1、論共同侵權行為王效賢【全文】共同侵權行為是現代侵權行為法中的一項重要法律制度。由于對共同侵權行為“共同性”的理解不同，致使人們對共同侵權行為的本質、構成要件及責任承擔等問題仍存在分歧。這種分歧造成了人們對共同侵權行為的不同認識，反映在司法實踐中，直接導致不同法院在對共同侵權行為的認定及責任承擔上出現重大差異，極大地影響了法律適用的統一，損害了司法權威及法律尊嚴。當前，我國侵權責任法已經提上立法日程，如何在現有法律及司法經驗的基礎上，構建完善的共同侵權行為法律制度，是擺在每位民法學者及司法實務人員面前的一項重要任務。我們不惴淺薄，擬就共同侵權行為的基本問題作一探討，以求得方家指點，并為我國侵權責

2、任法的制定略盡綿力。一、共同侵權行為制度沿革（一）國外共同侵權行為制度考察共同侵權行為是伴隨人類社會的產生就已存在的社會現象，但其作為一種法律制度則肇始于1900年的德國民法典。據學者考證，羅馬法的私犯制度中已有共同侵權行為的規定，甚至規定了一些教唆、幫助行為。法學總論法學階梯規定：“不僅可以對實施侵害的人，例如毆打者提起侵害之訴，而且可對惡意慫恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之訴。”1然而，羅馬法中雖承認一些共同加害行為，但其規定極為簡略，而且共同加害人承擔的并非連帶責任，僅在一些特殊場合規定了連帶責任，因而并非現代意義上的共同侵權行為。1804年的法國民法典確立了過錯責任原則，但對共同侵權行為

3、未做具體規定。在法國法上，對于共同侵權問題主要是從因果關系的角度加以考慮的，這與同是大陸法系國家的德國及日本的解決思路有所不同。在近現代各國民法中，首次規定共同侵權制度的為德國民法典，該法典第830條規定：“（1）數人因共同實施侵權行為造成損害的，各人對損害均負責任。不能查明數關系人中誰的行為造成損害的，亦同。（2）教唆人和助手視為共同行為人。”該條第1款規定了共同侵權行為，并將共同危險行為劃入共同侵權行為之中，第2款則規定了教唆、幫助型共同侵權行為，將共同加害人劃分為行為人、教唆人和幫助人。同時該法典第840條規定了共同侵權行為人的連帶責任：“數人共同對某一侵權行為所產生的損害負有賠償義務的

4、，應作為連帶債務人負其責任。”對于共同侵權責任中“共同性”的理解，德國民法界一直采主觀說，注重共同侵權行為人的意思聯絡，但近年來，德國法從擴大責任范圍，及時填補受害人的損失出發，也開始承認無意思聯絡的共同侵權。德國法關于共同侵權行為的規定，對后世各國立法產生了深遠的影響。例如日本民法典第719條規定：“（1）因數人共同實施侵權行為加害于他人時，各加害人負連帶賠償責任。不知共同行為人中何人為加害人時，亦同。（2）教唆人及幫助人，視為共同行為人。”同德國民法典一樣，日本最初對共同侵權行為也采主觀說，但隨著判例對法學理論研究的影響，日本民法學界逐漸拋棄了共同侵權中主觀聯系的必要，開始向客觀聯系的理論

5、轉變。日本最高裁判所在其判決中明確：“共同侵權的成立，不必要在侵權行為人間有意思的共通或者共同的認識，只要單在客觀上共同實施了權利侵害即滿足該要件。”2在英美法國家，其侵權法也承認共同侵權行為，認為各自獨立的行為結合在一起而造成他人損害，從而對受害人負有連帶責任的人，是共同侵權人。英美法通過大量判例確立了與大陸法系基本相同的共同侵權行為的一般規則。美國侵權行為法重述（第二次）第875條規定：“兩人或多人之每一人的侵權行為系受侵害人之單一且不可分之法律原因者，每一人均須對受害人就全部傷害負責任。”從而確立了共同侵權人的連帶責任。從上述規定可以看出，美國侵權行為法在共同侵權行為的規定中首先強調的是

