1、從順位權(quán)試析民法之實體程序關(guān)鍵詞：程序/民法程序/順位權(quán)內(nèi)容提要：本文從為物權(quán)法順位權(quán)概念嘗試下定義談起，分析了程序、程序法、民事實體程序的概念。民事實體程序有其獨立價值。文章較為全面地對順位權(quán)這一典型民事實體程序權(quán)利的主體、客體，順位權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅進行了總結(jié)，從性質(zhì)上對順位權(quán)給予評價；初步分析了民法之實體程序的作用、分類、原則和意義等基本內(nèi)容。（1）法律程序或曰程序法律的價值現(xiàn)今已經(jīng)受到越來越多的重視，而實體法程序也應當成為研究的重點之一。依筆者看來，一切法律規(guī)范皆有程序性，程序性是法律規(guī)范的內(nèi)在特點。因為法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)就是行為模式加法律后果，立法者以一定的行為模式統(tǒng)一其調(diào)整對象的

2、行為正是通過法定或意定的程序來達到的，因此實體法律規(guī)范必然也含有程序內(nèi)容。梁慧星先生在其民法總論一書中指出：實體法中含有一定的程序性規(guī)范。實體程序規(guī)范是指實體法律中所包含的保障實體權(quán)利和義務設(shè)定、行使、變更和消滅的程序性規(guī)范。實體法程序不似訴訟程序完全獨立于實體內(nèi)容，自成一體，而是與實體規(guī)范融為一體，其價值的實現(xiàn)也和實體規(guī)范功能的發(fā)揮同時進行和完成。探討民事實體法中的程序內(nèi)容不是要分出哪些是實，哪些是虛。因為絕大部分都是合一的，如實體權(quán)利自身的實現(xiàn)都是一個程序問題。本文即以物權(quán)法中的順位權(quán)為例，試析民法之實體程序的一些相關(guān)問題。不動產(chǎn)物權(quán)法中的順位權(quán)是一種典型的民事程序權(quán)利，其概念是指不動產(chǎn)的

3、他物權(quán)人基于其在該項不動產(chǎn)所承擔的一系列他物 權(quán)依照時間的先后而設(shè)立的順序中的位置， 所享有的優(yōu)先于其后續(xù)順 位的他物權(quán)人實現(xiàn)其他物權(quán)的實體程序權(quán)利。那么什么是程序、程序權(quán)利呢？在漢語中，程序一詞缺乏嚴格的定義，事件的展開過程、節(jié)目的 先后順序、計算機的控制編碼、實驗的操作次序、訴訟的行為關(guān)系都 可以稱為程序。從法學角度來看，程序主要體現(xiàn)為按照一定的順序、 方式和手續(xù)來作出決定的相互關(guān)系。其普遍形態(tài)是按照某種標準條件 整理爭論點，公平聽取各方意見，在使當事人可以理解或認可的情況 下，作出決定。另外，筆者還認為法律程序尚應包括具體法律制度的 結(jié)構(gòu)問題，如某項權(quán)利的構(gòu)成要件，某種法律關(guān)系中主體間權(quán)

4、利義務 的結(jié)構(gòu)。依程序之諸要素，可以分析某項民事法律制度的程序合理性， 并為進一步完善該法律制度提供一個程序?qū)用娴慕嵌取嶓w程序權(quán)利就是法律關(guān)系當事人享有的設(shè)定實體程序和運行實體程序的資格和 能力。以往談及程序，似乎僅指訴訟中的程序，所謂程序法，僅被解釋 為訴訟法，即使是權(quán)威性的法學辭書亦如此。中國大百科全書 法學 說：凡規(guī)定實現(xiàn)實體法有關(guān)訴訟手續(xù)的法律為程序法， 又稱訴訟法， 如民事訴訟法、刑事訴訟法等。”法學辭典更釋為： 程序法亦稱 審判法'、訴訟法'、手續(xù)法'、功法'、實體法的對稱。”近年來，程 序研究在內(nèi)容上發(fā)生了一些變化。主要表現(xiàn)為程序所指范圍的擴大。

