1、共同危險行為若干問題研究摘要共同危險行為的主觀要件，只要是數(shù)行為人非共同故意即可;其客觀要件，只要是不能確知實際加害人即可，而不需要各行為的客觀關(guān)聯(lián)性;其因果關(guān)系，傾向于各行為與損害后果之間為擇一的、推定的因果關(guān)系;其法律效力，傾向于各行為人對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任，內(nèi)部的責(zé)任分?jǐn)傄云骄謹(jǐn)倿樵瓌t，以比例承擔(dān)為例外;同時允許部分共同危險行為人以自己的行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系為由得以免責(zé)。一、共同危險行為的構(gòu)成要件共同危險行為是現(xiàn)代侵權(quán)行為法中一項重要的法律制度，大陸法系國家的民法典大多對其作了規(guī)定;英美法系國家雖然沒有共同危險行為的概念，但是通過判例將該類行為納入共同侵權(quán)行為之中。共同危險行

2、為又稱準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，是指數(shù)人實施的行為均具有侵犯他人合法權(quán)益的危險性，其中某一人或部分人的行為導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，但無法確認(rèn)誰是真正的加害人的侵權(quán)行為。1其構(gòu)成要件除與共同侵權(quán)的構(gòu)成要件有相似之處外，尚有其特殊性。(一)共同危險行為的主觀要件在共同危險行為中，雖然各行為人的行為都有造成損害后果發(fā)生的可能性，但是其損害后果并非由行為人全體共同造成，僅系其中的某一人或某部分人行為所致。這樣，共同危險行為的行為人就分為實際加害人和非加害人。關(guān)于共同危險行為主觀方面的分歧，也就圍繞這兩類行為人是否均有過錯及其性質(zhì)展開，其中主流觀點是共同過錯說。依該說，共同危險行為人之間或為共同故意，或為共同過失，從

3、而導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生。學(xué)者多認(rèn)為這種共同過錯表現(xiàn)為共同過失。他們認(rèn)為，共同危險行為人實施具有危險性的行為時，應(yīng)當(dāng)注意避免致人損害，但或者由于疏忽大意，或者由于過于自信，致使違反了這種注意義務(wù)。這種過失存在于每一個共同危險行為人的思想中。他們參與這種具有危險性行為的本身，就證明了他們具有這種疏于注意的共同過失。2對“共同過錯”說亦有持不同意見者。有學(xué)者指出，共同的過錯重在損害發(fā)生前，即各人對共同危險行為有過錯，但這無法說明為什么全體對其中一人或者數(shù)人的行為，就后來所發(fā)生的損害負(fù)責(zé)。3還有學(xué)者認(rèn)為，“共同過失說”實際上是受到這樣一個邏輯的影響：連帶責(zé)任源于責(zé)任主體的整體性，責(zé)任主體的整體性則源于主觀過

4、錯的共同性，從而認(rèn)為須存在共同過失，這種共同過失把共同危險行為人連成一個共同的不可分割的整體，成為一個共同的行為主體。4數(shù)人共同過錯而實施侵權(quán)行為，其中一人或部分人的行為造成損害，但不能確定誰是實際加害人時，構(gòu)成共同加害行為還是共同危險行為，是一個值得探討的問題。如果認(rèn)其為共同加害行為，則行為人不能因舉證其行為非損害的原因或條件而免責(zé)，有利于受害人。如果認(rèn)其為共同危險行為，在對共同危險行為不允許行為人舉證免責(zé)時，其效果和歸入共同加害行為相同;在允許行為人舉證自己的行為非損害的原因或條件而免責(zé)時，有利于行為人。筆者傾向于將數(shù)人共同故意實施侵權(quán)行為，其中一人或部分人的行為造成損害，但不能確定實際加

5、害人的情況，歸入共同加害行為;而將數(shù)人共同過失實施侵權(quán)行為，其中一人或部分人的行為造成損害，但不能確定實際加害人的情況，歸入共同危險行為。由于行為人之間的共同故意已經(jīng)把各行為聯(lián)成一體，該整體中任何一人的行為都可以看作是全體行為人的行為，所以各共同行為人均應(yīng)對全部損害負(fù)連帶賠償責(zé)任，不能通過舉證自己的行為沒有造成實際損害而免責(zé)。而在共同過失的場合，就各行為人而言，他們雖然對全體行為造成的損害后果有認(rèn)識，但沒有意思聯(lián)絡(luò)，主觀惡性沒有共同故意實施危險行為者那么重，讓其承擔(dān)與共同故意相同的法律后果對其不免過苛。就受害人而言，將共同過失行為歸入共同危險行為對其利益保護(hù)的影響不大，如果在共同危險行為構(gòu)成后

6、允許行為人舉證自己與損害后果沒有因果關(guān)系而免責(zé)，則對受害人的影響僅是行為人可以舉證自己與損害后果沒有因果關(guān)系而免責(zé)，但是該舉證也只是一個可能性而已;如果在共同危險行為中不允許行為人舉證因欠缺因果關(guān)系而免責(zé)，則這與將共同過失歸入共同加害行為沒有任何差異。綜上，就主觀要件而言，若數(shù)行為人共同實施危險行為，其中一人或部分人的行為造成損害而不能確定誰是實際加害人時，只要行為人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，即可構(gòu)成共同危險行為。(二)共同危險行為的客觀要件在共同危險行為的客觀構(gòu)成要件上，主要是存在“行為之共同說”與“加害人不明說”兩種主張。這兩種學(xué)說的分歧點在于，“行為之共同說”強(qiáng)調(diào)行為在時間、場所上的關(guān)聯(lián)性，否則

7、不構(gòu)成共同危險行為：“加害人不明說”強(qiáng)調(diào)致害人的不能確知性，即只需致害人不明，不須行為在時間、場所上的關(guān)聯(lián)，仍可構(gòu)成共同危險行為。顯然，如果采“行為之共同說”，則對行為人有利而對受害人不利，因為受害人要證明各行為人行為的共同性，而該共同性的決定因素又具有不確定性，所以，該舉證責(zé)任本身對受害人而言就是一種負(fù)擔(dān)。另外，在異時、異地發(fā)生數(shù)個危險行為而不知實際加害人時，受害人就不能通過共同侵權(quán)行為得到救濟(jì)，只能求助于一般侵權(quán)行為，但是由于不能證明實際加害人，最終的結(jié)果就是受害人在這種情況下得不到任何救濟(jì)。相反，如果采“加害人不明說”，則有利于受害人而不利于行為人，因為受害人的上述不利因素都不存在，而行

8、為人承擔(dān)責(zé)任的可能性就大大增加。筆者傾向于采后一觀點，因為受害人是完全無辜的，對其受到的損害應(yīng)該盡可能得到補償;而就行為人而言，雖然非實際加害人的危險行為人也是無辜的，但是其畢竟有過錯，對受害人的權(quán)益構(gòu)成了威脅，有一定的可責(zé)難性。而且，采“加害人不明說”還有一個值得肯定的地方，那就是通過放寬共同危險行為的構(gòu)成要件，增強(qiáng)行為人的風(fēng)險意識，從而使其在行為時更加謹(jǐn)慎，盡可能避免危及他人。下面的案例恰能證明“加害人不明說”對受害人救濟(jì)的意義：富山、興達(dá)為兩家采石場，相距二百余米。每逢星期六下午，采石場都要放炮采石。某日下午五點鐘兩石場同時放炮，一聲巨響過后，飛石四起，行人武某被石頭砸傷后背，造成重傷。

