1、試論身份性因素在契約自由原則下的變遷    關鍵詞:契約身份契約自由原則 按照最一般的定義,契約的精髓是當事人意志的會合,只要不違反法律、道德和公共秩序,每個人都有充分的契約自由。身份則相反。我們受傳統教育而致的思維定式和日益增強的人權觀念極有可能導致這樣的認識:身份代表的是一種人身依附關系,代表著主體不平等的法律地位,代表著特權,早已被摒棄和取代。然而,當合同法領域出現格式條款、強制締約以及集體締約機制時,人們不禁重新思考:身份性因素在契約締結中的地位是否得到了至上的回歸? 一、“從身份到契約” 1861年,亨利·梅因(1822-1888)發

2、表了古代法:其與社會早期史及現代思想的關系一書。在“原始社會與古代法”一章的末尾提出了其著名命題,即“迄今為止,所有進步社會的運動是一個從身份到契約的運動”1。 古代社會孕育了形態各異的文明,但起點近乎相同:社會的構成單位是“家族”而非“個人”。家族存在的基礎是血緣,而存在于血緣關系之上的就是“身份”。例如,家父對卑親屬的生殺予奪大權、人身出賣權以及長幼有序的財產權利,又或者婦女對父權夫權的絕對遵從。個人只因出生地不同而對家族內成員存在義務,而對其他的群體沒有義務。社會的不斷進步與發展,家庭依附逐漸分解,取而代之的是個人義務的增長。在商品交換中,缺少了“家庭”這個天然的穩固關系,人們迫切需要一

3、種形式來保障財產交易的安全性與有效性,這就是契約。隨著工業革命的爆發,勞動生產率大大提高,社會生產力獲得了極大解放,形成了較為合理的社會分工,自由經濟下,商品交易的雙方可以不受他方的控制,自由表達自己的意志,是否締約,與誰締約及內容和形式都可以選擇。契約自由原則的核心地位確立,被譽為民法領域三大支柱原則之一。 在契約自由原則下,資本經濟運行的主體地位平等,權益受到尊重,自由意志得以充分發揮,能夠自由選擇貿易伙伴,自由參加或退出各項貿易活動,從而最大程度的創造了經濟效益。正如臺灣著名法學家王澤鑒先生所說:“契約自由原則排除了當時封建身份關系及各種法律對個人的束縛,廢除法人的特許主義,保障私有財產

4、,實踐營業自由,對于維護個人自由與尊嚴,促進社會經濟發展,文化進步,貢獻甚巨。”2梅因的這個“從身份到契約的運動”的著名論斷,將人們的視角從關注身份等級制度轉移到關注自由平等地簽訂契約上來,契約即是公正,與當時的社會發展相適應,是具有里程碑意義的巨大進步。 二、契約自由原則面臨的挑戰與新生 民商法理論基礎是主體的平等性,或許這在近代民商法形成時的小商品經濟社會里有其產生和存在的理論完美性,但是自19世紀末開始,市場競爭愈加激烈,經濟力量更加集中,資本主義逐漸從自由競爭的階段過渡到壟斷階段。尤其是在自來水、鐵路、航空、郵政等公共經濟領域,當事人經濟地位存在嚴重差異,國家對經濟的干預加強,契約自由

5、原則的地位受到了巨大沖擊,主要表現在: 第一,主體不再完全平等。日本大阪市立大學法學部教授王晨在論述日本契約法的現狀與發展的課題時指出:“契約法只能用抽象的規則來調整契約關系。具體來說,在近代契約型社會中,人是一種抽象的存在,舍棄了其固有的經濟上的、政治上的、知識結構上的差別。”3忽略了人的個體差異性將其視為“抽象的一般之人”。筆者認為,在古典契約理論創立時,自由競爭是社會的主題,民事法律關系的主體多為農民或小手工業者,任何一個階級或行業都沒有顯著的經濟優勢,至少經營者和消費者沒有完全分離與對立,經常要互換角色,而個人在國籍、年齡、身份、性別、職業等方面的差異,并不能成為控制交易的砝碼。當可以

6、假定簽訂合同的當事人在討價還價的力量上是平等的時候,這種略帶有偏差的假設能為人們所接受。但是,隨著科技的日新月異和商業的日益發達,各主要工業國均告別了自由競爭的時代而進入了壟斷階段,經濟活動的主體也由個人為主轉向以大公司、大企業、甚至是壟斷組織為主。顯然,古典契約自由理論所假定的前提發生了根本性動搖,主體之間的差異性陡然增大,以至于不能被忽視。試想,普通的消費者對汽油的漲價、高額的電信費用乃至瘋狂上漲的房價,只能是“要么走開,要么接受”,幾乎沒有任何發言權。 第二,市場環境發生變化。理論界普遍認為,古典契約理論的“契約自由”是建立在一個“完全自由市場”的基礎上的。這種假設,較類似于我們今天農村

