1、課程論文（設計）論文題目：試論公司獨立董事與監事的異同 學生姓名 專 業 層 次 批 次 學 號 2013年11月 摘 要本文主要介紹了獨立董事和監事的異同，獨立董事和監事會兩種制度并行，是我國現行新公司法的選擇。然而，在法律實踐中如何協調兩者關系，發揮兩種制度的優勢，使公司內部監督制度更加合理化，卻是相當困難的。監事制度是我國公司法確定的公司監督制度，在上市公司引進加強獨立董事制度的同時并不應該偏廢監事制度。本文主要探討了它們各自的目的、產生發展、權利、職責、職能，并對兩種制度的優勢和不足進行了分析比較，如何讓兩種制度能夠協調發展。 關鍵詞：獨立董事 監事  異同分析 協調發展目錄

2、1.引言12.獨立董事和監事12.1獨立董事12.2監事13.獨立董事和監事目的24.獨立董事和監事制度的產生發展2.1獨立董事制度的起源2.2獨立董事制度產生的背景2.3監事產生的背景35.獨立董事制度與監事會制度的優勢與不足分析36.現今中國公司治理模式下對獨立董事制度與監事會制度的選擇兼收并蓄47.獨立董事制度與監事會制度的協調與發展78.結論8參考文獻91. 引言我國原有的監事制度并未真正起到作用，于是中國證券監督管理委員會借鑒歐美國家獨立董事制度的做法，要求上市公司建立獨立董事制度。獨立董事制度實施五年來，證監會的美好愿望也未能根本實現。此起彼伏的“獨董事件”把這一新生事物又推到風口

3、浪尖，“獨立董事不獨立”現象嚴重。兩種制度孰優孰劣、我國的公司治理結構中究竟應采用何種形式的爭論不斷。盡管獨立董事和監事制度都未能起到徹底有效監督制約管理層的作用，但畢竟都不同程度地促進了上市公司的健康發展。本文正是在上述背景下對獨立董事制度、監事制度進行比較研究。2. 獨立董事和監事2.1 獨立董事獨立董事，顧名思義是具有獨立地位和獨立立場的董事，有的稱為"社會董事"，有的稱作"獨立非執行董事".獨立性是獨立董事的靈魂，獨立董事也就是指與公司沒有重要關系的董事，包括沒有重要的個人關系和重要的經濟關系。沒有重要的個人關系是指在過去一定時期內沒有擔任公司雇

4、員或高級管理人員的親屬等等;沒有重要的經濟關系是指在一定時期內不存在與公司有過一定數額的交易，或者其所在機構系公司重要關聯方且發生過一定數額的關聯交易，或者與公司存在咨詢等服務職業關系等等的情況。因此在理論上講，他們既不是公司的雇員及親朋好友，也不是公司的供應商、經銷商、資金提供者，或向公司提供法律、會計、審計、管理咨詢等服務的機構職員或代表，與公司沒有任何影響其對公司決策和事務行使獨立判斷的關系，也不受其他董事的控制和影響。建立獨立董事的法律制度是完善現代公司制度的重要內容，也是21世紀我國公司特別是上市公司發展的潮流。2.2 監事監事會是由股東大會選舉產生、對股東大會負責，代表股東大會行使

5、監督職權的公司法定監督機關。大陸法系沿襲成文法的傳統，在立法上講求權力制約的平衡及法律規范的細致、機構的對稱，在公司治理結構的基本框架結構的設計上安排了董事會作為執行機關，監事會作為監察機關。2即所謂的雙軌制模式，在股東大會下設董事會和監事會，分別行使決策權和監督權。在公司機關構造實行單軌制的國家的公司中不設監事會這種專門的監督機關，因此，監事會是一些設監事會國家所獨有的公司監督機關。德國、日本、韓國等都在公司法中規定了監事會制度，但各國的具體規定又有差別。英美國家公司中的獨立董事的職能上大陸法系公司機關構造采取雙軌制的國家中公司董事會的職能相當接近，監督都是其主要職能。3. 獨立董事和監事目