9、武某先后要求兩采石場賠償，但因為無法證明自己到底是被哪家采石場的石頭所傷而均遭拒絕。于是，武某將兩采石場作為被告起訴，要求二被告賠償人民幣25萬元。最后法院判決：富山采石場業(yè)主白某和興達(dá)采石場業(yè)主甘某各賠償原告人民幣7萬1千元，共計14萬2千元，二被告負(fù)連帶責(zé)任。5此案為典型的共同危險行為，兩家采石場均為危險行為的實施者，主觀上無意思聯(lián)絡(luò)，客觀上無法判斷加害人，法院依共同危險行為的原理判決二被告承擔(dān)連帶責(zé)任是恰當(dāng)?shù)?。二、共同危險行為的因果關(guān)系因果關(guān)系的問題，被有的學(xué)者稱為侵權(quán)行為法上的幽靈，6其復(fù)雜程度可見一斑。關(guān)于共同危險行為的因果關(guān)系，主要的問題涉及：(1)是擇一的因果關(guān)系還是累積的因果關(guān)

10、系，抑或兩種均可;(2)是必然的因果關(guān)系還是推定的因果關(guān)系。(一)擇一的因果關(guān)系和累積的因果關(guān)系擇一的因果關(guān)系，是指數(shù)個人的行為均有可能導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，但實際致害人僅為其中的一人或部分人;累積的因果關(guān)系，是指數(shù)個人行為的結(jié)合導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生。與共同危險行為相聯(lián)系時，擇一的因果關(guān)系中究竟何人的行為與結(jié)果有因果關(guān)系，并不明確;累積的因果關(guān)系中數(shù)行為對結(jié)果的發(fā)生之作用比例不明。關(guān)于共同危險行為的因果關(guān)系應(yīng)為擇一的因果關(guān)系還是累積的因果關(guān)系，還是兩者均可的問題，國內(nèi)外立法和學(xué)說的觀點不一。例如，德國原先在其民法第一草案第714條，有意將A、B分別對損害之發(fā)生均有參與，只不過比例不明的情形(即“累積的因

11、果關(guān)系”)，以及于究竟是A抑或是B僅有其中一人造成損害，而誰的行為所致不明的情形(即“擇一的因果關(guān)系”)，都包含在內(nèi)。不過，后來第二草案第753條(亦即現(xiàn)行法第830條)第一項后段，在形式上僅規(guī)定到“擇一的因果關(guān)系”的情形，未規(guī)定“累積的因果關(guān)系”的情形。7日本的立法方式和德國相似，學(xué)者多數(shù)認(rèn)為共同危險行為是指擇一的因果關(guān)系的場合，但也有觀點認(rèn)為累積的因果關(guān)系的場合也屬于共同危險行為。8我國臺灣地區(qū)的民法秉承日本而來，立法的形式與日本無異，但學(xué)說上也有不同的聲音：主流觀點認(rèn)為共同危險行為的因果關(guān)系僅限于擇一的因果關(guān)系;個別學(xué)者認(rèn)為共同危險行為的因果關(guān)系僅限于累積的因果關(guān)系。9同樣，大陸學(xué)界也有

12、少數(shù)學(xué)者不同意共同危險行為的因果關(guān)系是擇一的因果關(guān)系的說法，不過他們也不主張累積的因果關(guān)系。他們只是認(rèn)為，“擇一的因果關(guān)系說認(rèn)為共同危險行為人中只有一人的行為與結(jié)果有因果關(guān)系，是不全面的。共同危險行為的損害事實并不是全體行為人所致，但不一定必然是行為人中的一人所為，有可能是二個以上的人所為?！?0由上可見，關(guān)于共同危險行為的因果關(guān)系包括擇一的因果關(guān)系的觀點，國內(nèi)外學(xué)者的主流看法基本上是一致的。擇一的因果關(guān)系中只有一人或部分人的行為與結(jié)果有關(guān)，且行為人不明，這正是共同危險行為因果關(guān)系的特征。故共同危險行為之因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括擇一的因果關(guān)系。但是對于是否包括累積的因果關(guān)系，學(xué)界是有分歧的。正如有位學(xué)

13、者所言，不論是在共同加害行為采主觀說還是客觀說的前提下，“累積的因果關(guān)系”的情形都面臨著到底屬于共同加害行為、共同危險行為還是兩者都不是的困擾。11確實，在累積的因果關(guān)系中，數(shù)個人行為的結(jié)合導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，表明數(shù)個行為人均是加害人，故加害人是明確的，盡管各加害人的加害行為對損害發(fā)生的作用比例不能確定。這與共同危險行為“加害人不明”的特征是不相符的。筆者認(rèn)為，共同危險行為的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)僅限于擇一的因果關(guān)系。對于累積的因果關(guān)系而又不能確定各自份額情形的處理，視對共同加害行為的“共同性”的定性而定：(1)如對共同加害行為采主觀說，則如果致害人之間有共同過錯，構(gòu)成共同加害行為，各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任;反

14、之則為單獨侵權(quán)，各行為人各自平均承擔(dān)責(zé)任。(2)如果對共同加害行為采客觀說或廣義說，則不論致害人之間有無共同過錯，只要各行為在客觀上具有關(guān)聯(lián)性，即構(gòu)成共同加害行為;如果各行為在客觀上不具有關(guān)聯(lián)性，則為單獨侵權(quán)。(3)如果對共同加害行為采折衷說，則如果致害人之間有內(nèi)容相同或相似的過錯，各行為在客觀上具有關(guān)聯(lián)性，則構(gòu)成共同加害行為;反之，如果各致害人的過錯內(nèi)容不相似，或者各行為在客觀上不具有關(guān)聯(lián)性，則構(gòu)成單獨侵權(quán)。下面的案例可以佐證以上觀點：王志富(被告一)雇傭的司機(jī)嚴(yán)志輝(被告二)駕車時撞傷原告。公主嶺市中心醫(yī)院(被告三)診斷原告左股骨折，并施行鋼板固定手術(shù)。后因鋼板螺釘、髓內(nèi)針斷裂，原告到省醫(yī)

15、大三院又做兩次手術(shù)。該市交警大隊認(rèn)定嚴(yán)志輝負(fù)此次事故全部責(zé)任。后經(jīng)法醫(yī)鑒定，原告?zhèn)麣埑潭葹?級。殷少華(被告四)為車主王志富擔(dān)保?，F(xiàn)原告起訴要求被告一、二、三、四賠償各項損失。法院認(rèn)為，被告二在為車主王志富履行職務(wù)時撞傷原告，應(yīng)由被告一承擔(dān)賠償責(zé)任，其責(zé)任范圍為第一次手書的全部損失和第二、第三次手書的部分損失。被告四為王志富擔(dān)保，應(yīng)負(fù)連帶賠償責(zé)任。被告市三在對原告治療中，存在著醫(yī)療缺陷，致使原告身體受到損害，應(yīng)承擔(dān)原告第二次、第三次手術(shù)治療的費用及對原告8級傷殘承擔(dān)主要責(zé)任。據(jù)此，該法院判決：被告一向原告賠償15238.79元，被告四對被告王志富承擔(dān)連帶給付責(zé)任。被告市三共負(fù)擔(dān)22767.89

