1、合同法作為調(diào)整交易關(guān)系、維護(hù)交易秩序的法律，是市場經(jīng)濟(jì)最基本的法律規(guī)則。自1981 年我國經(jīng)濟(jì)合同法頒布以來，立法機(jī)關(guān)先后制定了涉外經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù) 合同法，從而形成 “三足鼎立 ”的合同立法局面。圍繞這三個合同法律，國務(wù)院及各部委又 先后制定了一大批合同條例及規(guī)章， 1986 年民法通則的制定，標(biāo)志著我國債和合同立 法在走向完善過程中邁出了堅實的一步。 然而， 由于現(xiàn)行 “三足鼎立 ”的合同立法， 彼此間存 在著內(nèi)容重復(fù)、 不協(xié)調(diào)甚至相互矛盾的現(xiàn)象， 尤其是缺乏規(guī)范合同關(guān)系的一些最基本的規(guī)則 和制度。因此，我國合同立法還極不適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法治建設(shè)的需要，有鑒于此， 立法機(jī)關(guān)決定制定一

2、部統(tǒng)一的合同法，使 “三足鼎立 ”的合同立法趨于統(tǒng)一和完善。 1 筆 者在參與這項舉世矚目的、 浩大的立法過程中， 結(jié)合有關(guān)學(xué)說和司法實踐， 曾對一些統(tǒng)一合 同法立法中遇到的疑難問題進(jìn)行了思考， 現(xiàn)將部分不成熟的想法發(fā)表于此， 以求教于讀者諸 君。一、 關(guān)于合同的概念合同概念的探討是統(tǒng)一合同法的制訂首先應(yīng)解決的課題。 討論合同 的概念并不在于單純獲得某種學(xué)理上和邏輯上的滿足， 而主要在于明確統(tǒng)一合同法的規(guī)范對 象和內(nèi)容。 換言之， 鑒于合同已廣泛用于社會生活的各個方面和各個領(lǐng)域， 我國需要首先考 慮統(tǒng)一合同法中的合同概念是什么？它應(yīng)當(dāng)包括哪些合同、 規(guī)范哪些合同關(guān)系？目前， 我國 理論界和實務(wù)

3、界對合同的概念在適用范圍上存在三種不同的觀點(diǎn)： 一是廣義的合同概念。 此 種觀點(diǎn)認(rèn)為， 合同是指以確定各種權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議。 換言之， 只要是當(dāng)事人之間達(dá) 成的確定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議均為合同， 不管它涉及哪個法律部門和何種法律關(guān)系。 因此， 合同 除應(yīng)包括民法中的合同外， 還包括行政法上的行政合同、 勞動法上的勞動合同、 國際法上的 國家合同等。二是狹義的合同概念。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同專指民法上的合同， “合同（契約） 是當(dāng)事人之間確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系意思表示一致的法律行為”。 2 因此，凡是以確定民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議可稱為合同。至于行政法、 勞動法、 國際法等法律中的合同，

4、 雖然名為合同，但和民事合同應(yīng)該作嚴(yán)格區(qū)分。三是最狹義的合同概念，此種觀 點(diǎn)認(rèn)為，民法通則第 85 條關(guān)于 “合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議 ” 的規(guī)定，并非認(rèn)為合同統(tǒng)指所有民法上的合同。 此處所稱的 “民事關(guān)系 ”應(yīng)僅指債權(quán)債務(wù)關(guān)系。 因為民法通則將合同規(guī)定在 “債權(quán)”一節(jié)，且明定合同為發(fā)生債的原因（第 84 條）；我國 民法不承認(rèn)有所謂 “物權(quán)行為 ”；在我國法律中非發(fā)生債權(quán)和債務(wù)關(guān)系的合意， 如結(jié)婚和兩愿 離婚等，均不稱其為合同。 3因此合同只能是債權(quán)合同。 4我們認(rèn)為，討論合同的概念 首先應(yīng)當(dāng)明確合同主要是反映交易的法的形式。 5正如馬克思所指出的， “這種通過交換 和

5、在交換中才產(chǎn)生的實際關(guān)系， 后來獲得了契約這樣的法的形式 ”。6 所謂交易乃是指獨(dú) 立的、 平等的市場主體就其所有的財產(chǎn)或利益進(jìn)行的交換。交易包括了商品的轉(zhuǎn)手、 財物的互易、 利益的交換等各種方式， 其法律形式就是合同。 如果將合同限定為主要反映發(fā)生在民 事主題之間的交易關(guān)系的形式方面， 那么反映行政關(guān)系的行政合同， 勞動關(guān)系的勞動合同等， 因其不是對交易關(guān)系的反映， 因此不屬于我們所說的合同的范疇。 正是從這個意義上， 我們 不贊成使用廣義的合同概念。 尤其應(yīng)當(dāng)看到， 如果在統(tǒng)一合同法中采納廣義的合同概念， 則 根本不能確定該法特定的規(guī)范對象和內(nèi)容， 統(tǒng)一合同法也將成為無所不包的、 內(nèi)容龐雜

