1、從英美國家的“應得的懲罰”原則看我國的量刑原則翁凱一*作者簡介：翁凱一（1982-），男，河南信陽人，鄭州大學法學院2005級刑法學碩士研究生。（鄭州大學 法學院，河南 鄭州450001）摘要：當前，英美刑罰理論界主張以報應刑為主的綜合刑罰目的觀，量刑原則也隨之發展為“應得的懲罰”原則。該原則主張刑罰的首要目的在于懲罰犯罪，實現刑罰的公正性、一致性，保護公民的安全。同時，該原則也注重實現刑罰的其他目的，如威懾或預防目的、教育改造或復歸社會目的、補償目的等。該原則正視刑罰的懲罰功能，注重對社會、對被害人的保護。這對當前大陸法系，包括我國刑法理論界過分追求刑罰的功利主義，為刑罰加載諸多不能協調之目

2、的，導致刑罰的本質功能不能很好實現的情形，應當是一種反思。關鍵詞：英美量刑 量刑原則 應得的懲罰 報應與功利引 言量刑，是犯罪論與刑罰論的落腳點，關系到刑罰的目的最終能否實現。如何規范量刑，減少量刑偏差和量刑失衡問題，既實現量刑的公正性、一致性，又滿足刑罰個別化的要求，是一個世界性難題，各國都在探索規范量刑的新模式和新方法。在英美國家，刑法學研究的重點并不在大陸法系所認為的犯罪論部分，而是側重刑罰論，并且十分重視量刑問題的研究。早在20世紀70年代中葉，英美國家就開始了量刑改革運動，在量刑理論上提倡均衡量刑論，在量刑方法上主張實施量刑統一標準，以限制法官的自由裁量權。經過近三十年的發展，英美國

3、家的量刑理論與實踐已走在世界的前列。然而，由于英美法系的不成文法特征，各種量刑法案、量刑指南的不斷修改完善，為其他國家的學習與借鑒帶來一定的困難。本文通過對英美的量刑法案與量刑理論的梳理、歸納，分析英美國家的量刑原則，并與我國量刑原則及相關理論進行比較研究，以期促進我國量刑理論與實踐的發展。一、英美國家的量刑原則（一）英美國家量刑法案與量刑理論的梳理英國2004年1月1日生效的治安法院量刑指南中強調，量刑必須反映“應得的懲罰”原則，任何刑罰必須根據犯罪行為的嚴重性和犯罪人的個人因素而裁量。治安法院在量刑過程中必須全面考慮犯罪行為各方面的因素，并對行為的危害等級做出公正的評價。 英The Mag

4、istrates association .Magistrates Court Sentencing Guidelines EB/OL. .uk/guidelines/other/magistrates.html.英國2003刑事審判法第142條規定，量刑的目的包括：（a）懲罰犯罪人；（b）減少犯罪（包括通過威懾方式減少）；（c）改造和復歸犯罪人；（d）保護公眾；（e）對受害人的補償。 英Criminal Justice Act 2003EB/OL..uk/acts/acts2003/30

5、044-o.htm#143.英國健康與安全部（HSE）在執刑指南對HSE和LA調查者的法律指導的第一部分：“一般原則：法院如何量刑”中規定，法院在決定均衡的刑罰時，可以考慮下述原則：（1）在量刑中，法院應當對違反1974年工作中的健康與安全法（HSWA1974）及其他相關法律的人做出適當的和均衡的報復或懲罰。（2）對其他試圖再犯的義務人來說，對違法者實施一定的懲罰是一種“個別威懾”。（3）對于其他試圖逃避懲罰的義務者來說，每個違法的人都受到懲罰能夠產生“一般威懾”的效果。（4）判決可以剝奪被告人以后再犯的能力（如剝奪某種資格）。（5）判決可以撫慰受害人。（6）判決可以作為一項復歸社會的刺激因素