16、元。12該案中，各行為人的行為與損害后果之間存在累積的因果關(guān)系，故應(yīng)該被排除在共同危險行為之外，依一般侵權(quán)處理。(二)必然的因果關(guān)系和推定的因果關(guān)系必然的因果關(guān)系說主要是我國大陸學(xué)者所持的觀點。該觀點認(rèn)為，共同危險行為的因果關(guān)系是共同危險行為人的危險行為與損害后果之間存在的內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系;它是客觀的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。在國外和我國臺灣地區(qū)，與必然的因果關(guān)系相對應(yīng)的概念則是擬制的因果關(guān)系、視為的因果關(guān)系。13相反，推定的因果關(guān)系說認(rèn)為，共同危險行為的因果關(guān)系是法律推定的，而不是必然的，即有可能部分危險行為與損害后果之間事實上不存在因果關(guān)系，只是法律為了解決責(zé)任承擔(dān)問題而作的推定。

17、如果被告認(rèn)為自己的危險行為和損害后果之間沒有因果關(guān)系，必須舉證證明。在法國，對于已經(jīng)發(fā)生損害的共同危險行為糾紛，近來的學(xué)說、判例都已經(jīng)意識到，思考的重點應(yīng)在于“無辜的被告之利益”與“無辜的被害人之利益”之間如何取舍，到底應(yīng)如何公平地負(fù)擔(dān)危險的問題。在可確知被告有為產(chǎn)生加害結(jié)果之危險行為時，均采因果關(guān)系推定說，側(cè)重保護(hù)被害人，即由被告就因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任。德國、日本和我國臺灣地區(qū)的通說亦為因果關(guān)系推定說。14在我國大陸，有的學(xué)者持必然的因果關(guān)系說，15有的學(xué)者持推定的因果關(guān)系說，16也有的學(xué)者持兩者的結(jié)合說。持必然性和推定性結(jié)合說者認(rèn)為，共同危險行為人之中，必有人的行為與損害結(jié)果之間存在著這種因

18、果關(guān)系，只是無從查明究屬何人而已;據(jù)此，法律加以推定，由于數(shù)行為人的過錯和違法行為，均在客觀上有導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的可能性，所以數(shù)行為人的行為與損害結(jié)果之間均存在因果關(guān)系?！?7但是，2001年12月最高人民法院頒布的關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第4條第1款第7項規(guī)定：”因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。“由此可見，該司法解釋是采因果關(guān)系推定說的。筆者也傾向于因果關(guān)系推定說。持必然性說者所謂的必然的因果關(guān)系、事實上的因果關(guān)系、客觀上的因果關(guān)系，實際上都是指客觀上的因果關(guān)系。的確，共同危險行為中必然會有一人或部分人的行為與損害后果具有客

19、觀上的因果關(guān)系。但是，作為法律責(zé)任成立依據(jù)的必然的因果關(guān)系，必須是能夠得到證實的，即是屬于認(rèn)識論范疇的。只有某一人或部分人的危險行為和損害之間的因果關(guān)系能夠得到證實，才能說該行為或該部分行為與損害后果存在必然的因果關(guān)系。但如果這種客觀上的因果關(guān)系不能得到證實，就不能說它們之間存在必然的因果關(guān)系。而在共同危險行為中，這種因果關(guān)系恰恰是不可能得到證實的。如果堅持必然的因果關(guān)系說，將無法追究非實際加害人的共同危險行為人的責(zé)任，因為他們的行為和損害后果之間沒有客觀上的因果關(guān)系;也無法追究真正加害人的責(zé)任，因為無法證明誰是真正的加害人。從而無法填補受害人的損害。而推定因果關(guān)系說正是為解決這個難題而在權(quán)衡

20、無辜的被告人的利益和無辜的受害人的利益之后所作出的一種法律上的假定，即假定各共同危險行為人的行為都是致害原因。另外，必然性和推定性結(jié)合的說法在邏輯上是有問題的。如前所述，必然的因果關(guān)系中的因果關(guān)系是可以證明的，而在共同危險行為糾紛中，因果關(guān)系的這種必然性是不可能得到證明的。在這種情況下，法律才需要對因果關(guān)系進(jìn)行推定。換句話說，法律的推定是在必然性不能得到證實(即必然性無法成立)的前提下進(jìn)行的，不可能存在必然性和推定性的結(jié)合。綜上，共同危險行為的因果關(guān)系應(yīng)是擇一的因果關(guān)系、推定的因果關(guān)系。擇一的因果關(guān)系是從客觀事實的角度來說的，推定的因果關(guān)系是從責(zé)任承擔(dān)的角度來說的，它們之間并不存在矛盾。從客觀

21、上來說，共同危險行為的眾行為人中必有一人或部分人的行為是致害原因，即使我們無法查明這種因果關(guān)系。為了解決在這種情況下責(zé)任承擔(dān)的問題，法律必須推定全體行為人的行為均是損害的原因。三、共同危險行為的法律效果共同危險行為的法律效果主要涉及因共同危險行為所導(dǎo)致的在共同危險行為人與被害人之間、共同危險行為人相互之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。筆者將前者稱為共同危險行為的外部效果，將后者稱為內(nèi)部效果，同時考慮到免責(zé)事由對共同危險行為人的重要性，將其單列為一個問題加以討論。(一) 外部效果1.共同危險民事責(zé)任的性質(zhì)關(guān)于共同危險行為的責(zé)任，大陸法系國家的民法典都規(guī)定是連帶責(zé)任。在英美法系國家，愛爾蘭的民事責(zé)任法也規(guī)定

22、為連帶責(zé)任;其他國家都將這個問題留給了法官。18但是在美國，不同的州、不同的法官對該責(zé)任性質(zhì)的看法各不相同：有的州認(rèn)定各行為人在各自的市場份額基礎(chǔ)上承擔(dān)連帶責(zé)任，有的州認(rèn)定各行為人按各自的市場份額承擔(dān)嚴(yán)格的分別責(zé)任，還有的州則讓各行為人承擔(dān)修正的分別責(zé)任;19即使在同一個州的同一個法院，其前后的觀點也有不一致之處，如加州最高法院在布朗訴上訴法院(Brown v. Superior Court (Abbott Laboratories)一案中，采取了與其在辛德爾訴阿伯特化工廠(Sindell v. Abbott Laboratories)一案不同的觀點，放棄了連帶責(zé)任的觀點，首次認(rèn)為每個被告只對