6、損害結果的不可分性，只要是幾個人的損害行為造成了一個不可分割的損害，那各致害人就應承擔連帶責任，如果幾個致害人各自的行為造成的損害可以分割，則各自承擔各自的責任，不構成連帶責任。3在共同侵權中，原告可以選擇侵權行為人中的一人或全體提起訴訟，也可以分別起訴。不僅如此，英美法也通過判例承認了共同危險行為。（二）我國共同侵權行為制度的演進我國古代民刑不分，雖然刑法上有關共犯的規定，也適用于共同侵權行為，但不能據此認為我國古代已有關于共同侵權行為的規定。直至清末變法修律，我國才開始引入共同侵權行為的規定。大清民律草案借鑒德國立法例，在第950條規定：“數人因共同侵權行為加損害于他人者，共負賠償之義務。

7、不能知孰加損害者，亦同。教唆人及幫助人視為共同行為人。”第972條規定：“侵權行為所生之損害有數人共任其責者，數人作為連帶債務人而任其責。”此后民國民律草案也對共同侵權行為作了規定，其第248條規定：“數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。其不能確知孰為加害人者，亦同。教唆人及幫助人，視為共同行為人。”令人遺憾的是，上述兩個草案均未能施行。國民政府時期，我國正式頒布民法，并沿襲了民國民律草案的體例，在第185條規定：“數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。”從而正式確立了共同侵權行為制度，并在我國臺灣地區一直

8、沿用至今。在司法實踐中，臺灣民法界也同大陸法系其他國家一樣，經歷了從主觀說到客觀說的轉變。新中國成立后，我國廢除了民國民法，以致于很長時期內，我國基本上沒有侵權方面的立法，但司法實務中卻對共同侵權行為予以承認。1984年最高人民法院關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見第73條規定：“兩個以上致害人共同造成損害的，應根據各個致害人的過錯和責任的大小，分別承擔各自相應的賠償責任。教唆或者幫助造成損害的人，應以共同致害人對待，由其承擔相應的賠償責任。部分共同致害人無力賠償的，由其他共同致害人負連帶責任。”盡管該司法解釋對連帶責任的規定有所不足，但畢竟確立了處理共同侵權行為的基本原則，具有重要的理論

9、和實踐意義。1986年制定的民法通則以民事基本法的形式確立了共同侵權行為的一般原則和責任方式，其第130條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”1988年最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）（以下簡稱民通意見）第148條又做了補充規定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的人為共同侵權人，應當承擔連帶賠償責任。教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的人，為侵權人，應當承擔民事責任。教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔主要民事責任。”此后，最高人民法院又通過關于民事訴訟證據的若干規定從舉證責任的角度承認

10、了共同危險行為，在一定程度上填補了我國關于共同侵權行為立法的不足。2003年12月，最高人民法院通過的關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（以下簡稱人身損害賠償解釋）對共同侵權行為又作了進一步的解釋，補充了共同危險行為的規定，該司法解釋第3條規定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的，應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。”第4條規定：“二人以上共同實施危及

11、他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。”二、共同侵權行為的概念與特征（一）共同侵權行為的概念對共同侵權行為的概念界定，學術界尚未達成共識，因學者們對其構成要件及本質特征等問題的認識不同而有所差異。有的學者突出共同侵權行為的主觀方面，如楊立新教授認為：“共同侵權行為是指兩個或兩個以上的行為人，基于共同的故意或者過失，侵害他人合法民事權益，應當連帶承擔民事責任的侵權行為。”4有的學者則強調共同侵權行為的客觀方面，如張新寶教授認為：“共同侵權行為是指二人或二人以上共同

12、侵害他人合法民事權益造成損害，應當承擔連帶責任的侵權行為。”5還有的學者從分類說出發來界定共同侵權行為，如劉傳賓認為，“共同侵權行為是指，二人或二人以上基于意思聯絡，或者雖無意思聯絡，但數行為人的行為客觀上聯系在一起，對受害人造成了不可分割的財產損害或人身損害而應承擔連帶責任的行為。”6上述定義的分歧，反映出共同侵權行為概念仍處于一種不確定的狀態，加之各國立法及判例中對共同侵權行為的類型確定各不相同，無法從中抽象出一個精確而統一的共同侵權行為概念。可以說，共同侵權行為是一個不斷發展且迄今未有定論的概念，隨著社會的發展和科學技術的進步，新的侵權形態必將不斷產生，共同侵權行為的具體類型也將隨之發生