7、的集市,人們賣出農作谷物、生禽肉蛋,購買自己的生活日用品,并假設基本的交易在這個市場上都可以實現。只要是不違反法律和公序良俗,當事人之間的交易完全自由。這種契約自由的實現也是有前提的。首先,契約不得對第三人不利,如果要買的物品是偷來的,當然要有法律站出來保失竊者的利益;其次,要有充分的信息,信息不對稱,就會影響決策的理性,理論上,個人有權逛完整個集市貨比三家之后再做決定;再次,有足夠多的可供選擇的交易對象,可以是現實的,也可以是潛在的,如果整個集市只有一家供應某種商品,或是只有一家消費該種商品,自然談不到契約的自愿性了。而今天的市場,雖然仍將契約的效力限定在當事人之間,稱其為契約的相對性,但契

8、約效力及于第三人的涉他合同也比比皆是,例如人身保險合同;而現代商品技術含量增高,貿易市場擴展到全球范圍,人們因錯誤信息而做出的非理性選擇也是越來越多,各國契約法對意思瑕疵的法律救濟就是很好的證明;“至于貿易伙伴相互之間的競爭無論在規模上還是激烈的程度上均空前增加,為避免在競爭中兩敗俱傷,商家之間往往達成壟斷協議或成立壟斷組織,壟斷可以說是對古典契約理論這一假定條件最主要的否定。”4        契約自由原則存在的完美假設被推翻,不僅如此,工人運動、消費者運動、婦女運動等各種“身份”色彩的鮮明的社會運動風起云涌,立

9、法限制與司法保護也明顯的向弱勢群體一方傾斜,主體的不完全平等是否會導致契約自由原則的衰落甚至“死亡”? 梁慧星先生將這歸結為“形式正義向實質正義的轉變”。5形式正義是要求在形式上、程序上對所有的社會成員平等地實行法律,要給予人們平等的機會;而實質正義則追求的是絕大多數社會成員的利益,要求針對不同情況和不同主體予以不同的法律調整,以實現結果上的真正公平。在古典契約理論形成和發展初期,人們按照自己的意愿相互交換財產和服務,任何有理智的人都不會訂立損害自己利益的契約,契約自由與實質正義劃上可天然的等號。而在當今社會,大的廠商與消費者之間,企業與勞動者之間,以及在電力、通信、煤氣、金屬礦產等壟斷性公共

10、領域里,那些自然性弱勢主體,比如單個的消費者或勞動者,即使在形式上被賦予同等的資格,但由于個人自身條件的限制,他們不能享受或不能完全享受由平等競爭機會所帶來的平等實質后果,何況競爭也并非處處平等。這就要求在法律上,不僅能“同等情況同等對待”,更能“不同情況不同對待”,通過法律的傾斜性保護,來維護他們的實質性權益。契約自由原則由此獲得“新生”。 三、從契約到“身份” 當梅因提出“從身份到契約” 運動的時候,就嚴謹地劃分了時代范圍“迄今為止”,如今這個偉大結論的時代已經結束,從契約到身份的相反運動是否已經展開?美國學著施瓦茨在他的著作美國法律史中“從契約到身份嗎?”一節中提出了這個問題,以英國的勞

11、工賠償法注重人的身份為例,使法學界將目光轉移到“身份”的作用上來。筆者認為需要說明兩點:第一,這里的“身份”與從“身份到契約運動”中的“身份”的概念已是大相徑庭,古代的身份最初是一種血緣上的地位劃分,進而演變為一種等級上的差別,實質是人格上的不平等,契約自由原則的發展適用正是為了消除這種差別,追求自由和公正;而現在談的“身份”,已不再是古代傳統社會以“人身依附”、“人身等級”為聯系紐帶的“身份”,強調在當代社會里契約當事人不再是均質的“經濟人”,普通的消費者與大的企業、壟斷行業之間經濟實力上的不平等使表面上自由締結的契約出現實質上的偏差,弱勢一方的利益得不到保障,確定強勢主體和弱勢主體這一種新

12、的“身份”,重視“身份”的不平等也是為了追求實質上的公平。第二,我們所說的“從契約到身份”不是對“從身份到契約”的簡單的反方向運動,它是更高層次上的回歸,是從依靠契約分配權責關系到主要依靠自己所處強弱主體地位來決定權利義務的承載對象,并且,“從身份到契約”所指的“身份型社會”是覆蓋全部社會關系領域的,而“從契約到身份”的身份調整只是在一定的領域內起作用,主要是那些強弱主體明顯對比的領域,如勞動者與雇主之間,消費者與大生產者之間,環境受害者與環境侵權者之間,在這些領域里,法律應當進行特別立法,進行傾斜性保護。契約并沒有消失被取代,契約自由原則也依然是我們所要遵循的最偉大的原則之一,只是在某些特殊的時刻和場合,我們應當從實現實質正義的角度,去關注和解決“身份”差別引發的問題。從這個意義上講,“從契約到身份”的轉變,開辟了一片新的法域,開闊了法學界的視野,是私法領域發展史上的重大進步。 參考文獻: