1、論債權人追究虛假出資股東民事責任的途徑 關鍵詞: 虛假出資/侵害債權/公司法人格否認法理/代位權 內容提要: 股東虛假出資影響了公司債權人債權的實現，關于債權人追究虛假出資股東民事責任的途徑，學術界有三種觀點：第三人侵害債權、公司法人格否認法理、代位權。債權人依據第三人侵害債權追究虛假出資股東民事責任的做法不可行，而依據公司法人格否認法理和代位權制度的做法可行，但這兩種途徑又各有不同的適用條件、程序、效果。因此，公司債權人必須根據虛假出資是否導致公司資本顯著不足等因素從中選擇最佳途徑追究虛假出資股東民事責任。 前言 無論是在有限責任公司，還是在股份有限公司，公司的資本首先是通過股東的出資形成的

2、，并通過經營實現自身財產的保值增值。股東享有有限責任，只以其認繳的出資額或持有的股份對公司承擔責任，作為出資的對價，股東對公司享有的是包括表決權、股息分配請求權等在內的股權。股東與公司之間的人格相互獨立，股東對公司的債權人不承擔責任，公司以其全部資產構成其債務的一般擔保，對外承擔責任。因此，股東的出資具有重要的意義，它是股東享有股東權的對價，是公司獨立責任財產的構成和公司獨立人格形成的依據。股東的出資具有上述重要意義，因此股東必須全面、誠信履行其出資義務。然而在實踐中，股東通過各種途徑違反出資義務的現象屢見不鮮，這不僅對公司、其他股東的利益造成損害，而且影響了公司債權人債權的實現。在股東違反出

3、資義務形態中，以虛假出資最為常見和最為嚴重。所謂虛假出資，是指股東通過提供虛假檔或者采取其它欺騙手段，騙取公司登記機關取得公司登記的行為。具體言之，出資人并未交付貨幣、實物或者未移轉財產所有權而與代收股款的銀行串通，由銀行出具收款證明，或者與資產評估機構、驗資機構串通，由資產評估機構、驗資機構出具財產所有權轉移證明、出資證明，從而騙取公司登記的行為。 債權人如何追究虛假出資股東民事責任，是擺在我們面前的一道難題。關于公司債權人追究虛假出資股東責任的途徑，目前學術界主要有三種觀點：第三人侵害債權、公司法人格否認法理、代位權訴訟。一、債權人追究虛假出資股東民事責任的途徑及其可行性 （一）第三人侵害

4、債權 有學者認為，公司設立時屬于出資虛假設立的，其股東在出資差額范圍內對公司債權人承擔民事責任的理論依據應是第三人侵害債權。 目前在我國的司法實踐中，已經有法院依據民法通則第106條侵權行為的規定判決虛假出資股東在虛假出資范圍與公司對公司債務承擔連帶責任。在股東出資不實的情況下，如果公司沒有能力向債權人清償，法院一般是根據債權人的申請將出資不實的股東追加為被告，判令該股東在出資不實的限度內與公司承擔連帶清償責任。 筆者認為公司債權人以第三人侵害債權為依據追究股東虛假出資民事責任的做法不可行。首先，我國現行法律中尚未確立侵害債權制度。其次，運用侵權法理論保護公司債權人利益的方法也不符合侵權法的基

5、本理論。根據侵權法的理論，債權原則上不能成為侵權行為的對象，因為債權系相對權，存在于當事人之間，而且債權不具有社會公開性，第三人難以知悉，同一個債務人的債權人有時甚多，加害人的責任將無限的擴大，不合社會生活上損害合理分配原則。債權例外成為侵權行為對象，只是在故意以背于善良風俗方法加損害于他人債權的，才構成侵權行為。在虛假出資案件中，多數情況難以認定股東的虛假出資是故意以背于善良風俗方法加損害于他人債權。我國學者王利明認為，“故意是侵害債權行為的主觀要件就侵害債權的行為來說，故意包括兩方面的內容：首先行為人明知或應當知道他人債權的存在。其次，行為人意欲侵害債權人的債權。”虛假出資的股東并無侵害公

6、司債權人債權的故意，因為虛假出資行為是發生在公司設立登記階段，而公司債權人對公司的債權通常是在公司成立之后產生。既然在公司設立階段公司債權人對公司享有的債權還未成立，怎能認為虛假出資人有加損害于公司債權人債權的故意？可見，認為公司債權人可以第三人侵害債權為依據追究股東虛假出資民事責任的觀點無法自圓其說。 （二）公司法人格否認法理 法人格否認法理，是指按照法人制度的目的，當認為某公司所保持的形式上的獨立性違反了正義、衡平的理念時，或者公司所具有的法的形式超越了法人格的目的，非法地加以利用時，并不全面否定公司的存在，而是在認定它作為法人存在的同時，針對特定事例，否定其法人格的機能，以保障公司與股東