23、其造成的相應(yīng)份額的損害負(fù)責(zé)。20由于在市場份額責(zé)任理論下，相關(guān)市場的時間跨度一般比較大，在此期間，有的危險行為人已經(jīng)退出該市場，有的行為人新加入該市場。在此情況下，如果采連帶責(zé)任，存續(xù)的行為人就有可能要為已經(jīng)退出市場的行為人的行為承擔(dān)責(zé)任。另外，由于市場份額責(zé)任經(jīng)常出現(xiàn)在集團(tuán)訴訟場合，讓無數(shù)的被告人參加同一訴訟所帶來的訴訟成本是一個大問題。為此，一些州的法庭干脆拒絕適用該理論。21的確，在市場份額理論下，每一種責(zé)任形式都不是無懈可擊的。故此，荷蘭最高法院1992年10月9日的判決在處理與美國類似的DES案時，適用荷蘭民法典第6：99條的規(guī)定，讓各被告人承擔(dān)連帶責(zé)任。該判決拒絕按市場份額分割責(zé)任

24、，認(rèn)為如那樣做，原告承擔(dān)了被告資不抵債的風(fēng)險，也承擔(dān)了企業(yè)不復(fù)存在或者變得無法辨認(rèn)的風(fēng)險。22可見，讓各危險行為人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任是有其理論和實踐依據(jù)的。但是，除德國民法典第840條第1款規(guī)定共同侵權(quán)導(dǎo)致的損害賠償責(zé)任為連帶債務(wù)外，其他國家的法律都沒有明確規(guī)定該連帶責(zé)任的性質(zhì)。于是，該連帶責(zé)任的性質(zhì)到底是連帶債務(wù)還是不真正連帶債務(wù)的問題，又成為學(xué)者爭議的焦點。所謂連帶債務(wù)，是指數(shù)人負(fù)同一債務(wù)，對于債權(quán)人各負(fù)全部給付之責(zé)任的債務(wù)。連帶債務(wù)的債權(quán)人，可對于債務(wù)人中的一人或數(shù)人或其全體，同時或先后請求全部或一部的給付。而不真正連帶債務(wù)是指數(shù)債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因，對于債權(quán)人負(fù)以同一給付為標(biāo)的的數(shù)個債

25、務(wù)，依一債務(wù)人的完全履行，他債務(wù)因目的之達(dá)到而消滅的法律關(guān)系。兩者的區(qū)別主要有：前者的發(fā)生原因通常相同，而后者的發(fā)生原因必為不同;前者有目的的共同，而后者僅是偶然的標(biāo)的同一;前者各債務(wù)人間必有債務(wù)負(fù)擔(dān)部分，而后者原則上各債務(wù)人間無負(fù)擔(dān)部分;前者的一個債務(wù)人履行了全部債務(wù)，就超過自己應(yīng)承擔(dān)的份額，對其他債務(wù)人發(fā)生求償權(quán);而后者的一個債務(wù)人履行了全部債務(wù)，雖然導(dǎo)致其他債務(wù)人債務(wù)的消滅，但不發(fā)生求償權(quán)問題。23法國民法沒有規(guī)定共同危險行為及其責(zé)任。但是，法國的法院在實務(wù)中一般都認(rèn)定共同危險行為人承擔(dān)的責(zé)任是連帶責(zé)任，只不過是“非真正連帶責(zé)任”。24其實，關(guān)于連帶債務(wù)和不真正連帶債務(wù)的區(qū)分，是從德國普

26、通法理論中共同連帶、單純連帶的連帶二分論發(fā)展而來的。將共同連帶與單純連帶加以統(tǒng)一的德國民法自然也就將共同侵權(quán)行為責(zé)任作連帶債務(wù)處理。25日本民法的起草者將該法第719條的規(guī)定的因共同侵權(quán)行為發(fā)生的該行為者的損害賠償債務(wù)也理解為連帶債務(wù)。學(xué)說也多認(rèn)為該規(guī)定是連帶債務(wù)產(chǎn)生的一個法律依據(jù)。26但是我妻榮博士認(rèn)為該條所謂的連帶只不過是意味著對結(jié)果的全部責(zé)任，但該債務(wù)的性質(zhì)應(yīng)屬于不真正連帶而不適用民法關(guān)于連帶債務(wù)的規(guī)定。此后學(xué)說、判例多采此說。但也有學(xué)者持不同觀點。有的學(xué)者認(rèn)為民法規(guī)定的連帶債務(wù)是標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)定，適應(yīng)各種場合可以對該規(guī)定加以修正，共同危險行為的連帶責(zé)任即是一個典型的例子。還有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)摒棄

27、不真正連帶債務(wù)概念，而對各項事由的效力的絕對性與否進(jìn)行個別探討。27我國臺灣的多數(shù)學(xué)者認(rèn)為“現(xiàn)行民法”第185條第1款后段規(guī)定的連帶責(zé)任為依法律規(guī)定而產(chǎn)生的連帶債務(wù)。28但也有學(xué)者從共同危險行為人之間并無主觀關(guān)聯(lián)和保護(hù)受害人的角度出發(fā)，采不真正連帶債務(wù)說。29我國大陸也有采不真正連帶責(zé)任說者。30從上述各國的判例和學(xué)說可以看出，連帶債務(wù)說認(rèn)為，共同危險行為的連帶責(zé)任與合同之債中依當(dāng)事人共同意思約定的連帶責(zé)任相同，如受害人向某一連帶責(zé)任人表示免除全部債務(wù)，對其他債務(wù)人產(chǎn)生同樣的免除效力;且不允許受害人免除部分債務(wù)人責(zé)任而追究其余債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的部分責(zé)任。不真正連帶債務(wù)說則認(rèn)為，共同危險行為人的連帶

28、責(zé)任不是依當(dāng)事人意思聯(lián)絡(luò)產(chǎn)生，而是依行為的關(guān)聯(lián)性產(chǎn)生的，如受害人表示免除部分加害人的責(zé)任而只追究其余加害人應(yīng)分擔(dān)的那部分責(zé)任，或分別追究各加害人應(yīng)分擔(dān)的賠償責(zé)任，則應(yīng)予允許。確實，與連帶債務(wù)說相比，不真正連帶債務(wù)說能夠更充分地保護(hù)受害人并尊重受害人對權(quán)利的處分權(quán)。但是，該學(xué)說對作為非實際加害人的共同危險行為人而言是非常不利的。首先，即使共同危險行為人中的一人向受害人履行了全部賠償義務(wù)，他也不能向其他共同危險行為人求償。如果該履行義務(wù)的共同危險行為人非實際加害人，則對其而言是非常不公平的。雖然日本學(xué)者在主張不真正連帶債務(wù)的同時也承認(rèn)各共同危險行為人之間的內(nèi)部求償權(quán)，但是至少我國目前的不真正連帶債