6、受到懲罰的責任人將會約束他們自己在健康與安全程序中的行為，以免再次受罰。 英Enforcement Guide-Legal guidance for HSE and LA InspectorsEB/OL..uk/enforce/enforcementguide/court/sentencing/principles.htm.從上述法律文件中我們可以看出，英國的量刑法堅持報應刑主義，重視刑罰的懲罰功能，在量刑過程中應當反映“應得的懲罰”原則。同時，法院在量刑過程中兼顧犯罪人的個人因素，盡量實現刑罰個別化。美國刑事司法制度的改革中心始終放在刑罰制度方面。19世紀7

7、0年代初，到20世紀60年代末處于從定期刑到不定期刑的改革運動中，強調刑罰的預防、矯正功能。然而，不定期刑的一個突出弊端是量刑和行刑上的輕重懸殊會導致不公平（disparity）。 美馬克·博格 艾蘭·Y·蘇尼.美國的聯邦量刑指南制度EB/OL. 張明 戴昕譯/public/detail.php?id=185321.到20世紀70年代中期，美國刑事思潮發生了極大的改變，復歸理論不再是主流的刑罰理論，取而代之的是報應理論。這種報應理論強調的并不是 “報復”、“復仇”，而是強調“應得的懲罰”（just deserts），

8、 這種刑法思想迅速體現在立法上，1984年綜合犯罪控制法第3553條(a)(2)中規定，法院量刑時應考慮下列之需要：(A)反映罪犯之嚴重性，促使尊重法律，以及針對犯罪行為科處正當的處罰(just punishment)。(B)針對犯罪行為提供充分的威懾（adequate deterrence）。(C)保護公眾免受犯罪進一步侵害。(D)提供被告必須的教育或職業訓練，或是其它最有效的矯正處遇。轉引：吳景芳.刑罰與量刑J.法律適用,2004(2):11.認為對犯罪人科處刑罰，使其接受刑罰的痛苦，是為了滿足犯罪被害人以及社會大眾的報應情感。對犯罪人實施與其行為相當的處罰，能使犯罪人重獲心理之平靜，同時

9、亦可藉以壓制其他人的犯罪趨勢。 美Andrew von Hirsch. Doing justice M.Boston: Northeastern University Press, 1976.35.在刑罰制度上，出現了“確定刑運動”。該制度的意義在于，一方面確定了量刑的基準與范圍，運用明確的標準設計出多大的罪應受多重的刑；另一方面，確定了應服刑期的長短。這樣，就消減了審判和行刑過程中過大的自由裁量權，促使監禁刑趨向公正合理。這種制度所體現出的量刑原則，即是刑罰的確定，應當以“應得的懲罰”為原則，同時兼顧犯罪人的個人因素。不過，在20世紀結束之前，“修復的正義理論”（restorative ju

10、stice theory）亦在美國日漸興起，有意忽略傳統之行刑模式，轉而強調由犯罪人、被害人以及社會共同參與的社區處遇，藉以修復已被犯罪所破環的犯罪人、被害人以及社會這三者之間的關系?！靶迯偷恼x理論”可以說是對于“應得的懲罰理論”的一種節制，吳景芳.刑罰與量刑J.法律適用,2004(2):10-16.從而有助于實現刑罰最終“控制犯罪”的目的。（二）英美國家的量刑原則通過對英美國家量刑法案與量刑理論的梳理和分析，我們可以發現，英美國家當今刑罰首要之目的在于“科以正當的應報刑”（即應得懲罰）。但是除報應刑之外，尚列舉規定有：“抑制社會大眾犯罪”（即威懾理論）、“保護公眾免受犯罪者進一步侵害”（即

11、相當于隔離理論），以及“提供被告復歸社會必需的教育或職業訓練、醫學治療，或是其它最有效的矯正處遇”（即所謂社會復歸理論），體現了一種“綜合的刑罰目的觀”。吳景芳.刑罰與量刑J.法律適用,2004(2):10-16.這種刑罰目的觀在量刑原則方面的體現，即是包含多個方面的“應得的懲罰”（just deserts）原則?！皯玫膽土P”原則是指量刑時必須根據犯罪行為的嚴重性而實施，同時兼顧犯罪人的人身危險性。刑罰的最終目的是“控制犯罪”，但是適當的刑罰應當是在“罪有應得”（應得的懲罰）的基礎上確定的。 盡管“控制犯罪”和“應得的懲罰”的觀點都希望被置于優越其他觀點的地位，然而從實踐方面看，這種選擇并不

12、是必要的，因為在大多數量刑中，運用任何一種觀點都會產生相同或者相似的結果。北大翻譯組譯.美國量刑指南Z. 北京: 北京大學出版社,1995.首先，“應得的懲罰”原則堅持刑罰的懲罰功能優先。量刑更關注的是如何保護社會公眾免受犯罪行為的侵害，而不是再犯可能性。 美C.M.V. Clarkson. Beyond Just Deserts J.The Howard Journal of Criminal Justice 36 (3): 284292.量刑首要滿足的是人們的公平感，“應得的懲罰”原則是正義的要求。因此，英國的量刑指南根據每個罪的嚴重性規定了相應的、詳細的法定刑，法官的量刑幅度應當嚴格限制

13、在法定刑內，以實現懲罰功能。美國的量刑原則也是以行為責任為基礎。美國量刑指導委員對犯罪行為的種類和罪犯特征的種類做出了詳細的規定，并在指南中規定出了各種量刑幅度，指出在綜合考慮犯罪行為和罪犯特征后確定的對各個等級的有罪的人應當判處的適當的刑罰。 北大翻譯組.美國量刑指南Z.北京:北京大學出版社,1995. 1-2.至于預防再犯或者預防犯罪的目標，通過量刑能否達到這種目標，無論是實證研究還是邏輯推理都不能得出準確的答案。預防犯罪，需要從更廣泛的刑事政策甚至社會政策的角度考慮，量刑的首要任務是做到罪刑均衡，實現刑罰的懲罰功能。其次，“應得的懲罰”原則注重實現刑罰的一致性，體現刑罰的公正性。在20世

14、紀80年代之前，由于強調刑罰的教育改造功能，賦予法官較大的自由裁量權，從而導致量刑的差異，使公民對刑罰的公正性產生懷疑。為確保量刑的一致性，1999年英國議會社會設立了量刑咨詢委員會（Sentencing Advisory Panel）。2002年設立了量刑指南委員會（Sentencing Guidelines Council），負責制定所有犯罪的量刑指南。2004年1月1日治安法院量刑指南生效。2004年12月，量刑指南委員會公布了三套量刑指南標準。 第一是總的原則：犯罪嚴重性程度，主要確立了犯罪的嚴重性程度依賴于性為人的主觀罪過和客觀危害或客觀危險來評價的原則；第二是2003年刑事審判新刑

15、罰的適用原則，對英國2003年刑事審判法中設立的新刑罰類型的適用規則做出了規定；第三是認罪的量刑減讓，對有關被告人認罪的量刑折扣規定了一些原則。楊志斌.英美法系國家量刑指南制度的比較研究J.河北法學,2006(8).美國“確定刑”運動為實現“應得的懲罰”原則，消除量刑差異的弊病，量刑委員會研究了數千個真實案例中的量刑結果，發展出一套根據不同類別犯罪的嚴重性劃定的犯罪基準等級（base offense levels）體系。根據該體系，確定某類犯罪的基準等級，應當綜合考慮該類犯罪以往是如何被處理的以及一些相關因素（如犯罪性質，受犯罪行為影響的利益等等），還要比較該類罪與其它類罪的嚴重性，從而得出該