13、變化。因此，在界定共同侵權行為概念時，不應拘泥于現行法律制度，而應以發展的眼光去科學地歸納總結，以涵蓋可能出現的新情況，故對共同侵權行為的概念應作如下界定：共同侵權行為是指數人基于共同過錯，或者雖無過錯，但其行為客觀上聯結為一體，共同致他人損害，依法應負連帶賠償責任的侵權行為。（二）共同侵權行為的特征根據以上對共同侵權行為概念的界定，我們認為，共同侵權行為具有如下法律特征：1.侵權主體的復數性在共同侵權行為中，加害人及責任人為二人或二人以上，單個行為人實施了侵害他人合法權益的行為，不能構成共同侵權行為。主體的復數性使共同侵權行為與單獨侵權行為明顯區別。正因侵權主體為復數，才使共同侵權行為較單獨

14、侵權行為更為復雜，需要特殊規則進行調整，從而使共同侵權行為制度成為必要。侵權主體的復數性包括兩個方面：即行為主體的復數性和責任主體的復數性。在共同侵權行為中，不僅侵權行為主體為兩人或兩人以上，而且其責任主體也必須為復數，即對共同侵權行為承擔責任的須為兩人或兩人以上。無獨立責任能力的人同他人不能構成共同侵權。例如，一個完全民事行為能力人教唆多個無民事行為能力人侵權時，盡管實施侵權的主體為數人，但法律已明確規定該情形由教唆人承擔民事責任，故仍為單獨侵權行為。共同侵權行為人可以是自然人，也可以是法人。2.加害行為的共同性共同侵權行為中，數人的加害行為具有主觀或客觀上的共同性，即數行為人的行為相互聯系

15、，構成一個統一的致損原因。從因果關系上來看，任何一個共同侵權行為人的行為都對結果的產生發揮了作用，即各種行為交織在一起，共同發生了作用，各人的行為可能對損害結果所起的作用是不相同的，但都和損害結果之間具有因果關系。7共同侵權行為既可能是共同的作為，也可能是共同的不作為。在數行為人中，只要其行為之間存在相互依存和相互結合的關系，就具有行為的共同性。如果數行為人的行為可以相互獨立、分割存在，則不屬于共同侵權行為，而屬數個獨立的個人單獨侵權行為。行為的共同性是共同侵權行為最本質的特征，是判斷數人侵權是否屬于共同侵權的主要標準。3.損害結果的同一性損害結果的同一性，是指共同侵權行為導致的損害結果不可分

16、割，構成一個統一的整體。如果行為本身是可分的，那么就是單獨行為，而不是共同侵權。在共同侵權行為中，共同侵權人侵害的是同一受害人，其損害結果具有獨立性，各侵權行為人所致損害范圍無法確定，無法在各加害人的行為與損害結果之間建立對應關系，該共同侵權行為與作為一個整體的損害結果之間具有因果關系。如果各個行為人是針對不同的受害人實施了侵權行為，或者即使針對同一受害人，但是不同的權利分別遭受侵害，損害后果在事實上和法律上能夠分開，則有可能構成分別的侵權行為或并發的侵權行為，而非共同侵權行為。因此共同侵權行為的特點就在于數個侵權行為造成了同一損害后果。8當然，在共同侵權中各行為人所起作用可能不同，但只要他們

17、共同實施了侵害他人合法權益的行為，哪怕僅僅是參與了組織策劃，并未實際實施具體的加害行為，也不影響其行為與損害結果的統一性和不可分割性。4.民事責任的連帶性共同侵權行為不同于單獨侵權行為及其他不構成共同侵權行為的數人侵權的一個重要標志是其責任的連帶性，即在共同侵權行為中，受害人有權向共同侵權人中的任何一人或數人請求賠償全部損失，而任何一個共同侵權人都有義務向受害人負全部的賠償責任。9連帶責任是共同侵權行為的基本問題，各國關于共同侵權行為都規定了連帶責任。如意大利民法典第2055條規定：“損害行為可歸責于多個人的，該多個人均應當承擔連帶賠償責任”。我國民法通則第130條也規定：“二人以上共同侵權造

18、成損害的，應當承擔連帶責任”。顯然，法律關于連帶責任本身的制度設計，已使其發揮了充分救濟受害人，使受害人處于優越地位的重要作用，其在侵權行為制度中的地位是不容忽視的，從而使連帶責任成為共同侵權行為的重要特征。三、共同侵權制度的價值取向所謂價值取向，是指各國制定法律時希望通過立法達到的目的或追求的社會效果；或者指法律追求的多個價值目標矛盾時最終價值目標的選擇。從立法上說，價值取向一般集中體現在法律原則上面。盡管侵權法的價值和功能隨著社會的發展而不斷演化，其基本功能和價值取向依然在于對受害人的保護、對損害的填補及預防。共同侵權制度作為侵權行為法的重要組成部分，也必然要貫徹和反映這一基本原則。分析共