29、務(wù)理論是不承認(rèn)各債務(wù)人之間的求償權(quán)的。其次，如果說共同加害行為的各行為人之間有意思聯(lián)絡(luò)，或者各行為客觀關(guān)聯(lián)共同構(gòu)成損害的原因，為充分保護(hù)被害人而讓各行為人承擔(dān)不真正連帶債務(wù)具有其合理性的話，那么對于共同危險行為的各行為人而言，這些情形均不具備，也讓他們承擔(dān)不真正連帶債務(wù)，顯然是說不過去的。再次，讓共同危險行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，本身就是在行為人的利益和受害人的利益的取舍中傾向了受害人利益的表現(xiàn);如果再按照不真正連帶債務(wù)說，具有絕對效力事由的范圍大大縮小，即使受害人與其中一個共同行為人達(dá)成了和解、放棄對其的賠償請求權(quán)或者對其的訴訟時效已經(jīng)消滅，該受害人也仍可以向其他共同危險行為人主張賠償全部損害，法

30、律的天平豈不又倒向了受害人?況且，日本學(xué)界主張將共同侵權(quán)行為的連帶責(zé)任定位于不真正連帶債務(wù)主要是針對狹義的共同侵權(quán)行為(即日本民法第719條第1款前段)而言的，并不是針對共同危險行為而言的，因為一方面日本對狹義的共同侵權(quán)行為的成立要件放得很寬，共同危險行為的適用范圍很窄，學(xué)者們的討論主要是以狹義的共同侵權(quán)行為為依據(jù)的;另一方面日本民法上的連帶債務(wù)，就連帶債務(wù)人之一人所生的事由影響其他債務(wù)人的范圍很廣，即具有絕對效力的事項很多，如果將狹義共同侵權(quán)行為的責(zé)任理解為連帶債務(wù)，則不無削減債權(quán)人之權(quán)利。這恐怕是日本學(xué)界主張不真正連帶債務(wù)說的主要原因。綜上，筆者認(rèn)為，共同危險行為人參與危險行為固然具有可責(zé)

31、性，但是連帶責(zé)任已經(jīng)給各行為人帶來了不利益，即他們的過錯已經(jīng)得到了懲罰，如果再把這種連帶責(zé)任歸為不真正連帶債務(wù)，那么對這些共同行為人而言難免過于苛刻。2.共同危險民事責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)共同危險行為民事責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)，即對共同危險行為人課以連帶責(zé)任的根據(jù)。對此，中外民法學(xué)界眾說紛紜，先后出現(xiàn)如下幾種學(xué)說：(1)行為共同說。認(rèn)為共同危險行為的各行為人之所以要承擔(dān)連帶責(zé)任，是因為各行為人的行為具有共同性，即具有時間、場所的關(guān)聯(lián)性。該說是法國、德國和日本學(xué)界先前的有力說。31我國大陸也有學(xué)者持此觀點。32 (2)危險狀態(tài)說。該說認(rèn)為，對全體共同危險行為人課以連帶責(zé)任的基礎(chǔ)在于各行為人的行為呈現(xiàn)出具體有責(zé)的

32、危險狀態(tài)。此說是德國學(xué)界最近的新觀點，33其前提是共同危險行為的成立不必具有行為的共同性。(3)損害的單一性說。此說為我國臺灣學(xué)者溫汶科先生所持。他根據(jù)德國民法的立法過程，認(rèn)為德國民法第830條I后段的規(guī)定包括“關(guān)于(參與)部分不明”和“惹起人不明”兩種情況，之所以能夠做到如此，本質(zhì)上是因為損害的單一性，即損害無法以原因加以分割，乃兩者的共通點。34(4)利益取舍說。此說認(rèn)為，讓各共同危險行為人承擔(dān)連帶責(zé)任是對各行為人的利益和受害人的利益權(quán)衡之后的選擇結(jié)果，其歸責(zé)基礎(chǔ)就是為了充分保護(hù)受害人的利益而犧牲了無辜的行為人的利益。這種學(xué)說是法國、日本和我國臺灣地區(qū)最近的有力說。35(5)共同過錯說。此

33、說認(rèn)為，共同危險行為的責(zé)任基礎(chǔ)是行為人的共同過錯。持此觀點的有法國晚期的部分學(xué)者和我國大陸的學(xué)者。36我國還有學(xué)者將行為人的主、客觀方面結(jié)合起來，認(rèn)為共同危險行為的行為人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是其過錯和危險行為在客觀上足以導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。37(6)共同過錯和因果關(guān)系的法律推定說。此說認(rèn)為，對共同危險行為人歸責(zé)的基礎(chǔ)之一就是法律對共同過錯和因果關(guān)系的推定。38筆者認(rèn)為，上述各說除共同過錯說外都有一定的合理性，從不同的側(cè)面反映了共同危險行為人的可歸責(zé)性之所在。由于德國和日本近來關(guān)于構(gòu)成共同危險行為的客觀要件的學(xué)說已經(jīng)從行為的共同說轉(zhuǎn)向了加害人不明說，不再要求行為人行為的共同性和客觀關(guān)聯(lián)性，所以，以行為

34、共同說作為歸責(zé)基礎(chǔ)在這兩個國家必將遇到挑戰(zhàn)。另外，由于筆者主張共同危險行為的客觀方面只要是加害人不能確知即可，所以，不傾向于將行為的共同性作為共同危險行為的歸責(zé)基礎(chǔ)。作為連帶責(zé)任的深層次的根源和本質(zhì)的根據(jù)，應(yīng)該是法律對無辜的被告人的利益和無辜的受害人的利益進(jìn)行權(quán)衡后所作的利益取舍，即保護(hù)受害人利益而犧牲被告人利益。這是法政策上的考量。故此，筆者傾向于利益取舍說。另外，危險狀態(tài)說沒有從根源上說明為什么行為人有這種危險狀態(tài)就要承擔(dān)責(zé)任。而共同過錯說和法律推定說的癥結(jié)主要在于共同過錯的要求和推定。如前文所述，共同危險行為人的主觀方面可以為共同過失，但不存在共同故意，所以將共同過錯作為共同危險行為的歸

35、責(zé)基礎(chǔ)的說法是站不住腳的。(二)內(nèi)部效力共同危險行為的內(nèi)部效力涉及到各行為人之間應(yīng)該是平均分擔(dān)責(zé)任還是比例分擔(dān)責(zé)任、已經(jīng)承擔(dān)了賠償責(zé)任的被告對其他行為人的求償權(quán)的性質(zhì)以及求償權(quán)的行使條件等問題。1.各共同危險行為人是否應(yīng)平均分擔(dān)責(zé)任在這個問題上，通說認(rèn)為各共同危險行為人應(yīng)平均分擔(dān)對受害人的賠償責(zé)任;也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)以平均分擔(dān)為原則，比例分擔(dān)為例外。他們認(rèn)為，各共同危險行為人的致人損害的機(jī)率相當(dāng)，過錯程度難以區(qū)分，而且其導(dǎo)致的責(zé)任的不可分性，決定了平均分擔(dān)責(zé)任原則的合理性。只有在例外的情況下，如果認(rèn)為根據(jù)共同危險行為人的市場份額或者其過錯程度來分擔(dān)責(zé)任更為合理的，才可以按比例分擔(dān)。39對于平均分擔(dān)