6、的盡管獨立董事與監事是公司內部監督的兩個角色，但他們在維護全體股東權益、實現公司利益最大化、監督董事會和高管行為等方面，有共同的利益和目標，都是為了監督公司經營者的行為，保障投資者的利益不因經營者職權濫用而受到損害，從而降低公司治理成本。二者可以相互協調配合，加大對經營管理層的監督力度。4. 獨立董事和監事制度的產生發展.1 獨立董事制度的起源1940年美國頒布的投資公司法規定，投資公司的董事會成員中應該有不少于40%的獨立人士。其制度設計目的也在于防止控制股東及管理層的內部控制，損害公司整體利益。顯而易見，獨立董事在英美法系公司相當于大陸法系公司法中的監事會。“這一制度的興起和普遍推行，與維

7、護利益相關者利益相伴而行，它既是公司內部矛盾激化的結果，也是公司效益原則屈服于民法公平原則的體現”。在這種制度下，獨立董事多由在該行業具有資深經驗以及相當商業閱歷的人擔當，他們憑借自己的專業知識以及經驗對公司的經營策略等發表獨立意見，從而制約董事及經理層謀取私利，保護中小股東的利益。.2 獨立董事制度產生的背景目前我國的公司治理結構存在諸多問題。A.一股獨大下的內部人控制。我國絕大部分上市公司由國企改制而成，1200多家上市公司中，80%90%是國有股占主導地位的公司，尚未上市流通的國有股比重高達40%，有些甚至高達80%以上。股權過度集中造成上市公司內部人控制現象比較嚴重，導致我國上市公司的

8、短期行為以及上市公司與控股大股東之間的大量不正當關聯交易，甚至出現上市公司成為控股大股東“抽血工具”的很多案例。經營管理層缺乏必要的監督和約束，易損害廣大中小股東的利益。B.董事會獨立性不強，而且董事會內部監督機制缺失。由于股權高度集中，公眾股東過于分散且力量弱小，董事會由大股東操縱或由內部人控制，董事會與經營層高度重合，董事（長）兼任總經理、經理的現象十分普遍。而且現行的公司法沒有規定董事會對董事和經理的監督職能，董事會內部監督機制缺失，導致董事和經理不受來自董事會內部的監督。C.監事會的職能沒有得到切實發揮。其主要原因有二：一是監事會人員構成不合理，缺乏履行職責的必要的知識和能力，導致監事

9、會無力監督；二是監事會缺乏監督手段，公司法雖有監事會職權的規定，但條文過粗，缺乏可操作性，常常“寫在紙上，說在嘴上，忘在行動上”，流于形式。監事會也就形同虛設，淪為管理層的“橡皮圖章”。.3 監事產生的背景監事制度主要體現在大陸法各國。早期的公司，包括當今規模比較小的公司大多采取股東權主導型的公司治理模式，即“股東會中心主義”，股東持股呈現股權集中，穩定性、長期性、投資性的特征，股東會幾乎掌握公司的一切大權。但隨著大規模的股份有限公司的涌現，特別是證券市場的興起，股東在人員數量上變得很大，使得大量股東熱衷于股票交易，期望通過炒作股票來獲得經濟利益，而不太期望公司的經營分紅，對公司的經營決策更是

10、無心關注。同時，股東會是一個非常設性的合議制機構，只能通過召集股東會議來決定公司事務，但實際上不可能經常開會，所以“股東會中心主義”不能適應公司所面臨的紛繁復雜、瞬息萬變的現代經營環境，股東往往不是經營管理專家，又不熟悉公司業務的細節，股東會全權管理公司難免隔靴搔癢，不得要領，導致公司在殘酷的市場競爭中陷入被動，甚至遭到淘汰。而常設的專門的業務執行機關，既擁有大批懂管理的專業人才，又可以適時制定相應對策應付競爭把握機會，正好彌補了股東會的不足，于是“董事會中心主義”漸漸在各國盛行起來。執行公司治理結構就由“股東會中心主義”過渡到“董事會中心主義”，但董事會及其成員的權力擴大、地位提高后，很容易

11、形成內部人控制的局面，董事會權力過大，缺少制衡的情況出現。客觀上需要一個獨立于股東會與董事會，代表公司利益對董事會權力進行監督的專門機構，于是監事會就出現了。5. 獨立董事制度與監事會制度的優勢與不足分析英美獨立董事制度與大陸監事會制度是公司內部監督的兩種模式。前者是董事會內部的監督，后者是董事會外部專門監督機構的監督。無論是哪種模式，其目的皆在于降低公司治理成本，解決公司治理問題，以保證投資人和公司的利益并實現其利益的最大化。但是在其具體職能運行方面，卻是各有利弊的，主要體現在以下幾個方面：5.1 獨立董事制度的優勢與不足獨立董事制度的優勢主要有：（1）獨立董事最大的特點即為其獨立性，他們與

12、公司無利益聯系，可以客觀、公正、合理的提出意見，對決策作出評價。（2）獨立董事均在該行業具有豐富的財務、法律、管理等方面專業知識、深厚的商業閱歷，能為公司的發展提出更為合理的意見。（3）獨立董事的特殊地位可以使其對公司的高層管理人員進行監督，更好保護中小股東利益。（4）獨立董事是董事會的組成部分，對于董事會決策能夠在決策過程中進行監督。（5）獨立董事制度有利于加強與完善董事會的職能，降低內部人控制。獨立董事制度的缺陷主要有：（1）獨立董事在公司的時間太少，知情權受到很大限制。獨立董事在公司中一般屬于兼職性質，無法投入太多的時間精力去了解公司運作機制，獲取信息很可能不完全，容易受蒙蔽。（2）缺少

13、相應的激勵機制。獨立董事在公司領的酬勞僅為“顧問費”，很容易導致獨立董事的工作不上心，不能更好行使職權。（3）支付報酬與獨立性存在著矛盾，“結構性偏見”會導致獨立董事不自覺的會偏向管理層。5.2 監事會制度的優勢與不足監事會制度的優勢主要有：（1）監事會成員大多都隸屬于公司，其本身也是公司治理模式中的一個機關，使其更容易了解到公司的經營情況，及時發現治理中的問題，最快的得到第一手資料，更好行使監督權。（2）公司的利益與監事會成員的利益息息相關，故監事會成員有更高的熱情為公司工作。監事會制度的缺陷主要有：（1）對監事的要求不嚴格，不十分強調，也無法實現其成員的獨立性。（2）由于我國監事任免機制的

14、設計存在的先天不足，監事會可能像董事會一樣被大股東控制。（3）監事行使監督職權的保障手段不足。（4）缺乏評估監事業績機制。6. 現今中國公司治理模式下對獨立董事制度與監事會制度的選擇兼收并蓄獨立董事制度和監事會制度是不同的公司治理結構下的內部監督制度,在現實運行中各有其優缺點,片面強調任何一種制度都不足取。事實上,隨著資本市場國際化趨勢的增強,各國都在不斷吸取其他監督模式的成功經驗,這說明兩種監督制度之間有著共同的監督目的和互補性,可以相互借鑒,吸收對方的優點,以改革我國公司內部治理制度。 （1） 獨立董事和監事會并非完全替代關系有學者認為監事會制度的失效是引入獨立董事的原因。從邏輯上說，為了

15、推翻這一學說，我們必須思考這樣一個問題：兩種制度是否完全是重疊關系。本人認為，其不可能完全重合，具體表現在以下幾個方面：1. 監督的程序和過程。 按照我國公司法的規定，監事會有權列席董事會會議，但不用有表決權，在行使監督權時職能通過事后審查的方式，所以監事會的主要職能在于檢查董事會和經理層的經營成果，糾正其不合理或損害中小股東利益的決策，而不是像股東大會、董事會提出有關經營的建議。相比之下，獨立董事作為董事會的成員，可以通過表決權的行使直接對公司的決策過程形成有效的監督。這種監督貫穿于決策的始終，表現為事前監督的事中監督。獨立董事在對公司業務決策過程中的監督作用是監事會所不具備的，獨立董事和監