19、同侵權制度的價值取向有利于充分理解共同侵權的各項制度設計，把握共同侵權行為的本質，使實踐中對共同侵權案件的處理更趨合理。我們認為，共同侵權制度的價值取向在于以下方面：（一）充分填補損害，保護弱者權益現代民法以權利為本位，保護民事主體的權利不受侵害，維護社會公平正義，是整個民法的價值追求。侵權行為法作為損害賠償法，其主要目的在于以損害賠償為主要手段，救濟受損害的民事權利，填補受害人的損失，以便盡可能地使之恢復到權益受侵害前的狀態。共同侵權行為是較單個主體實施的侵權行為危害更重的行為，因為在共同侵權行為中，加害人為兩人或兩人以上，而且他們之間往往有明確分工，具備意思聯絡和共同過錯。即使沒有意思聯絡

20、，由于數人的行為結合在一起發生作用，其對受害人造成的損害也更為嚴重。在多數共同侵權行為中，各個加害人所實施侵權行為的內容，在侵權行為中所起的作用及責任能力不盡相同。如果按照單個主體侵權行為的規定，受害人往往難以獲得充分救濟，因為他很難證明每個行為人的行為均符合侵權行為的要件，均與損害結果存在因果關系。在這種情況下，為了平衡兩種力量的懸殊，法律確定所有共同侵權行為人，無論是實行行為人，還是教唆人、幫助人，以及共同危險行為人，都對受害人的損害承擔連帶責任，從而拓寬了承擔侵權損害賠償責任的主體范圍，減少了受害人求償不能的風險，增加了其在訴訟中尋求充分救濟的概率。連帶責任將所有的共同侵權責任人聯結為一

21、個責任整體，共同對受害人承擔責任而并不考慮行為人的過錯程度和原因力大小，實質上形成了一個由所有行為人的財產作為“責任財產”，以擔保受害人的賠償權利得以充分實現的態勢。10受害人的損害賠償請求權有了充分保障，他無論在何種情況下，只要能夠證明加害人構成共同侵權，即使僅找到一個共同加害人，或者有一個共同加害人有賠償能力，就能保障其權利，避免了在加害人各負其責的前提下，若干共同加害人無力賠償，受害人的賠償請求權可能落空的風險。（二）制裁民事違法，預防侵權發生“對自己的懈怠致他人損害，應負賠償之責”，這是侵權法中自己責任的基本要求。然而，在共同侵權的法律規定中，因共同侵權行為所造成的損害是一個不可分割的

22、整體，每一侵權主體對損害后果的影響可能不盡相同，其過錯程度也可能不相一致，但在外部責任的承擔上，共同侵權行為人都要承擔連帶責任，而不能只承擔自己應分擔的那份責任。其中任何一個行為人都有可能對受害人的全部損害承擔全部的賠償責任。顯然，這是對自己責任的突破，它加重了行為人的賠償責任，并使其可能承擔因共同侵權人責任財產不足而無法追償的風險。連帶責任體現了法律對共同侵權行為的否定性評價，以及財產上的法律制裁，從而懲戒民事違法行為，達到預防侵權發生的目標。法國學者丹克指出：“法律不能防止人們不出任何偏差，但是能夠阻止有偏差活動的繼續，最輕微的責任也能夠給侵權行為人某種有用的警告，使其意識到自己活動的危險

23、性。”11通過對共同侵權行為人施加嚴苛的連帶責任，對侵權行為進行威懾，就會使共同侵權行為人在實施侵權行為時有所顧忌，從而最大限度地抑制和預防侵權行為的發生。（三）合理分配風險，維護社會和諧現代社會是一個充滿了風險的社會。在社會化大生產的今天，社會分工的精細化程度不斷提高，人們之間相互協作的機會較之以前有了極大發展，從而產生了越來越多的共同行為，這些行為致人損害的風險也較單獨損害大的多。例如在環境污染共同侵權中，無論是損害的量和度，都是單獨損害無法比擬的。在這些類型的共同侵權中，如果每一個加害人僅對其實施的損害進行賠償，就可能出現某個侵權人無力賠償的情形，從而致受害人不能獲得充分的救濟。讓一個無