36、原則的觀點，也有個別學(xué)者表示相反的見解。他們認(rèn)為，內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)也應(yīng)就諸多因素綜合評估，決定責(zé)任分擔(dān)的份額。如果各行為人的過錯程度相當(dāng)，致害的概率相等，則讓其平均分擔(dān)責(zé)任是正確的;如果各共同危險行為人中有的故意有的過失、或者即使同為故意或過失，程度上也有可能有區(qū)別，則其致害的概率不同，此時也讓其平均分擔(dān)責(zé)任，則是不公平的。40筆者認(rèn)為，上述反對通說的觀點其實是抱著具體問題具體分析的態(tài)度來解決問題的，在這一點上來說，有其可取之處。但是由于在共同危險行為中實際加害人的不能確定性，承擔(dān)連帶責(zé)任的只是共同危險行為人;雖然實際加害人客觀上肯定在眾多的共同危險行為人當(dāng)中，但是并非所有的共同危險行為人都是實際

37、加害人，某一共同危險行為人的過錯程度和致害概率大并不能說明該行為人實際造成了損害或者其造成的損害就大。這和共同加害行為中各行為人的責(zé)任分配是不同的。在共同加害行為中，各行為人之間的責(zé)任分配一般是按照過錯大小按比例承擔(dān)，這是因為過錯程度大的，造成的實際損害就重，過錯程度小的，造成的實際損害就輕。但是在共同危險行為中，過錯程度的區(qū)別只是對危險行為而言的，并非對實際加害行為而言的。即使某個共同危險行為人的過錯程度比其他共同危險行為人嚴(yán)重，由于實際致害人并不一定是該過錯程度大的行為人，所以讓其承擔(dān)更多的責(zé)任是不公平的。因此，這種具體問題具體分析的做法在理論上是具有一定的合理性的，但由于概率的可能性和現(xiàn)

38、實發(fā)生的客觀事實是有一定差距的，故還不能將其應(yīng)用于司法實踐對共同危險行為的處理中去。所以，筆者傾向于作為通說的平均分擔(dān)說。當(dāng)然，如果碰到與美國的DES案類似的情形，不妨根據(jù)各自的市場份額讓各共同危險行為人按各自的市場份額比例分?jǐn)傌?zé)任。2.求償權(quán)的性質(zhì)各國法律和實踐都對共同危險行為人的內(nèi)部求償關(guān)系予以肯定，并賦予法院酌情裁量權(quán)。41但是，該求償權(quán)到底是一種什么性質(zhì)的權(quán)利?對此，學(xué)者們有不同的看法。有的認(rèn)為這是一種基于無因管理的請求權(quán)，也有的認(rèn)為這是一種基于不當(dāng)?shù)美恼埱髾?quán)。42但是，這兩種說法都不妥當(dāng)。共同危險行為人承擔(dān)的是連帶責(zé)任，是法定的連帶債務(wù)，每一個共同危險行為人都負(fù)有向受害人賠償全部損

39、害的義務(wù)。據(jù)此，危險行為人向受害人履行的超過其應(yīng)承擔(dān)份額的賠償義務(wù)，是法律明文規(guī)定的義務(wù)，并非沒有法律規(guī)定而為其他共同危險行為人履行，所以不構(gòu)成無因管理。另外，由于共同危險行為人向受害人履行超過其應(yīng)承擔(dān)份額的賠償義務(wù)是其法定義務(wù)，因其履行而免去其他共同危險行為人對受害人所負(fù)的責(zé)任是有法律依據(jù)的，即因其履行而使其他共同危險行為人受益是有法律上的原因的，所以并不構(gòu)成其他共同危險行為人的不當(dāng)?shù)美Ｓ捎诠餐ｋU行為人承擔(dān)的是連帶責(zé)任，本質(zhì)上屬于連帶債務(wù)，所以由此產(chǎn)生的共同危險行為人之間的求償權(quán)與連帶債務(wù)的債務(wù)人之間的求償權(quán)的性質(zhì)應(yīng)該相同。關(guān)于連帶債務(wù)的債務(wù)人之間的求償權(quán)的性質(zhì)，史尚寬先生認(rèn)為，求償權(quán)的

40、根據(jù)存于連帶債務(wù)關(guān)系本身，在債務(wù)關(guān)系發(fā)生的同時附條件地發(fā)生，所以因發(fā)生相對效力的事項，一債務(wù)人由連帶關(guān)系脫離，或一債務(wù)人的債務(wù)因債務(wù)承擔(dān)而移轉(zhuǎn)于他人，其他債務(wù)人的求償權(quán)不因而變更，即其他債務(wù)人對于原債務(wù)人仍可求償。43這種觀點將各債務(wù)人與債權(quán)人之間的外部關(guān)系和債務(wù)人之間的內(nèi)部關(guān)系區(qū)分開來，對求償權(quán)的根據(jù)的闡釋比較令人信服，筆者傾向于采此觀點。3.求償權(quán)行使的條件已經(jīng)向受害人承擔(dān)了賠償義務(wù)的共同危險行為人是否必須在履行了全部賠償義務(wù)之后才可以向其他共同危險行為人行使求償權(quán)?對此，學(xué)者的看法各異。有的學(xué)者認(rèn)為，只有在共同危險行為人中的一人或一部分人承擔(dān)了全部賠償義務(wù)以后，才有權(quán)向其他共同危險行為人

41、求償。44有的學(xué)者則認(rèn)為，一個或一部分共同危險行為人承擔(dān)的賠償義務(wù)超過其應(yīng)負(fù)擔(dān)的份額后方可發(fā)生求償權(quán)。45還有的學(xué)者認(rèn)為，只要有賠償?shù)氖聦崳词挂粋€或一部分共同危險行為人低于自己應(yīng)分擔(dān)部分賠償，也可以向其他共同危險行為人求償。46上述第一種觀點過于苛刻，明顯對已經(jīng)履行了賠償責(zé)任的共同危險行為人不利。第二種觀點與求償權(quán)的性質(zhì)是隨連帶責(zé)任附條件地產(chǎn)生的觀點一脈相承，同時可避免共同危險行為人之間的反復(fù)相互求償。第三種觀點為主張共同危險行為的責(zé)任系不真正連帶債務(wù)的學(xué)者，和主張求償權(quán)的性質(zhì)為履行自己債務(wù)的同時履行他人債務(wù)從而產(chǎn)生的請求權(quán)的學(xué)者所贊同。47由于筆者在共同危險行為的責(zé)任性質(zhì)上采連帶責(zé)任，在求

42、償權(quán)的性質(zhì)上采附條件說，所以相應(yīng)地在求償條件的問題上也采第二種觀點。(三)免責(zé)事由這里所指的免責(zé)事由，不是一般侵權(quán)行為中所指的違法阻卻事由。一般侵權(quán)行為中的違法阻卻事由，是指行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成對他人權(quán)益的侵犯，但是由于某種法定的原因，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、受害人同意等，不認(rèn)為行為人的行為具有違法性。而共同危險行為中的免責(zé)事由，專指共同危險行為人通過舉證證明自己的行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系而免責(zé)的問題，而非證明自己非共同危險行為人的問題。48如果行為人因證明自己不是共同危險行為人而不承擔(dān)責(zé)任，則其不是因為被免責(zé)，而是因為其本來就不在共同危險行為人的隊伍之列，本來就不是潛在的責(zé)任人。1.免責(zé)肯定