6、、 體 系混亂的法律， 這顯然是不可取的。 最狹義的合同概念將合同視為民法的范疇， 這無疑是正 確的， 但這一觀點(diǎn)將合同僅限于債權(quán)合同， 認(rèn)為合同只是發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意， 顯然將 合同的定義限定得過于狹窄， 如采納此概念將會嚴(yán)格限制統(tǒng)一合同法的規(guī)范對象， 并使許多 民事合同關(guān)系難以受到合同法的調(diào)整。具體來說， 第一， 在我國現(xiàn)行立法和司法實踐中，許 多合同如抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、承包合同等，并非債權(quán)合同。由 于這些合同旨在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)物權(quán)， 因此在德國法中稱為物權(quán)合同。我國民事立法和司 法實踐雖不承認(rèn)物權(quán)合同的概念， 但許多學(xué)者也認(rèn)為這些合同確實具有不同于一般債權(quán)

7、合同 的特點(diǎn)。 7 假如因為這些合同非為債權(quán)合同而不應(yīng)作為合同對待，且不應(yīng)受統(tǒng)一合同法 調(diào)整， 顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?因為這些合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的， 理所當(dāng)然應(yīng)受到合同 法的調(diào)整。第二，在民法中，一些共同行為如合伙合同、聯(lián)營合同等，也不是純粹的債權(quán)合 同。早在 1892 年，德國學(xué)者孔茲（ Kun-ze ）就已提出，應(yīng)將契約行為和合同行為分開，雙 方法律行為稱為契約，而共同行為（如合伙合同） 則稱為合同。我國一些舊學(xué)者也曾指出了 合同行為不同于一般契約行為的特點(diǎn)。 8我們認(rèn)為，合伙合同、 聯(lián)營合同等不同于一般 的債權(quán)合同之處在于， 當(dāng)事人訂立這些合同的目的不在于發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系， 而在于

8、確定共 同投資、 經(jīng)營或分配盈余等方面的關(guān)系。 然而，由于這些合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的， 因此當(dāng)然應(yīng)受合同法的調(diào)整。 第三， 隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展， 許多新的合同關(guān)系將應(yīng)運(yùn)而 生，為了使各種新的合同均納入合同法的調(diào)整范圍， 就必須擴(kuò)大民事合同的內(nèi)涵及合同法的 適用范圍， 而不能將合同僅限于債權(quán)合同的范疇。 多年來， 我國司法實踐堅持認(rèn)為承包合同 應(yīng)適用合同法的規(guī)則（已被實踐證明是可行的、必需的） ，足以說明了這一問題。總之，我 們認(rèn)為，民法通則第 58 條關(guān)于 “合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，實際上是采納了狹義的合同概念，這一概念是科學(xué)的、合理的。統(tǒng)一合同法應(yīng)

9、繼續(xù) 采納這一概念， 而將各種反映平等主體之間以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議納入統(tǒng)一合同法規(guī) 范的對象之中。 二、 關(guān)于合同自由原則所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、 變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同 法中， 合同自由是合同法的最基本的原則。 然而，我國合同立法是否已經(jīng)采納或應(yīng)當(dāng)采納這一原則，學(xué)者對此曾有不同看法。應(yīng)當(dāng)看到， 我國自集中型的經(jīng)濟(jì)管理體制建立以來， 由于 強(qiáng)化指令性計劃的管理和對經(jīng)濟(jì)的過多的行政干預(yù)， 合同法律制度中一直強(qiáng)調(diào)以計劃原則為 主，合同自由原則基本上被摒棄。 1981 年的經(jīng)濟(jì)合同法雖強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在訂立合同中應(yīng) 遵循

10、自愿、平等、協(xié)商互利原則，但該法仍強(qiáng)調(diào)合同在訂立、履行、變更、解除等許多方面 都必須遵守國家計劃， 或接受國家行政機(jī)關(guān)的干預(yù)。 可見，該法并未真正體現(xiàn)合同自由原則。 據(jù)此，我國許多合同法教科書也只承認(rèn)自愿和協(xié)商一致原則，而不承認(rèn)合同自由原則。9我們認(rèn)為， 統(tǒng)一合同法中應(yīng)明確確認(rèn)合同自由原則， 并將其充分體現(xiàn)在各種合同法律制度和 規(guī)范之中。 而現(xiàn)行合同立法中所確認(rèn)的平等、 協(xié)商、 等價有償?shù)脑瓌t盡管體現(xiàn)了合同自由的 精神， 但并未概括合同自由的全部內(nèi)容。 合同自由不僅僅體現(xiàn)在合同的訂立方面， 而且還應(yīng) 當(dāng)體現(xiàn)在合同的內(nèi)容和形式的確定、 合同的變更和解除， 合同的轉(zhuǎn)讓乃至于違約的補(bǔ)救等許 多方面。

11、 為什么我國統(tǒng)一合同法應(yīng)將合同自由作為一項基本原則？我們認(rèn)為， 確立合同自由 原則是鞏固改革成果， 發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的根本需要。 改革以來， 隨著指令性計劃的適用范圍的 縮小，企業(yè)自主權(quán)的擴(kuò)大，當(dāng)事人所享有的合同自由也日益受到尊重。 1993 年，立法機(jī)關(guān) 修改原經(jīng)濟(jì)合同法 ，其中一項重要目的就是要確認(rèn)改革以來在擴(kuò)大當(dāng)事人合同自由方面 的成果。例如，修改后的經(jīng)濟(jì)合同法對原經(jīng)濟(jì)合同法涉及計劃的10 個條文刪除了大部分條文中關(guān)于計劃的規(guī)定，僅保留 2 條關(guān)于計劃的規(guī)定。尤其是將原來的第四條關(guān)于 “訂立經(jīng)濟(jì)合同，必須遵守國家的法律，必須符合國家政策和計劃的要求”改為 “訂立經(jīng)濟(jì)合同，必須遵守國家的法律、

12、 行政法規(guī) ”，將原第七條關(guān)于 “違反法律和國家政策、 計劃的合同 ” 為無效合同的規(guī)定改為 “違反法律、行政法規(guī)的合同 ”為無效合同。這就意味著，我國合同法 已不再將計劃原則作為其基本原則。 為了減少政府對合同關(guān)系的不必要干預(yù)，修改后的 經(jīng)濟(jì)合同法也盡量減少了政府對合同干預(yù)的權(quán)力。可見， 經(jīng)濟(jì)合同法修改的基本宗旨之 一即在于擴(kuò)大合同當(dāng)事人所享有的合同自由。 這顯然是改革和發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)所必須的。 發(fā)展 市場經(jīng)濟(jì)的前提是尊重市場主體所應(yīng)享有的合同自由，當(dāng)事人所享有的?合同自由作為合同法上一項最基本的原則， 應(yīng)該在整個合同法規(guī)范和制度中得到體現(xiàn)， 統(tǒng)一合同法貫徹合同自 由原則，重點(diǎn)應(yīng)解決如下問題：

13、 第一，在合同的成立和效力的認(rèn)定方面，應(yīng)盡量減少政府的 行政干預(yù)。 例如， 不應(yīng)規(guī)定合同的行政管理機(jī)關(guān)并使之享有確認(rèn)合同效力的權(quán)力， 對行政機(jī) 關(guān)監(jiān)督檢查合同的權(quán)力也應(yīng)作嚴(yán)格限制，以防止政府機(jī)關(guān)隨意限制和干涉當(dāng)事人的合同自 由。第二， 在合同內(nèi)容的確定方面， 應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意志自由，除了一些依據(jù)法律的規(guī) 定和合同的性質(zhì)決定所必須具備的條款以外， 不能因為合同中不具備某些條款 （如違約責(zé)任 條款等），便簡單地宣告合同無效。第三，在合同形式的確定方面，除了那些依據(jù)法律規(guī)定需要審批、 登記的合同必須采取書面形式以外， 對口頭合同的效力不應(yīng)一概予以否認(rèn)。 只要 當(dāng)事人能夠舉證證明合同關(guān)系的存在和具

14、體的合同內(nèi)容， 或者雙方都承認(rèn)合同關(guān)系及其內(nèi)容 的存在，則應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該口頭合同的效力。 第四，在合同的解除方面，應(yīng)允許當(dāng)事人在訂約時 約定合同解除權(quán)， 在合同生效后， 如果出現(xiàn)了約定的解除條件， 允許享有解除權(quán)的一方通過 行使約定解除權(quán)而解除合同。 第五， 在違約責(zé)任方面， 應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人約定的違約金和 損害賠償條款的效力。 如果約定的違約金與法定違約金不符， 只要約定的數(shù)額并不是過高或 過低， 則應(yīng)認(rèn)為該約定有效。 三、關(guān)于合同的相對性與合同的概念和合同自由原則聯(lián)系在一 起的是合同的相對性規(guī)則。 合同作為當(dāng)事人之間設(shè)立、 變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議， 只能發(fā)生在自愿訂立合同的特定主體

