1、建立社會公眾股股東單獨表決制度的有關問題                  上市公司建立社會公眾股股東單獨表決制度具有重要意義    中國證監會關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定（征求意見稿）（以下簡稱若干規定）提出“上市公司應建立和完善社會公眾股股東對重大事項的表決制度”。早在 4 月初，中國證監會曾草擬了上市公司就有關社會公眾股股東重大事項召開股東大會的指導意見并廣泛征求意見，其核心思想也是在繼續尊重股東大

2、會制度中的資本多數決原則之外，建立社會公眾股東單獨表決制度，凸顯社會公眾股東的話語權和表決權，賦予公眾股東對股東大會決議的否決權。雖然社會各界對分類表決還存在不同看法，但筆者對此基本持肯定態度。筆者認為，這一政策舉措對于證券市場的法制建設和證券市場的發展都具有積極意義。    社會公眾股東單獨表決制度的建立健全是一項維權工程。該制度有助于恢復股權平等原則的真意，提升在經濟實力、持股比例、表決力和信息占有等方面處于弱勢群體的流通股股東的地位，從制度上可以有效預防資本多數決的傳統公司法原則與“一股獨大”的股權現實結構導致的資本多數決濫用現象，從而避免股東大會演變為“大

3、股東會”。這不但充分體現了對社會公眾股東共益權的關懷，也體現了對社會公眾股東自益權的維護。    社會公眾股東單獨表決制度的建立健全是一項規范工程。該制度有利于規范股東大會運作程序和非流通股股東的表決力行為、控制行為。    社會公眾股東單獨表決制度的建立健全是一項發展工程。證券市場是一個信心市場。實踐證明，證券市場只有規范，才能持續健康發展。社會公眾股東單獨表決制度的建立有利于增強各類投資者（尤其是機構投資者和散戶投資者）的投資信心，從而推動證券投資基金業乃至于整個證券市場的可持續發展。    社會公眾

4、股東單獨表決制度的建立健全是一項穩定工程。該制度有利于平衡社會公眾股東與非流通股股東之間的利益沖突，有助于穩定投資者人心。需要指出的是，該制度僅是資本多數決原則的糾偏機制和補充機制，因而既不是完全剝奪流通股東的表決權，也不同于利害關系股東回避表決制度。這就有助于避免矯枉過正之嫌，有助于預防上市公司股東大會運作實踐中存在的搗亂股東的消極現象。    社會公眾股東單獨表決制度的建立健全是一項誠信工程。該制度有助于引入社會公眾股東對上市公司管理層和控制股東、非流通股  股東的監督和制衡力度，有助于提高上市公司管理層和控制股東、非流通股股東的誠信度。 

5、   社會公眾股東單獨表決制度的建立健全是一項教育工程。該制度有助于提高廣大中小股東和機構投資者的投資維權意識和維權知識，有助于鼓勵他們積極踴躍地參與股東大會；也有助于增強該制度對有濫用表決力之嫌的控制股東、非流通股股東和內部控制人的威懾作用。    關于社會公眾股東單獨表決制度的合法性問題    一些對分類表決制度持否定意見的人認為，作為部門規章的若干規定如果在行            

6、0;       政部門主導下付諸實施，其核心內容“分類表決”就形成了對上位法律法規公司法和股票發行與交易管理暫行條例的挑戰，在程序和實體上違法，在實踐中必將造成混亂。筆者認為，社會公眾股東單獨表決制度的建立符合公司法的精神，是對公司法基本原則的繼承、創新和發展。    首先，該制度符合公司法中的股東平等原則。我國公司法沒有明確規定股東平等原則，但設有不少體現股東平等原則的法律條款，如同股同權和同股同利（第一百三十條第一款）、一股一表決權（第一百零六條第一款）、按股東持有的股份比例分配剩余財產（第一百九十

7、五條第三款）等。既然是“同股同權”、“同股同利”（此處“利”字泛指“利益”，不限于“股利”一詞），從反面解釋就意味著“不同股則不同權、不同利”。當前社會公眾股東和非流通股東恰恰在股權取得的價款、再融資和分紅等方面存在著不完全相同的待遇。只有凸顯社會公眾股東的表決力，才能實現社會公眾股東和非流通股股東之間的實質平等，弘揚公司法中股東平等原則的主流價值觀。    其次，該制度的建立也是多年來我國證券市場法律制度建設的經驗積累。1993 年到香港上市公司章程必備條款、1994 年8月27日到境外上市公司章程必備條款中均提出了類別股東的概念；2002 年7月中國證監會發布

8、的關于上市公司增發新股有關條件的通知更是明確提出了社會公眾股東表決票單獨計票的要求。因此，社會公眾股東單獨表決制度的建立并非空穴來風，而有著制度建設的長期積累。    其三，該制度的建立是政府干預證券市場的重要方式。中國證監會秉承公司法保護股東權的理念，正確運用行政指導手段，強力導入社會公眾股東單獨表決制度，是政府干預證券市場的職能創新。    其四，該制度的建立是一些上市公司多年來成功經驗和失敗教訓的沉淀。萬科等上市公司推行的類別股東單獨表決制度對于實現公司利益和全體股東利益最大化，平衡股東之間的利益沖突起了積極作用。這些成功經驗有