24、辜的受害人無端承受現代工業社會帶來的危害是違反民法公平原則的。而共同侵權制度確立的連帶責任則使某個侵權人在無力賠償時，可由其他有資力的共同侵權行為人負全部賠償義務，這樣可以使受害人的救濟有充分保障，而行為人也不致因賠償不能而陷入困境。行為人為了避免承擔過重的賠償責任而不能自拔，往往會利用保險等手段轉嫁損失，分散社會風險，以減少對危險的負擔。實際上共同侵權行為制度，正是基于公平分擔損失和有效分配風險的考慮而設計的，目的是實現一種損失和風險的分配功能，維護社會和諧。正如有的學者所指出的：“現代侵權法通常在合理的范圍內擴大企業承擔的責任范圍，也正是為了實現對損失在對象與時間方面進行最寬泛的分配的目的

25、。確定這種由企業承擔損害和風險的優勢在于可以利用企業這一中間媒介，最終通過保險機制和價格機制把損失轉嫁到投保人和消費者身上，實現損失的集體承擔，使責任以極小微粒的方式悄無聲息地消散于社會之中卻不會給社會生活帶來沖擊。”12四、共同侵權行為的類型（一）共同侵權行為類型的學說共同侵權行為是一個處在不斷發展演變中的侵權形態。由于共同侵權行為本身的復雜性以及學者們對其本質的不同理解，對共同侵權行為類型的劃分也就出現了更多的分歧，主要有以下不同觀點：一是二分法。依據數個致害人在實施侵權行為時有無意思聯絡，把共同侵權行為分為有意思聯絡的共同侵權行為和無意思聯絡的共同侵權行為。有意思聯絡的共同侵權行為又可細

26、分為共同加害行為和教唆幫助型侵權行為；無意思聯絡的共同侵權行為又可分為加害人確定的共同侵權行為和共同危險行為。13二是三分法。即將共同侵權行為分為三種類型。孔祥俊博士認為，共同侵權行為分為典型的共同侵權行為、共同危險行為和教唆幫助行為。14王利明教授則認為，共同侵權行為分為典型的共同侵權行為、共同危險行為和無意思聯絡的共同侵權。對于教唆和幫助行為納入典型的共同侵權行為之中。15三是四分法。將共同侵權行為分為典型的共同侵權行為、共同危險行為、視為共同侵權行為和合伙致人損害。典型的共同侵權行為即共同加害行為，其加害人包括實行行為人、教唆行為人和幫助行為人。16張新寶教授則依據大陸法系民法典的規定，

27、將共同侵權行為分為典型的共同侵權行為（即“共同正犯”）、教唆幫助行為、團伙行為和準共同侵權行為，準共同侵權行為即共同危險行為。17四是五分法。將共同侵權行為分為典型的共同侵權行為（亦稱共同加害行為）、教唆行為和幫助行為、共同危險行為、合伙致人損害、無意思聯絡的共同侵權。其中合伙致人損害，是指合伙人在合伙事務執行中致人損害，全體合伙人共同承擔連帶責任。18五是六分法。將共同侵權行為分為共同故意侵權行為、共同過失侵權行為、行為競合的共同侵權行為、教唆、幫助的共同侵權行為、合伙人的共同侵權行為以及團伙成員的共同侵權行為。19（二）共同侵權行為的類型重構對共同侵權行為進行類型化的目的是為了全面理解共同

28、侵權行為，確定共同侵權行為各種形態所具有的特征，以便更清楚地了解共同侵權行為的共性，準確地適用法律解決侵權糾紛。在對共同侵權行為分類時，一定要把握其本質特征，將具有相同或相似特征的共同侵權行為劃歸一種類型。同時，由于共同侵權行為是一個不斷發展的理論，隨著社會的發展，共同侵權行為的類型也將隨之變化，出現過去未曾有過的新類型。因此，我們不應局限于現行法律規定，而應以開放的胸懷兼顧共同侵權行為法的未來發展。我們認為，對于共同侵權行為應根據其歸責原則不同劃分為一般共同侵權行為與特殊共同侵權行為兩種基本類型，另加準共同侵權行為即共同危險行為。一般共同侵權行為是指數人基于共同過錯，侵害他人合法權益，并造成