16、事會在角色上是根本不同的。有學者指出，獨立董事對高層管理人員的監督是通過公司治理結構中的相互制衡關系來實現的，而監事會對高層管理人員的監督則是通過檢查公司的業務活動來實現的。2. 監督的性質和范圍。現行公司法僅要求監事會“當董事、經理損害公司利益的時候，要求董事和經理予以糾正“對董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督”。這充分表明了監事會僅對公司高層行為的合法性進行監督。相比之下，獨立董事監督的主要關注點在于公司整體和長久的獲利能力，把公司的各種經營風險減少到最低程度。其監督既包括合法與否的監督，更強調對公司經營決策是否妥當的監督。例如指導意見規定：“公司的重大關聯交

17、易應由獨立董事認可后提交董事會討論”，在此過程中，獨立董事對關聯交易的認可主要是以其妥當性為重心的。3. 監督的落實與可操作性。獨立董事與監事會相比較，其監督職能的行使更具有可操作性。獨立董事作為董事會成員，可以影響高級管理人員的選任，參與高級管理人員業績評估并確定高級管理人員的薪金。對比監事會，獨立董事對公司管理層的制約力度大，監督的范圍明確，在權力制衡的范圍、力度、成效等方面都具有比較明顯的優勢。與監事會的具體職權相比，獨立董事的職權也更具有可操作性。（2） 獨立董事制度與監事會制度在我國能夠并存的原因我國的上市公司一般都是由國有企業改制而來，存在著許多先天不足。針對這一現狀，兩種制度在我

18、國公司內部治理模式中并行有以下必要原因：1.兩者存在一些共同的目標。其共同目標都是維護全體股東利益、實現公司利益最大化、監督董事會和經理層的管理行為。且引入獨立董事制度后，其與原有的監事會并無利益沖突。2.兩者結合可以彌補相互存在的不足。這一點在上文中已經談過，兩種制度互相有優勢與不足，兩者可以相互配合，加大對董事會和經理層的監督力度。3.兩者的結合有利于監事會于董事會的溝通。監事會成員一般由工會主席、職工代表組成，其級別一般低于董事會成員，從而導致其知情權等受到一定影響，董事會處于較高的層級，監事會往往受董事會支配，給兩個機構的的交流和溝通帶來困難。兩者結合后，易于監事會同內部董事進行溝通。

19、4.兩者的結合額以形成相互制約相互監督的關系。兩種制度并存后，監事會有權對作為董事的獨立董事進行監督。同時，獨立董事可以在年終對監事會行權結果與效果出具評估報告，并據以作為股東會篩選監事會成員的重要參考，以推動監事會公正、有效開展監督工作。（三）獨立董事制度與監事會制度兼收并蓄后的優勢分析我國上市公司內部監督實效、誠信缺失已經成為不爭的事實，監事會工作已經到了亟待改革的迫切時刻。在國家對公司董事會、獨立董事、專業委員會做了一系列制度安排后，監事會的制度建設和具體運作的研究業已被學術界廣泛研究。從當前的局勢看，這兩種內部監督機制在我國公司治理結構中并行是非常合理的。1.兼收并蓄兩種制度有助于我國

20、公司順應全球經濟發展。具體包括：（1）全球經濟一體化步伐日漸加快。進入20世紀90年代以來，世界經濟迅速朝著區域經濟一體化的方向發展，這種不斷加快的經濟一體化趨勢正在積極促進各國不同公司的治理模式之間的融合。（2）現代公司正在從管理型公司向治理型公司演進。傳統的管理型公司的董事會主要的作用是選任和監督經理人員，而一般不就公司戰略問題發表意見，公司的領導和決策由經理負責，只有在他們失敗時，董事會才會出面解聘他們。而調整型公司關注公司決策的正確和高效，通過內部權力制衡來對決策行為進行過程監控。這種模式的要義之一就是要建立健全公司內部監督機制。（3）現代公司內部監督機制的借鑒融合。全球經濟一體化的浪