15、之間，這就產(chǎn)生了合同相對性規(guī)則。所謂合同相對性， 在大陸法中通常被稱為債的相對性，它主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之 間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方基于合同提出請求或提起訴訟。 與合同當(dāng)事人 沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或提出訴訟， 也 不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)或責(zé)任， 非依法律或合同規(guī)定， 第三人也不能主張合同上的權(quán)利。 統(tǒng)一 合同法中是否應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)合同的相對性規(guī)則， 這是一個值得探討的問題。 許多學(xué)者對這一規(guī)則 的重要性提出了懷疑， 因為這一規(guī)則已經(jīng)受到許多限制。 一方面， 由于債的保全制度的設(shè)立， 使合同關(guān)系產(chǎn)生了對外效力， 能夠使合同

16、債權(quán)對第三人產(chǎn)生法律約束力。 另一方面， 隨著現(xiàn) 代產(chǎn)品責(zé)任的發(fā)展， 許多國家的法律和判例為保護(hù)消費(fèi)者的利益， 擴(kuò)大了合同關(guān)系對第三人 的保護(hù)， 要求產(chǎn)品的制造者和銷售者對與其無合同關(guān)系的第三人（如產(chǎn)品使用人、 占有人等）承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)和責(zé)任。如德國法中的 “附保護(hù)第三人的契約 ”、法國法中的 “直接訴權(quán) ”制度、 美國法中的 “擔(dān)保責(zé)任 ”的，都已突破了合同相對性規(guī)則。 那么，合同相對性作為一項重要規(guī) 則是否有必要在合同法中予以確認(rèn)， 確實值得探討。 我們認(rèn)為， 合同的相對性是由合同的本 質(zhì)特征以及合同自由原則決定的， 作為一種民事法律關(guān)系， 合同關(guān)系不同于其他民事法律關(guān) 系的物權(quán)關(guān)系的重要特

17、點(diǎn)在于合同的相對性。 合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性原理， 不僅 確定了債權(quán)與物權(quán)的一項區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而且在此基礎(chǔ)上形成了債權(quán)法與物權(quán)法的一些重要規(guī) 則。例如，債權(quán)法中有關(guān)債的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)制度均應(yīng)適用債的相對性規(guī)則，而物權(quán)法中 的登記制度， 物上請求權(quán)等制度是建立在物權(quán)的絕對性基礎(chǔ)上的。可見， 不理解債權(quán)的相對因此合同權(quán)利人性，也就不可能理解債權(quán)法與物權(quán)法的各自特點(diǎn)及內(nèi)在體系。 應(yīng)當(dāng)看到， 合同債權(quán)的相對性 與物權(quán)的絕對性， 決定了侵權(quán)行為法的內(nèi)容、 體系及與合同法的根本區(qū)別。 由于合同債權(quán)乃 是相對權(quán)，而相對權(quán)僅發(fā)生在特定人之間，它不具有 “社會典型公開性 ”（ Sozia-loypisch

18、 offenkundig keig ）， 尤其是權(quán)利的實現(xiàn)須借助于義務(wù)人的履行義務(wù)的行為， 只能受到合同法的保護(hù)。而物權(quán)作為一種絕對權(quán)，能夠而且必須借助于侵權(quán)法的保護(hù)才能實現(xiàn)，所以物權(quán)乃是侵權(quán)法的保障對象。侵權(quán)法正是在對物權(quán)等絕對權(quán)的保證基礎(chǔ)上，形成了自身的內(nèi)容和體系。如果否定合同相對性將對民法的內(nèi)在體系構(gòu)成威脅。從我國司法實踐來看，確有必要強(qiáng)調(diào)合同相對性規(guī)則。目前，在許多涉及到第三人的合同案件中，合同相對性規(guī)則常常未得到嚴(yán)格遵守。例如，某些地方法院因受地方保護(hù)主義影響，為保護(hù)本地當(dāng)事人的利益，責(zé)令對合同當(dāng)事人無任何返還和賠償義務(wù)或與爭議的標(biāo)的無直接牽連的人作為第三 人，并責(zé)令其代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)違約責(zé)任。所以強(qiáng)調(diào)合同相對性規(guī)則，對于司法實踐中正確確定責(zé)任主體，依法處理合同糾紛， 十分必要。我們認(rèn)為，在統(tǒng)一合同法中確認(rèn)合同相對性，首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到合同相對性規(guī)則作為合同法的重要內(nèi)容，在整個合同法中均應(yīng)得到體現(xiàn)，從這一意義上說，合同相對性乃是合同法的一項重要原則。然而，由于合同相對性并不是一種抽象的準(zhǔn)則， 而是規(guī)范交易活動的極為重要的具體的行為準(zhǔn)則，從而與原則又有區(qū)別。那么，統(tǒng)一合同法應(yīng)確立哪些具體的合同相對性規(guī)則？我們認(rèn)為至少應(yīng)當(dāng)包括以下規(guī) 則：第一，除法律另有規(guī)定外，合同一方當(dāng)事人只能向另一方當(dāng)事人提出合同上的請求和提 起訴訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人