9、必要上升為規范化的法律文件。    其五，該制度的建立是在資本市場法治中與國際慣例接軌的需要。資本市場的國際化、競爭性決定了資本法律制度的競爭性。類別股東制度是市場經濟國家的通例。我國現行公司法第一百三十五條規定，“國務院可以對公司發行本法規定的股票以外的其他種類的股票，另行作出規定。”這實際上是對類別股份（如優先股、劣后股等）的規定，也表明了類別股東享有的不同權利和義務。可惜的是，國務院一直未出臺類別股份和類別股東制度。正在修改中的公司法固然應當就統一的類別股東制度作出詳細規定，但不排除在公司法修改之前由中國證監會對社會公眾股東這類“類別股東”的表決問題先行推進

10、一步。    建立健全社會公眾股股東單獨表決制度亟待解決的若干具體問題    關于制度設計目標。雖然從長遠看，筆者認為應當在公司法中建立統一的、涵蓋各類特別股東的類別股東表決制度；但從近期看，僅針對社會公眾股東（俗稱“流通股股東”）建立單獨表決制度也具有相當的可行性和必要性。當然，“類別股東”是一個永恒的概念，而“流通股股東”則是一個與“非流通股股東”相對的歷史概念，將來必然隨著國有股的全流通而退出歷史舞臺。而“社會公眾股東”雖回避了股份的流通性問題，但仍是一個具有特別含義的階段性概念。鑒于統一的類別股東表決制度宜在公司法修改中予以解

11、決，證監會規定的類別股東單獨表決制度的適用范圍窄一些是穩妥、務實的。    把握社會公眾股東單獨表決制度與傳統類別股東表決制度的差異。討論中的社會公眾股東單獨表決制度既源于類別股東表決制度，又不同于傳統的類別股東制度。社會公眾股東單獨表決制度的主要內容可以概括為 “一次開會、一次表決、分別計票、一個決議”；而傳統的類別股東制度的主要內容則可以概括為“兩次開會、兩次表決、兩次計票、兩個決議”。筆者傾向于將社會公眾股東單獨表決制度納入類別股東制度的范疇，盡量與傳統的類別股東制度接軌。實際上，到境外上市公司章程必備條款也強調類別股東會議的分別召集程序。 

12、60;  社會公眾股東單獨表決制度的法源形式。中國證監會推出的社會公眾股東單獨表決制度采取“指導意見”的方式，既有利于回避中國證監會強制導入該制度的合法性問題的爭論，也有利于運用中國證監會的行政指導權限和市場競爭機制在上市公司中推開該制度。倘若采取部門規章方式，則有可能陷入中國證監會強制導入該制度的合法性問題的不必要爭論的漩渦，不利于及時推出該制度。筆者建議中國證監會同時修改上市公司章程指引，將該制度納入各家上市公司的章程，從而產生超越證監會規范文件的法律效力；建議滬深兩地證券交易所修改各自的上市規則，將該制度的建立作為接納新公司上市、維持老公司繼續上市的自治規則。 

13、60;  為增強社會公眾股東表決的代表性，建議明確規定出席股東大會的社會公眾股東所持有或者代表的股份的最低要求。出席銀山化工股東大會的類別股東的持股比例在10左右徘徊，無論贊成者、否定者所持或者所代表的股份代表性都不夠高，值得認真研究。當然，如果與會的社會公眾股東的股份過低、不能滿足強制要求而被迫召集第二次股東大會，則第二次召集的股東大會的合法性不應因社會公眾股東所持有或者代表的股份低于最低要求而受影響。    建議對社會公眾股東單獨表決的決議要件的比例區分兩種情況分別作出規定：對于普通股東大會決議固然需要出席股東大會的社會公眾股東所持有或者代表的股份的

14、二分之一以上通過；而對于特別股東大會決議則需要出席股東大會的社會公眾股東所持有或者代表的股份的三分之二或者四分之三以上通過。    建議完善對社會公眾股東單獨表決的司法救濟措施。對于召集程序和表決程序存在瑕疵的、由社會公眾股東單獨表決的股東大會決議，社會公眾股東有權向法院提起股東大會決議撤銷之訴；對于股東大會決議內容存在瑕疵的、由社會公眾股東單獨表決的股東大會決議，社會公眾股東有權向法院提起股東大會決議無效確認之訴。    為增強公眾股東的參與股東大會的可操作性、維護中小股東的利益，建議除法律、行政法規規定的股權登記日作為股東出席要件

15、外，不宜再限制參加股東大會的公眾股東的持股期限。倘若規定出席股東大會的公眾股東的持股時間（有觀點主張應當連續持股三個月以上），很可能導致一個荒唐的結論：一家上市公司可能沒有一位合格的社會公眾股東參加股東大會。    建議完善社會公眾股東單獨表決的配套制度，重點完善與健全網上表決制度、獨立董事制度、委托投票制度、表決權征集制度、股東質詢權制度、股東大會辯論制度、利害關系股東回避表決制度等。同時，要強調股東大會的召集程序嚴謹，更要強調股東大會決議的內容合法。    建議審慎地界定由社會公眾股東單獨表決的事項范圍。筆者認為，由社會公眾股東單獨表決的事項應當同時滿足以下三項要求：（1）公司股東大會能夠決定的事項，不包括股東私法自治的事項。例如，國有股的全流通問