涉外經濟合同法第7條關于合同應當采取書面形式的規定，屬于強行性的規定，如果當事人不采取書面形式訂立合同，則合同不能成立和生效。另一種觀點認為，法律要求以書面形式訂立合同，主要是因為它能證明合同的存在。如果當事人沒有采用書面形式，將失去證據。14我國司法實踐大多采納了第一種觀點，這種做法雖有利于促使當事人以書面形式訂立合同

26、，減少一些不必要的糾紛，但因為嚴格要求當事人必須以書面形式訂立合同，將會使許多可以成立的交易不能成立，因此，不能體現鼓勵交易的原則。一方面，當事人雖因各種原因未能采用書面形式訂立合同，但當事人已經部分或全部履行了合同，或者雖然沒有履行合同，但當事人對于合同的存在及主要條款并沒有爭議。在這種情況下，如果按無效合同處理，則消滅了一些不應當消滅的交易。另一方面，在現代市場交易中，許多當事人為了追求交易的簡捷和方便，大量采用了通過電話、錄音錄像等方式訂立合同，如果一概宣告此類合同無效，也會給交易活動帶來不便。所以，我們認為，從鼓勵交易的需要出發，應采納書面形式主要具有證據效力的觀點。除了那些必須要經過

27、登記、審批的合同以外，對一般的合同，原則要求當事人盡可能采用書面形式，但如果當事人未采用書面形式，則應由當事人就合同是否存在及合同的主要條款問題舉證，如果當事人不能舉證，則合同應被宣告不成立；如果當事人能夠舉證，則可以認定合同成立并生效。6. 統一合同法應明確規定合同的解釋制度。所謂合同的解釋，是指法院或仲裁機關，依據職權對合同條文或所用文句的準確含義所作的解釋。解釋的目的在于使一些不明確或不具體的合同內容得以明確或具體，使當事人的糾紛得以解決。在實踐中，由于當事人在合同法知識、交易經驗等方面的欠缺及其他原因，可能會使其訂立的合同存在一些條款不清或不全的問題，并由此產生各種糾紛。由于我國現行合同立法沒有規定合同解釋制度，因此，在實踐中，法院對于這些問題常常按合同無效來處理，從而使得許多交易被迫消滅。我們認為，此種做法確實不符合合同法鼓勵交易的目標和精神。這就需要在統一合同法中明確規定合同解釋制度，允許法院和仲裁機關根據誠實信用原則及其他原則，對合同條款作出解釋。有一種觀點認為，允許法院解釋合同，會擴大法官的自由裁量權，并不利于充分尊重當事人的意志和利益。我們認為，這種觀點雖不無道理，但如果沒