16、罪的基準等級。在此基礎上，才允許根據與該罪相關的特定情節減輕或加重刑罰。審判員在量刑時必須考慮量刑指南委員會的規定，并在偏離量刑時做出合理說明，以促進量刑的統一性。 英Kevin McCormack .Sentencing: When are sentences consistent? EB/OL. 再次，“應得的懲罰”原則蘊含著威懾理論（deterrence theory）。威懾理論有時被當作預防理論， 威懾理論與預防理論均是強調刑罰之痛苦惡害作用，均是通過實施刑罰而威懾犯罪人本人或者社會大眾從而達到預防之目的，實屬同一含義；一般預防與特殊預防也都是強調刑罰之痛苦惡害作用，不同之處在于，一般

17、預防主義強調威嚇之對象為社會大眾，而特別預防主義強調威嚇之對象為犯罪人本人。兩者除威嚇對象有所不同之外，對于刑罰本質內容的看法相同，故有時被合稱為預防主義，以示其共同之處。預防主義或威懾主義在近日已退居為非主流之主張。吳景芳.刑罰與量刑J.法律適用，2004(2):10.認為科處犯罪者刑罰，使犯罪者感受到刑罰的痛苦，不僅能夠預防犯罪者再犯，還能夠實現警告社會大眾的目的。HSE在執刑指南對HSE和LA調查者的法律指導“一般原則：法院如何量刑”中的第（2）（3）項，強調刑罰作為犯罪人“應得的懲罰”，還應當注重刑罰的“個別威懾”與 “一般威懾”功能。英國2003刑事審判法也規定了通過威懾方式減少犯罪

18、的量刑目的。 2003英國刑事審判法第142條第1款第2項之規定。Criminal Justice Act 2003EB/OL. .uk/acts/acts2003/30044-o.htm#143,2003.盡管有學者論證，威懾理論存在兩大缺陷：重刑化趨勢和道德困境。 這兩大困境是：（1）要使刑罰的威懾效果增加，必須提高處理處罰的標準；（2）通過懲罰犯罪人而威懾潛在犯罪人，把懲罰某一個人犯罪作為阻止他人犯罪的手段。中國政法大學刑事法律研究中心 英國大使館文化教育處.中英量刑問題比較研究M.北京：中國政法大學出版社,2001.但是，無論是從邏輯證明、實驗輔證還

19、是自然分析變化證明，均證實威懾理論雖然有一定的局限性，但是它的預防功能還是不容置疑的。 邱興隆.關于懲罰的哲學刑罰根據論M.北京:法律出版社,2000. 94-114.最后，“應得的懲罰”原則還包含著社會復歸理論（rehabilitation theory）。HSE執刑指南對HSE和LA調查者的法律指導“一般原則：法院如何量刑”中強調，“判決可以作為一項復歸社會的刺激因素，使受到懲罰的責任人約束他們今后的行為，以免再次受罰。”刑罰作為一種刺激因素，合適的、均衡的量刑可以矯正、約束犯罪人的不當行為。處罰的目的是為了使其再社會化并且重返社會，希望犯罪人被改正之后將不想也不需要再度犯罪。 吳景芳.刑

20、罰與量刑J.法律適用，2004,(2):10.二、我國量刑原則的相關理論梳理量刑原則是指導法官如何裁量刑罰決定刑期的基本原則。隨著民主法治的進步，量刑過程必須全面考慮犯罪行為各方面的因素，并綜合犯罪人的個人因素而裁量刑罰已成為各國刑罰學界的共識。但我國理論界關于量刑原則的觀點并不統一。有學者認為，刑法第61條“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。”是對量刑一般原則的規定，是總結我國司法機關多年量刑的經驗得出的一條量刑原則，是“以事實為根據，以法律為準繩”這一審判指導原則在量刑方面的具體體現。 高銘暄.中華人民共和國刑法的

21、孕育和誕生M.北京:法律出版社,1981.87.對該觀點有學者提出了一些質疑。陳興良教授認為，“以事實為根據，以法律為準繩”是法的適用的基本原則，把該原則作為量刑中的一般原則，確實沒有揭示量刑的特殊性。另外，由于該原則不能包含刑罰個別化原則，難免會造成這樣一種局面：不考慮犯罪人的個人情況而機械地量刑，使刑罰的個別預防目的難以得到實現。量刑原則實際上是要回到量刑以什么為根據的問題，就此而言，我國刑法學以報應與預防性統一作為量刑的一般原則。根據這一量刑原則，量刑要以已然之罪的社會危害性（主觀惡性與客觀危害的統一）為基礎，同時考慮未然之罪的可能性（再犯可能性與初犯可能性的統一）。在這兩種因素中，前者

22、是主要的，后者是次要的，但兩者又是不可分離、不可偏廢的，應當在量刑中得到兼顧。 陳興良.刑法哲學M.北京:中國政法大學出版社,2004.646-647.邱興隆教授主張報應與功利相統一的規則。報應與功利的關系應當是：第一，報應與功利兼顧；第二，報應限制功利；第三，報應讓步功利；第四，報應與功利折中調和。 邱興隆.關于懲罰的哲學刑罰根據論M.北京:法律出版社,2000. 94-114.公正合理的量刑必須因事而異、因人而異，作為量刑的一般原則必須涵蓋兩個方面：犯罪行為的嚴重性和犯罪人的個人因素。因此，主張量刑應遵循報應與功利相統一的觀點是有一定的道理，基本上反映了量刑的本質，更能有效地解決量刑活動中

23、的目的沖突，全面地指導量刑實踐活動。三、英美國家與我國量刑原則之比較及其啟示通過對英美國家量刑法案與量刑理論的梳理、歸納，并與我國量刑原則的相關理論比較，我們可以得出兩者之間的以下特點：第一，量刑原則所包含的內容相似?！皯玫膽土P”原則是以犯罪行為的嚴重性合犯罪人的人身危險性為根據，量刑過程中兼顧這兩種因素，從而實現量刑的公正，達到預防犯罪的目的。“報應與功利(預防)相統一”原則也是同時兼顧報應和功利兩種刑罰目的，在量刑過程中兼顧以然之罪的客觀危害性和未然之罪的可能性，努力實現刑罰公正，并兼顧預防犯罪的最終效果。第二，英美國家在量刑原則中對待報應與功利的態度與我國不同。“應得的懲罰”原則堅持刑

24、罰的懲罰功能優先，認為量刑更應該關注的是如何保護社會公眾免受犯罪行為的侵害，而不是再犯可能性。量刑首要滿足的是人們的公平感，實現正義的要求。也正是在該原則的指導下，英美各國均制定了量刑指南，對各種犯罪的危害程度做出客觀、精細的評價，并細致地規定了各罪在不同情況下的相差僅僅半個月的法定刑，努力實現刑罰的公正性、一致性?！皥髴c功利(預防)相統一”原則盡管也主張報應是主要的，功利是次要的，量刑應當以已然之罪的社會危害性為基礎，然而，該原則還是努力追求哲學上的協調統一。事實上，這兩種因素表面上似乎可以兼容并蓄，但實際上這諸多種刑罰目的之間，有時會產生“刑罰目的之矛盾”。 吳景芳.刑罰與量刑J.法律適

25、用,2004(2):10-16.強調這兩種相對立的刑罰目的的協調統一，反映在刑事法規層面即是規定的幅度較大的刑期，賦予了法官較大的自由裁量權。如此一來，法官在量刑時既要做到與犯罪行為的社會危害性相適應，又要衡量行為人方面的因素，造成法官有權對相似情形裁定相差數年的刑期，從而使社會對法官對法律產生一種不公平不公正的錯覺。我們認為，刑罰蘊含著多重目的，但是刑罰的本質是對已然之罪的報應。量刑是實現刑罰報應目的的活動，必須使犯罪人得到應有的懲罰，做到罪有應得，以實現社會的公平正義。犯罪人人身危險性方面的因素，是調節法定刑的微調，是量刑時的考慮因素。我國理論界為量刑原則加載諸多不能協調之目的，實際上是出于對量刑本質的不同認識。量刑就是要實現刑罰的懲