21、潮促進了兩大法系公司治理結構的相互借鑒、相互融合。比如大陸法系下的日本在2005年新公司法的頒布，該法規定不論公司規模大小，所有公司都可以成為設置委員會公司，即可以選擇在董事會之內設置提名委員會、監察委員會、薪酬委員會，也可以選擇設置監事會。統一歐洲公司法也允許歐洲公司在獨立董事和監事會兩種公司監督體之間自由選擇。2.兼收并蓄兩大監督體制有助于我國公司治理模式的完善。具體包括：（1）監事會制度有助于更好的實現公司的民主管理。在現今我國民主體制下，要求公司，特別是國有公司實施民主管理，而職工參與是其實現民主的保障。而職工參與的最好途徑就是保證監事會中一定比例的職工代表，和真正發揮監事會的監督職能

22、。中國現在已經確立了職工參與的監事會治理模式，現在還要解決的就是如何從制度上完善監事會監督機制，保證其有效運轉。（2）獨立董事制度有助于防范“內部人控制”。從實踐中看，出現問題的上市公司中很少出現董事會和監事會意見相左的情況，所以在“內部人控制”的公司，監事會同樣也會被控制。而獨立董事制度恰恰可以解決該現象，這也是當初引進獨立董事的初衷。7. 獨立董事制度與監事會制度的協調與發展獨立董事與監事會之間的關系如何協調，目前立法尚無明文規定，證監會等組織也無相關的指導意見。本人認為，兩者的協調發展，有賴于其各自的自身建設，更依賴于這兩種制度之間的良性互動關系的形成。主要應從以下幾方面著手：（1） 明

23、確獨立董事與監事會的功能定位。在功能定位上因強化各自的監督領域，發揮各自的監督優勢，使二者能夠相輔相成，相得益彰。具體來說，監事會在行使其監督職能時，應以合法性監督為主，以妥當性監督為輔在監督內容上應當以財務監督為主，以業務監督為輔。具體職能包括：1.對上市公司的財務監督。應賦予其檢查公司財務會計材料的權利、中期和年度財務報告必須經監事會審查簽字后生效、監事會有權聘請中介機構對其履行職責進行監督等權利。2.對公司高層管理人員職務行為的合法性的監督。獨立董事在監督性質上應當以妥當型為主，以合法行為輔；在監督內容上應當以業務監督為主，以財務監督為輔。具體職能包括：1.對控股股東及董事、高層管理人員

24、與公司的關聯交易進行監督與審查。2.就公司的發展戰略、人員聘用、高層管理人員的業績、薪酬等發表獨立意見。3.向董事會提供專業化的支持，并通過參與董事會決策以提高其科學性。如此設計的原因有二：1.根據我國公司法設計，財務監督為監事會監督的主要內容，而且目前我國上市公司監事會成員水平參差不齊，指望其對公司的業務行為進行監督并不現實。國務院2000年發布的國有企業監事會暫行條例也提出了監事會應以財務監督為核心。2.獨立董事一般為業內專業人才，其在對公司的業務監督和妥當型監督上比監事會更有優勢。（2） 完善獨立董事與監事會成員的選任機制獨立性是監督機制的靈魂，如果喪失獨立性，那么無論是獨立董事還是監事

25、會都將淪為公司治理中的一個擺設。在現有情況下，如何盡可能保證獨立董事和監事會不受董事、經理和大股東的控制，其核心在于改革獨立董事和監事會的選任機制。1.對于獨立董事而言，關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見規定“上市公司董事會、監事會、單獨或合并持有上市公司發行股票1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經股東大會選定，上市公司所在地的中國證監會派出機構對當選董事的獨立性進行認定”。顯然該規定對主要股東及董事提出代表其利益的獨立董事候選人十分有利，而同樣有可能會損害中小股東的利益。所以建議采取“推薦回避”的方式，即由公司的股東推薦或由類似中介機構或證監會向各上市公司推薦合格的獨立董事，由公司召開股東會，在推薦人回避的情況下由中小股東投票，采取累積投票制，以最大限度的保證獨立董事選任機制上的獨立性。2.對于監事會來說。在職工監事選舉方面，應完善職工監事的產生程序，可考慮職工代表大會介入職工監事的選舉。在其他監事選舉方面，應采取累積投票制，確保中小股東的權益得到保護。（3） 確保獨立董事與監事會的知情權，使之獨立的依據信息做出自己的判斷獨立董事與監事會充分行使職權的基礎是其知情權得到保