7、在法律上一視同仁的地位。公司法人格否認法理適用場合主要有公司資本顯著不足，利用公司回避合同義務，利用公司規避法律義務和公司法人格形骸化（主要情形為財產混同、組織混同、業務混同等）。清華大學王保樹教授主編的中國公司法草案建議稿第23條第3款規定：“公司股東濫用法人人格和股東有限責任原則，使公司法人人格與股東人格混同，或將公司用于非法目的的，應對公司債務承擔連帶責任。”2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂的公司法第20條規定：“公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限

8、責任損害公司債權人的利益。公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。” 公司法人格否認有著嚴格的適用條件，在英美法系，主要是通過判例在個案中適用。因此，在適用公司法人格否認時，也必須予以慎重，在股東虛假出資情形下適用此制度的條件是公司資本顯著不足。公司資本顯著不足是“基于經濟上的判斷而不是基于法律上的判斷，即將公司資本與公司經營之事業性質、規模及其隱含的風險相比非常之小”，公司的資本首先由股東的出資構成，并通過經營實現公司資本的保值和增值，所以股東的虛假出資

9、可能導致公司資本顯著不足。從這點來看，當股東虛假出資導致公司資本顯著不足，通過公司法人格否認法理追究虛假出資股東民事責任具有可行性。綜上所述，虛假出資導致公司資本顯著不足的，公司債權人可以運用公司法人格否認法理來保護自己的合法權益。(三) 代位權 我國合同法第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”可見，代位權的構成要件是：債權人對債務人的債權到期；債務人對次債務人的債權到期；債務人對次債務人的債權不具有人身專

10、屬性；債務人怠于行使債權；債務人怠于行使債權對債權人造成了損害。 當股東虛假出資，導致債權人債權的實現受到影響。這種情況下，債權人能否根據合同法上的代位權，以自己名義向虛假出資的股東主張出資請求權？對這一問題有不同看法的學者，其主要分歧在于如下幾個問題： 其一，代位權中的次債權債務是否僅限于合同之債？ 其二，公司對虛假出資的股東是否享有權利？ 其三，公司對虛假出資的股東享有的權利是否為債權？ 其四，公司對虛假出資的股東享有的債權是否具有人身專屬性？ 對于第一個問題，筆者認為，代位權中的主債權債務限于合同之債，但次債權債務并不以合同之債（或意定之債）為限。在有成文民法典的大陸法系國家，通常代位權

11、都是規定在債權編中，所以其債權不以合同之債為限。在我國，由于民法尚未法典化，代位權是規定在合同法中。于是，有觀點認為，“代位權是合同法上的理論和制度,是基于合同債權人和債務人的法律關系,以及債務人與次債務人的合同關系而成立的。公司和虛假出資股東之間不是合同關系,因此不能適用代位權理論” 。其實，這種觀點誤解了合同法的立法本意。盡管代位權是規定在合同法中，但這也只是意味著這是合同之債的保全制度，即只是要求主債權債務以合同之債為限，而對于次債權債務則不以合同之債為限，它可以是合同之債以外的債。根據代位權的一般理論，對于次債權債務的限制只是要求其不是專屬于債務人本人的權利，而不要求其以意定之債為限。

12、甚至在許多國家或地區的立法例中，被代位的權利都可以是債權以外的權利，例如，我國臺灣地區“民法典”第242條規定，“債務人怠于行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬于債務人本身者，不在此限。”在我國合同法出臺后，有學者主張，應該將可代位的權利通過目的性擴張解釋，使其包括物權、物上請求權、形成權和公法上的權利等。一言以蔽之，代位權中的次債權債務不以合同之債為限，其可以是非合同之債。 對于第二個問題，筆者認為，公司對虛假出資的股東享有權利。股東負有如實出資的義務，但是依我國現行公司法的規定，股東的出資不得分期繳付，亦即股東在公司成立前須一次性繳足章程中規定的出資額，換言之

13、，在公司還未成立股東即負有出資義務。因此，是否意味著與股東的出資義務相對應的權利主體不是公司，而是公司以外的某一主體？而一旦公司對虛假出資的股東不享有權利，則公司債權人便無行使代位權的前提。事實上，正如有學者所指出的，“從出資義務的相對人來看，既包括設立時的其它股東，也包括了成立后的公司。在公司設立階段，出資義務屬于股東相互約定的一項合同義務；公司成立后，由于公司法人的產生，出資義務就成為股東對公司一項法定的義務。”從設立中公司的法律性質及其與成立之公司的關系分析，可以得出同樣的結論。通說認為，設立中的公司是一種沒有權利能力的社團，而發起人則為設立中公司之執行機關。而設立中的公司，“其系即將成

14、立之公司之前身（Vobid），猶如自然人之胎兒，兩者間超越人格之有無，在實質上屬于同一體”。也就是說，設立中的公司其所享有的財產權利及形成的債權債務關系應由成立后的公司承繼。因此，股東對設立中的公司負有出資義務，當公司成立后，股東負有出資義務的相對人為成立后的公司，即公司對虛假出資的股東享有要求其履行出資義務的權利。 對于第三個問題，筆者認為，公司對虛假出資的股東享有的權利是一種債權。債的概念來源于羅馬法，法學階梯認為，“債是法律關系，基于這種法律關系，我們受到約束而必須依照我們國家的法律給付某物的義務。”現在，一般將債的含義表述為，“指特定當事人間得請求一定給付的法律關系”。公司對虛假出資股

15、東享有的權利是一種特定當事人間請求為給付的權利，所以其性質為債權。 對于第四個問題，筆者認為，公司對虛假出資的股東享有的債權不具有人身專屬性。公司對股東享有的出資請求權本不得與股東資格分離，不得讓與，具有一定專屬性，但一旦履行期屆至，則成為普通債權，即得讓與，不再具有專屬性。史尚寬也認為，“公司因設立行為或加入契約，對于發起人或股東所生之出資請求權”一般不得作為代位權之客體，但“股金繳納請求權，其出資額既已確定，而且已屆清償期，或因履行之催告已具體化之特定出資額，則成為普通債權，得代位行使”。根據我國現行公司法的規定，股東的出資在公司成立前即應一次性繳足，所以在公司成立前股東即應履行出資義務。

16、此觀我國現行公司法第25條至第27條自明。所以在公司成立后，公司對股東享有的出資請求權顯然已屆清償期，且出資數額已記載在公司章程之中，數額的確定性也無疑，所以公司對虛假出資的股東享有的債權不具有人身專屬性。 在回答完這四個問題后，并對照代位權的構成條件，即可知，只要公司怠于行使該出資請求權，使得公司的現有財產不能或不足以清償所欠債權人之到期債務的，則公司的債權人可依法行使代位權，以自己的名義，向虛假出資的股東主張出資請求權。 二、可行途徑之對比 根據我們上述分析，在股東虛假出資下債權人利益保護的可行方法有二：代位權、公司法人格否認法理。債權人利用代位權制度與利用公司法人格否認法理追究股東出資責

17、任的效果上有如下幾點差異：其一，二者的適用條件不同。對于代位權制度，它是在股東虛假出資下，公司對該股東怠于行使出資請求權，對債權人造成損害，債權人可以以自己名義代位行使公司的出資請求權。所以債權人利用代位權制度追究股東出資責任的條件是，在公司怠于向股東行使出資請求權，且對債權人造成損害。公司的獨立人格和股東的有限責任，是現代公司法上的兩個基石。作為在特定情況下否定公司法人格的公司法人格否認法理，其適用條件必須嚴格限制，防止被濫用。對于股東虛假出資情況下，要適用公司法人格否認法理，必須是虛假出資導致公司資本顯著不足。所以，如果股東只是輕微虛假出資，對公司資本只是造成輕微的影響，則債權人不能運用公

18、司法人格否認法理來追究股東的責任。其二，二者的程序不同。在適用代位權制度時，涉及到如何理解“公司怠于行使出資請求權，對債權人造成損害”。“對債權人造成損害”是指因債務人怠于行使權利而使債務人應得到的利益而沒有得到，從而使債務人不能履行與債權人之間發生的債務，這樣就侵害了債權人的債權。而作為債務人的公司不能履行與債權人之間發生的債務，則表明虛假出資的股東的出資未加入公司財產，導致了目前公司“資不抵債”。但從實務的角度來看，公司債權人要提供證據證明公司“資不抵債”，則實非易事。而且，一旦公司資不抵債，則可能會進入破產清算程序。通常，公司債權人只能在起訴公司履行債務并強制執行后，仍無法獲得債務的清償

19、或完全清償，才能以此作為證據再提起代位權之訴。但實踐中，如果公司債權人已經起訴公司履行債務獲勝訴在強制執行過程中，發現公司現有財產不足清償債務的，公司債權人往往不提起代位權之訴，而直接根據最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）（下稱執行規定）第61條的規定申請人民法院向虛假出資的股東發出履行到期債務的通知，只要該股東對在履行通知指定的期限內沒有提出異議，而又不履行的，執行法院有權裁定對其強制執行。當然了，根據執行規定第63條，第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議不進行審查。所以，一旦股東對其虛假出資提出異議，則公司債權人也只能另行提

20、起代位權訴訟。因此，公司債權人利用代位權訴訟追究虛假出資股東民事責任，通常需要兩個訴訟。適用公司法人格否認法理追究虛假出資股東的責任，其程序取決于股東對公司債務承擔的是補充責任還是連帶責任。如果股東承擔的是補充責任，則股東享有先訴抗辯權，即公司債權人須先對公司提起訴訟，在勝訴并強制執行后債權仍無法獲得清償的，才能對股東提起訴訟，要求其承擔補充責任，這樣一來，對債權人極為不利，可能使其遭受訟累，不符合效率原則。必須注意的是，由于虛假出資股東享有先訴抗辯權，其極有可能利用債權人起訴公司的時間移轉自身財產，等債權人強制執行公司財產無果后轉而起訴虛假出資股東時，該股東已經“人去樓空”。而且在債權人起訴

21、公司時，由于股東不是訴訟當事人，債權人不能申請法院對其財產采取保全措施。因此，從維護債權人利益的角度出發，在適用公司法人格否認法理追究虛假出資股東民事責任時，股東對公司債務承擔的是連帶責任，而非補充責任。從而，適用公司法人格否認法理追究虛假出資股東責任，公司債權人只需提起一次訴訟，將公司和虛假出資股東列為共同被告，要求二者承擔連帶責任。其三，二者適用的結果之差異。根據代位權原理，公司債權人是以自己名義代替公司向股東行使出資請求權，所以公司債權人只能要求虛假出資的股東在其未出資范圍內承擔責任。而如果是依據公司法人格否認法理，由于公司法人格否認法理本身是于特定情形下對股東有限責任之否認，所以適用公

22、司法人格否認法理的結果是股東不受有限責任之保護，即虛假出資股東對公司債務承擔無限責任。 三、可行途徑之選擇 通過上述對代位權和公司法人格否認法理兩種途徑的對比，我們可以知道，兩種途徑各有其特定的適用范圍、程序和結果，在涉及具體案件中應如何選擇其一作為依據追究虛假股東民事責任？當股東虛假出資數額比較小，尚未導致公司資本顯著不足時，如上所述，公司債權人不能依據公司法人格否認法理追究虛假出資股東民事責任，所以只能訴諸代位權制度。當股東虛假出資數額比較大，足以導致公司資本顯著不足時，公司債權人既能依據公司法人格否認法理，又能依據代位權制度追究虛假出資股東民事責任。但正如上述對比分析，由于依據公司法人格

23、否認法理，其只需經過一個訴訟即可解決，而且可要求虛假出資股東承擔無限責任；而依據代位權訴訟則可能要經過兩個訴訟，而且只能要求虛假出資股東在虛假出資范圍內承擔責任。所以，從訴訟效率和效果出發，以依據公司法人格否認法理提起訴訟為宜。由于公司資本是否顯著不足并不是與公司法定最低注冊資本相比較而言，而是與公司經營行業、經營規模和隱含風險相比嚴重不足。這樣的衡量標準使得在司法實踐中債權人對于股東的虛假出資是否導致公司資本顯著不足往往沒有把握，而且債權人對這一事實構成的判斷與法官可能存在一定的偏差。這種情況下，保守一點的債權人可能會直接提起代位權訴訟回避這一問題。但正如上文所言，與依據公司法人格否認法理相比，代位權在效率和效果上稍遜一籌。如果公司的現有財產所剩無幾，債權人依據代位權追究股東責任，只能要求股東補足出資，不能要求其對公司債務承擔無限責任。這種情形，債權人應該大膽依據公司法人格否認法理起訴虛假出資股東。即使敗訴，也還可以依據代位權制度再起訴虛假出資股東，這不違背“一事不再理”原則，因為“一事不再理”原則中的“一事”必須是基于同一事由。 注釋:李