43、說和免責(zé)否定說共同危險行為人到底是否可以通過舉證證明自己的危險行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系而免責(zé)呢?對此，學(xué)理上有肯定和否定兩種觀點。肯定說是各國的通說，認(rèn)為共同危險行為人可以通過舉證證明自己非實際加害人，或者證明自己的行為不是損害的原因或條件，以免除自己的責(zé)任。否定說則認(rèn)為共同危險行為人不得舉證免責(zé)。在德國，否定說者從其民法第823條(關(guān)于一般侵權(quán)行為的規(guī)定)和第830條(關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定)的不同規(guī)定進(jìn)行分析，認(rèn)為第823條規(guī)定要求有因果關(guān)系，行為人可以舉證這種因果關(guān)系不存在而免責(zé)的，但是第830條沒有規(guī)定舉證免責(zé)的問題，作相反的解釋應(yīng)理解為不允許舉證免責(zé)，這樣更有利于保護(hù)受害人的利

44、益。在日本，也有類似德國的“立法未規(guī)定免責(zé)說”。此外還有學(xué)者認(rèn)為為了保護(hù)被害人、警戒行為人，應(yīng)采否定說。還有的學(xué)者針對公害問題，創(chuàng)造出“群理論說”。49我國持否定說者則認(rèn)為，共同危險行為人只能證明自己沒有為加害行為尚不能免責(zé)，還需要證明誰是真正的加害人，才可免責(zé)。他們認(rèn)為，行為人僅能證明自己不是加害人，還不能確定責(zé)任的歸屬，若被免責(zé)則不利于對受害人的保護(hù)。50在美國，也有學(xué)者持否定說，認(rèn)為乍看起來免責(zé)證明是合適的，因為它使得法律責(zé)任與因果責(zé)任更加接近;但是從無數(shù)個案子來看，復(fù)雜的免責(zé)證明應(yīng)該對全行業(yè)范圍的財產(chǎn)性責(zé)任沒有任何影響。51在實務(wù)中，大陸法系國家一般允許行為人舉證免責(zé)，而美國各個州的做

45、法各不相同，有的允許被告人舉證免責(zé)，有的不允許舉證免責(zé)。52無疑，否定說更有利于對受害人的保護(hù)。但是隨之而來的，還有對共同危險行為人利益保護(hù)的不足問題以及由此產(chǎn)生的連鎖反應(yīng)。如果采否定說，全體共同危險行為人對每一起共同危險行為事件，都得承擔(dān)連帶責(zé)任。其結(jié)果，可能會使共同危險行為人在以后的生產(chǎn)經(jīng)營中，迫于高賠償額的壓力，不敢輕易從事或者無資力從事這種有危險但又是生產(chǎn)中必需的行為，從而導(dǎo)致其技術(shù)水平改進(jìn)不了，最終影響整個行業(yè)的生產(chǎn)力水平的提高。例如，有可能所有的藥店都關(guān)門，或者所有的廠商都在共同危險行為的侵權(quán)賠償上投入大量財力，導(dǎo)致影響生產(chǎn)和科研能力。由此可見，確立共同危險行為理論，主要是考慮受害

46、人舉證困難，保障其獲得充分的救濟(jì)，才擴(kuò)大了責(zé)任者的范圍。但是，這決不能成為加重行為人負(fù)擔(dān)的理由。否則，將難以實現(xiàn)真正意義上的社會公平與正義，也不利于社會正常秩序的穩(wěn)定。因此，筆者采肯定說。此外，有些學(xué)者關(guān)于免責(zé)的條件是證明誰是真正的加害人的觀點，是有待商榷的。如果能夠證明誰是真正的加害人，整個侵權(quán)行為的性質(zhì)就轉(zhuǎn)化為一般的侵權(quán)行為，不再是共同危險行為了。況且，共同危險行為人被推定為加害人，其要開脫責(zé)任，只需消極地推翻原告的理由，證明自己“不是”損害的原因，至于證明誰是真正的加害人，并不是共同危險行為人的責(zé)任。2.允許免責(zé)的理論依據(jù)允許共同危險行為人舉證免責(zé)有無理論依據(jù)?對此，上文已經(jīng)作了部分回答

47、，即在保護(hù)受害人獲得及時而充分的賠償?shù)耐瑫r，保護(hù)行為人免受動輒承擔(dān)共同危險責(zé)任之苦，以使雙方的利益能夠平衡。這是從共同危險行為的立法目的和宗旨來說的。另外，從共同危險行為的因果關(guān)系構(gòu)成上還可以找到允許行為人舉證免責(zé)的理論依據(jù)。如前所述，作為共同危險行為的構(gòu)成要件的因果關(guān)系，應(yīng)該是擇一的因果關(guān)系，同時又是法律推定的因果關(guān)系。既然是推定的因果關(guān)系，就可以被推翻，共同危險行為人就可以舉證證明這種因果關(guān)系事實上不存在，從而得以免責(zé)。而且，在事實上，不可能每個共同危險行為人都能夠證明這種因果關(guān)系的不存在。這樣，不能提供這種證明的共同危險行為人在客觀上是實際加害人的可能性就更大，讓其承擔(dān)連帶責(zé)任更具合理性

48、。3.免責(zé)的舉證程度：非實際加害人還是非損害的原因?雖然，多數(shù)學(xué)者都主張共同危險行為人可以通過舉證證明自己的行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系而免責(zé)，但是，關(guān)于這種舉證應(yīng)該達(dá)到什么程度的問題，又有不同的見解。有的學(xué)者認(rèn)為，共同危險行為人只要證明自己非實際加害人，即可免責(zé)。他們認(rèn)為，共同危險行為理論本是考慮到受害人舉證困難而對其為特殊保護(hù)，讓共同危險行為人承擔(dān)舉證責(zé)任，對于有證明方法之人，自難使其負(fù)責(zé);而且“行為人能證明其未有加害行為，則已證明其未有可能發(fā)生實際損害之行為，亦即已證明其未有危險行為，縱令其他人中仍有屬不能知孰為加害人，而該人則確已非共同危險行為人，自可不負(fù)連帶賠償損害責(zé)任?！?3還有

49、的學(xué)者認(rèn)為，如果共同危險行為人只能證明自己未加損害不能免責(zé)，只有在證明自己的危險行為不是損害結(jié)果的原因或條件時，方可免責(zé)。因為在他們看來，即使某一危險行為人不是實際致害人，也有可能是損害的原因或條件。例如數(shù)人參與毆打，其中一人以刀傷他人，證明自己非以刀傷人之人，仍可能是毆打的主使或煽動者。54但是，筆者認(rèn)為，在上例中，如果非實際致害人是主使或煽動者，則該共同行為或為共同加害行為，或為教唆的共同侵權(quán)行為，而不構(gòu)成共同危險行為。故筆者傾向于采前一觀點，但對其理由有部分保留：行為人證明自己非實際加害人并不等于證明了其非共同危險行為人注釋1 參見王利明主編：民法·侵權(quán)行為法，中國人民大學(xué)出版

50、社1993年出版，第361頁;張新寶：中國侵權(quán)行為法(第二版)，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第169-171頁;楊立新：侵權(quán)法論，吉林人民出版社，1998年出版，第313頁;劉士國：現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究，法律出版社1998年出版，第87頁。也有學(xué)者稱之為“共同參與行為”，參見金勇軍：評馬敏訴劉偉等共同參與行為損害賠償糾紛案，載于民商法論叢第8卷，法律出版社1997年版，第456-471頁。3 李木貴等：“共同危險行為之研究-以要件論為中心”，載于臺灣法學(xué)叢刊第173期第112頁。4 楊立新主編：侵權(quán)法熱點問題法律應(yīng)用，人民法院出版社2000年出版，第260-261頁。7 前引3李木貴等文，

51、第113頁。8 于敏：日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年出版，第265頁。日本學(xué)說界還有“關(guān)于部分不明說”，認(rèn)為事實上，由全體共同行為人所加害，但不能知各自所關(guān)于(參與)部分的情形。參見溫汶科：共同侵權(quán)行為之研討，載于鄭玉波主編民法債編論文選輯(中)，五南圖書出版公司民國73年初版，第546-547頁。9 溫汶科先生認(rèn)為，“加害人不明之共同侵權(quán)行為”之所謂加害人不明者，并非共同行為人之不明，而系各自之加害部分即分擔(dān)部分之不明也。參見溫汶科：共同侵權(quán)行為之研討，載于鄭玉波主編民法債編論文選輯(中)，五南圖書出版公司民國73年初版，第548頁。11 前引3李木貴等文，第113頁。13 邱聰智：民

52、法債編通則，輔仁大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯，民國82年修訂第6版，第131頁;前引3李木貴等文，第114-115、119、122頁。14 前引3李木貴等文，第114頁。另，日本前田達(dá)明教授認(rèn)為，在因加害者是復(fù)數(shù)的不容易確定各個人的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系的場合，為受害者的救濟(jì)，得依據(jù)第719條1款后段推定因果關(guān)系，只要加害者未能證明全部或一部分因果關(guān)系不存在，就要對全部損害負(fù)責(zé)。對公害的事例，要求污染企業(yè)之間存在主觀要件時，污染企業(yè)構(gòu)成聯(lián)合廠的場合另說，一般不存在第719條1款前段的適用，多數(shù)都是依據(jù)該款后段，推定叢各污染企業(yè)的全部或者一部分排放行為與損害之間不存在因果關(guān)系的情況由被告企業(yè)作出

53、了證明，在該限度內(nèi)各污染企業(yè)獨立的侵權(quán)行為構(gòu)成競合(參見前引8于敏書，第272、273頁。)我國臺灣的陳忠五先生認(rèn)為，“現(xiàn)行民法”“前段是視為的因果關(guān)系，后段是推定的因果關(guān)系。”史尚寬先生認(rèn)為，“然共同危險行為人，不能知其中孰為加害人，嚴(yán)格言之其中有行為對損害并無相當(dāng)因果關(guān)系，法律為保護(hù)被害人，仍使之負(fù)共同侵權(quán)行為之責(zé)，可稱為準(zhǔn)共同侵權(quán)行為?！?參見史尚寬著：債法總論，中國政法大學(xué)出版社2000年出版，第173頁)由此可見，史尚寬先生也傾向于認(rèn)定共同危險行為的因果關(guān)系應(yīng)為推定的因果關(guān)系。16 前引2張新寶書，第171頁;曹險峰、劉麗麗：論共同危險行為，載于法制與社會發(fā)展2000年第6期。17

54、曹琦：準(zhǔn)共同侵權(quán)行為初探，載于政治與法律1991年第3期。18 愛爾蘭民事責(zé)任法規(guī)定，在兩個或兩個以上的人有過錯，而不能確定哪一個為原因時，這兩個人或兩個以上的人被認(rèn)定為對該損害的競合的多數(shù)不當(dāng)行為人，對全部損害承擔(dān)連帶責(zé)任。參見(德)克雷斯蒂安·馮·巴爾著，張新寶譯：歐洲比較侵權(quán)行為法(上卷)，法律出版社2001年出版，第403、407頁。19 加州法院在Sindell v. Abbott Laboratories一案中采連帶責(zé)任，紐約州法院在Hymowitz v. Eli Lilly， Co.中采分別責(zé)任，而威斯康星州法院在Collins v. Eli Lilly Co

55、.一案、華盛頓最高法院在Martin v. Abbott Labs一案中采修正的分別責(zé)任，即法庭假定被指定的被告在市場中享有同等份額，但各被告可以舉證減輕其假定的市場份額。如果一被告成功舉證更低份額，其他被告的份額相應(yīng)提高。最后各被告按照各自的份額承擔(dān)分別責(zé)任。如果全部被告都能舉證其份額少于假定的市場份額，則原告不能得到損害的全部賠償。Robert F. Daley： A Suggested Proposal to Apportion Liability in Lead Pigment Cases， Duquesne University Law Review， 36 Duq. L. Rev.

56、 79.20 在Brown v. Superior Court一案中，該法院認(rèn)為，如采連帶責(zé)任，任何被告都可能要對全部損害承擔(dān)責(zé)任，即使他的市場份額可能是相對微弱的。責(zé)任首先將不以產(chǎn)生損害的可能性而以被告的賠償能力來衡量。超過自己份額承擔(dān)責(zé)任的被告將擔(dān)負(fù)向其他行為人追償?shù)呢?zé)任。如果應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的DES的生產(chǎn)者有權(quán)免于被訴，或者有的共同被告已經(jīng)破產(chǎn)，則已經(jīng)承擔(dān)了賠償責(zé)任的被告將承擔(dān)損失。簡言之，讓市場份額行為中的各被告承擔(dān)連帶責(zé)任，將會有礙辛德爾案中追求原被告利益平衡的目標(biāo)的實現(xiàn)。Richard A. Epstein， Cases and Materials on Torts， 6th edit

57、ion， Little， Brown and Company， 1995， p421-422. Dan B. Dobbs， Paul T. Hayden， Torts and Compensation， 3rd edition， West Publishing Co.， 1997 p733.21 Richard A. Epstein： Torts， Aspen Law Business， A Division of Aspen Publishers， Inc.1999， p229-230.22前引18(德)克雷斯蒂安·馮·巴爾著，張新寶譯著，第88-89頁。23 史尚寬：債法總論，中國政法大學(xué)出版社2000年出版，第642、672-673頁;張廣興：債法總論，法律出版社1997年出版，第155-156頁。24參 見前引18(德)克雷斯蒂安·馮·巴爾著，張新寶譯著，第75-76頁。25 (日)於保不二雄著，莊勝榮校訂，日本民法債權(quán)總論，五南圖書出版公司民國87年印行，第216、233頁。26 同上注，第216頁。27 前引8于敏書，第281-282頁。28 前引23史尚寬書，第647頁;黃立著：民法債編總論，元照出版公司1