5、由于研究的深入，也由于法制發(fā)達國家以程序控制行政權(quán)力趨向的刺激和推動，狹義的關(guān)于程序范圍的界定逐漸動搖。 程序不只存在于 訴訟過程。在今天的程序研究著述中，其所指范圍已大大擴展，程序 被解釋為人們從事法律行為必須遵循和履行的法定的時空要素、步驟和方式，是一個由設(shè)定、實施、救濟、監(jiān)督等程序系統(tǒng)組成的體系。 包括普通社會關(guān)系主體間進行一定法律行為的程序。（2）民事實體程序主體在程序進行中依照法定或者約定的程序權(quán)利來推動程序向前發(fā)展，并輔助實體權(quán)利同時實現(xiàn)，仍以物權(quán)順位權(quán)為 例。不動產(chǎn)物權(quán)不同于動產(chǎn)物權(quán)的一個顯著區(qū)別就是其設(shè)立變動和消 滅都要在政府有關(guān)部門設(shè)立的不動產(chǎn)登記簿上進行登記，當在一個標的物

6、上設(shè)定兩個以上的他物權(quán)時，依照其納入不動產(chǎn)登記簿的時間先 后，該登記權(quán)利人享有了一個順位，不動產(chǎn)法確認優(yōu)先順位的權(quán)利優(yōu)先實現(xiàn)”，顯然順位權(quán)是法定權(quán)利，順位權(quán)制度是不動產(chǎn)物權(quán)制度 的重要組成部分，也是不動產(chǎn)物權(quán)制度的特色之一。從權(quán)利性質(zhì)上看，順位權(quán)是實體程序權(quán)利。順位權(quán)是處于該順位 的他物權(quán)所負載的一項程序權(quán)利，當然只有在同一項不動產(chǎn)上設(shè)立了 兩個以上的他物權(quán)的時候，才會產(chǎn)生實體權(quán)利實現(xiàn)的程序問題， 但是 順位權(quán)一旦設(shè)定，就對該項他物權(quán)的實現(xiàn)產(chǎn)生了決定作用，依照優(yōu)先 順位的權(quán)利優(yōu)先實現(xiàn)的法律規(guī)定，順位在先的他物權(quán)優(yōu)先于順位在后 的他物權(quán)實現(xiàn)，而順位在后的他物權(quán)只有在順位在先的他物權(quán)實現(xiàn)而 權(quán)利標

7、的價值仍有剩余時，例如用益物權(quán)標的的使用價值有剩余， 或 者擔保物權(quán)的價值有剩余時，才能實現(xiàn)，否則后續(xù)順位的他物權(quán)及其 順位權(quán)均不獲實現(xiàn)。順位權(quán)的設(shè)定使不動產(chǎn)所負擔的各個限制物權(quán)都 有一個固定實現(xiàn)的機會，當然，處于優(yōu)先順位的他物權(quán)比后續(xù)順位的 權(quán)利要更保險一些，但是由于不動產(chǎn)登記的作用，已經(jīng)登記的權(quán)利無 論如何比未登記的權(quán)利更牢靠些。順位權(quán)的權(quán)利主體就是處于該順位的他物權(quán)的權(quán)利主體，因為任何一個設(shè)立在同一項不動產(chǎn)上的兩個以上的他物權(quán)都是兩種權(quán)利的 復合體：其一是實體權(quán)利本身；其二是該項實體權(quán)利所負載的順位權(quán) 利。但是按照順位保留制度，當不動產(chǎn)的自物權(quán)人在其不動產(chǎn)上為以 后必然產(chǎn)生的限制物權(quán)保留

8、一個優(yōu)先的順位時， 此項處于保留階段的、 尚未獨立的順位權(quán)暫時由不動產(chǎn)自物權(quán)人自己保有， 也即權(quán)利主體就 是自物權(quán)人自己，只有以后自物權(quán)人與他物權(quán)人合意設(shè)定預先保留順 位的該項限制物權(quán)并將其納入登記時，此項預先保留的順位權(quán)利才轉(zhuǎn) 讓給他物權(quán)人，即權(quán)利主體此時經(jīng)變更登記轉(zhuǎn)變?yōu)樗餀?quán)人。雖然該 項保留的順位權(quán)尚未轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的程序權(quán)利， 尚無相應順位的限制物 權(quán)來承載，但是由于該項順位權(quán)已經(jīng)登記就被賦予法律效力， 就能產(chǎn) 生排除其他以后可能設(shè)定的限制物權(quán)再占據(jù)該預先登記保留位置的 可能性，因此暫時由自物權(quán)人持有的順位權(quán)還是具有其獨到的法律價 值的。順位權(quán)的客體是就是該權(quán)利的登記順位。 民事法律關(guān)系的

9、客體一 般為物、行為（不行為）、智力成果和特定的精神利益，但并不排斥 其它合法的民事權(quán)益。在登記物權(quán)人之間存在著實體的物權(quán)法律關(guān)系，同時也存在著程序的登記順位的法律關(guān)系，各登記物權(quán)人基于其順位 享有相應的在特定時間實現(xiàn)其實體物權(quán)權(quán)益的可能性， 并在相互之間 存在著尊重他人登記順位，不得有違反該順位行使權(quán)利，侵害他人利 益的行為，這是一項不作為義務。順位權(quán)發(fā)生于自物權(quán)人和他物權(quán)人設(shè)定他物權(quán)的合意并將該項設(shè)定的他物權(quán)納入登記的法律事實， 并按照登記的時間得以確定。在 順位保留的情況下，順位權(quán)的發(fā)生于自物權(quán)人設(shè)立順位保留的單方意 思表示并納入登記的法律事實。順位權(quán)設(shè)定后會隨同社會經(jīng)濟生活實 務的需要

10、而發(fā)生變更和消滅。順位權(quán)的變更是指，同一項不動產(chǎn)所負 載的同種性質(zhì)的兩個或者兩個以上的限制物權(quán)人將其享有的順位自 愿予以交換的行為，其生效的首要法律事實也是相關(guān)權(quán)利人的合意并 登記，另外變更順位權(quán)的限制物權(quán)必須是同種性質(zhì)， 例如都是抵押權(quán)； 如果順位的變更涉及第三人的利益時，還應經(jīng)過其書面同意方能生效。 順位權(quán)的消滅則要分四種情況：（一）順位權(quán)期限屆滿。由于順位權(quán) 是限制物權(quán)的程序權(quán)利，二者是合一的，順位權(quán)會隨著限制物權(quán)的產(chǎn) 生而產(chǎn)生，消滅而消滅，當設(shè)定的限制物權(quán)期限屆滿而消滅時，其負 載的順位權(quán)會因失去存在基礎(chǔ)而同時消滅；（二）順位權(quán)隨同限制物 權(quán)而實現(xiàn)。這主要是指擔保物權(quán)。當?shù)怯浀膿Ｎ餀?quán)

11、實現(xiàn)時，如抵押權(quán)人實現(xiàn)了其抵押權(quán)，其負載的順位權(quán)會同時消滅； （三）自物權(quán)人 順位權(quán)的相對消滅。在自物權(quán)人設(shè)定了順位保留 位置的情況下，該 項順位權(quán)暫時由自物權(quán)人持有，如果以后在保留位置上設(shè)立了他物權(quán)， 則由該他物權(quán)人享有保留的順位權(quán)，自物權(quán)人的順位權(quán)相對來說就消滅了。（四）順位權(quán)的拋棄。順位權(quán)負載于物權(quán)之上，當物權(quán)人包括自物權(quán)人或他物權(quán)人拋棄其物權(quán)時，其保留順位權(quán)或順位權(quán)同時被拋 棄而消滅。當然，無論是順位權(quán)的變更或者消滅都要登記，涉及第三 人利益時，還要經(jīng)過第三人的書面同意。按照優(yōu)先順位的權(quán)利優(yōu)先實現(xiàn)的原則， 在納入登記的時間順序中 處于在前位置的他物權(quán)絕對的排除后續(xù)位置的權(quán)利的實現(xiàn)，后續(xù)

12、位置的權(quán)利只有在優(yōu)先順位的權(quán)利實現(xiàn)后， 才能實現(xiàn)，也即順位權(quán)效力的 實現(xiàn)（同一順位的他物權(quán)，順位權(quán)效力相當，并且彼此間無排斥力）。 如果優(yōu)先順位的權(quán)利實現(xiàn)后，后續(xù)順位的權(quán)利已經(jīng)無法實現(xiàn)，則被視 為當然滌除。在前順位權(quán)效力大于后續(xù)順位權(quán)力， 各順位權(quán)均向后發(fā) 生絕對排斥效力，而不可逆。后續(xù)順位權(quán)人不得為損害優(yōu)先順位權(quán)人 利益的登記。在一個不動產(chǎn)上設(shè)立兩個以上的他物權(quán)時， 這些權(quán)利就有一個權(quán) 利實現(xiàn)競爭的問題，順位權(quán)的登記設(shè)定，就是為了解決這一問題而設(shè) 立的法律制度。順位權(quán)是實體權(quán)利主體同時享有的程序權(quán)利， 是實現(xiàn) 實體權(quán)利的程序保障，同時順位權(quán)對于保障不動產(chǎn)物權(quán)安全合理的進 入交易具有十分重要意

13、義。（3）從上面關(guān)于物權(quán)順位權(quán)的分析可以看出，民事實體程序的存在是 一個客觀事實，并有其獨立的存在價值。下面就此總結(jié)民事實體制度 的相關(guān)內(nèi)容。首先是民法實體程序的作用。筆者認為，民事實體程序 作用共有以下幾項：1 程序有制約實體權(quán)利，使實體權(quán)利效力增強以及使實體權(quán)利發(fā)生質(zhì)變等功能，如船舶轉(zhuǎn)讓中的登記程序具有對抗第三人的效力；2 程序是實體權(quán)利義務設(shè)定、享有和實現(xiàn)的規(guī)范，民法各權(quán)利法部分都可以分為設(shè)權(quán)階段程序、實現(xiàn)階段程序和救濟階段程序。例如代位權(quán)和撤消權(quán)的行使有賴于債的保全程序，違約金請求權(quán)的行使有賴于違約救濟程序的啟動等等；3依民事實體程序行事是預防民事糾紛的重要途徑。程序具有的對話機制可以

14、使民事主體即時從自己的角度，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)互相交流，溝通信息，以使該民事程序的當事人之間就權(quán)利義務的行使和履行情況共知。如合同履行中的附隨通知義務。對實體程序以及對實體程序結(jié)構(gòu)的利益衡平設(shè)計的違反則是引發(fā)民事糾紛的重要因素之一；4完善法定主義調(diào)整方式的封閉性造成的缺陷。如對物權(quán)法定主義原則排斥新物權(quán)種類產(chǎn)生的缺點可以用程序方式來改造。為解決物權(quán)法定的局限，可規(guī)定一個法定的程序，凡不符合該法定程序的物權(quán)種類均不可予以承認其效力，而符合者則予以承認；這與合同債權(quán)產(chǎn)生的程序似有相同之處，然后者的調(diào)整方法屬于民事法律行為制度規(guī)則，施行當事人主義，民事主體可以自由決定該程序的內(nèi)容，凡不違反法律的均為有效；而前者施行法定主義，凡不符合該嚴格程序的物權(quán)種類，均不承認其效力