29、不可分割損害結果的侵權行為。一般共同侵權行為以過錯責任原則為歸責原則，其承擔連帶責任的基礎在于數人之間存在的共同過錯，包括共同故意和共同過失。特殊共同侵權行為是指數人非基于過錯共同實施的、造成不可分割損害后果而由法律規定應承擔連帶責任的侵權行為。特殊共同侵權行為以無過錯責任原則為歸責原則，不以行為人的主觀過錯為要件。而準共同侵權行為，也就是共同危險行為，是指數人均實施了可能致他人損害的危險行為，其中部分人的行為造成損害后果，但無法判明實際加害人而由該數人承擔連帶責任的侵權行為。在上述分類中，一般共同侵權行為又可細分為共同加害行為、教唆幫助行為和團伙行為。其中，共同加害行為又稱狹義的共同侵權行為

30、，是指數人基于共同的故意或過失，侵害他人人身權利或財產權利，致人損害的行為。教唆幫助行為是指雖未直接實施加害行為，但對直接加害人進行教唆或幫助，從而造成損害后果的行為。團伙行為則是指部分團伙成員實施加害行為造成他人損害的，全體團伙成員為共同侵權人的情況。團伙行為是共同侵權行為的一個新動向，其民事責任已為有些國家民法所確認，如荷蘭民法典第6-166條規定：“如果一個團伙成員不法造成損害，如果沒有其集合行為則可以避免造成損害的危險之發生，如果該集合行為可以歸責于這一團伙，則這些成員承擔連帶責任。”雖然目前我國國情還未達到對團伙行為立法的地步，但并不影響我們在理論上對其進行歸類。五、共同侵權行為的本

31、質（一）主要學說及其評析關于共同侵權行為的本質問題，學術界圍繞“共同性”要件存在爭議，主要有三種學說：1.主觀說 此種觀點認為，共同侵權行為的本質在于行為人主觀過錯的共同性。數行為人主觀上的共同過錯使其行為聯結為一個整體，如果沒有共同過錯，數人的行為不能聯結成一個整體，也不能使致人損害的數行為人負連帶責任。因對過錯的理解不同，主觀說又分為共同故意說與共同過錯說。共同故意說強調主體間的意思聯絡，認為共同侵權行為的成立以行為人的意思聯絡為要件，意思聯絡即共同故意，它使主體的意志統一為共同意志，使主體的行為統一為共同行為。反之，如無主體間的意思聯絡，則個人的行為就無法在實質上統一起來，因而也不能構成

32、共同侵權行為。20共同過錯說認為，共同侵權的本質特征在于數個行為人對損害結果具有共同過錯，既包括共同故意，也包括共同過失。21共同過錯決定了損害的共同性與行為的共同性，也正是共同過錯才使數個侵權行為人承擔連帶責任具有了道德上的基礎。正如鄭玉波先生所言：“若未同心，焉能協力？既不能協力，則雖有數人，其所為者與由各個人單獨為之者何異？故無使負連帶責任之理。”22主觀說是早期共同侵權行為理論的觀點，反映了立法者和司法者嚴守過錯責任原則，限制連帶責任的指導思想。它建立在“為自己行為負責”的侵權法基本原則的基礎上，體現了對行為人主觀意思的價值性否定和對受害人的充分保護，具有極強的道德評價特征。這對抑制共

33、同侵權，促進社會發展無疑具有重要意義。但是，隨著現代侵權形態的不斷發展，主觀說的缺陷也日趨明顯，由于它過于強調行為人的主觀意思，限制和縮小了連帶責任的適用范圍，在某些特定情形下，不能為受害人提供更有力的保護和救濟，并且由于固守過錯為其要件，它也無法對共同侵權中特殊侵權行為的責任承擔作出解釋。因此，從發展的觀點來說，在我國現實國情下，主觀說縮小了共同侵權行為的認定范圍，導致共同侵權行為的范圍過窄而對保護受害者不利，從而不利于促進社會的發展和保障社會的穩定。232.客觀說該說認為，共同侵權行為的本質不在于行為人的主觀方面，數行為人之間雖無共同過錯，但各侵害行為結合在一起產生同一損害結果的，仍構成共

34、同侵權并負連帶責任。因對共同性的理解不同，客觀說可分為共同行為說、關聯共同說和結果共同說。共同行為說認為共同行為是共同侵權的本質特征，是共同加害人對外承擔連帶責任的基礎，也是認定共同加害人的重要要件。24不論行為人有無共同意思聯絡，只要其行為共同造成他人損害，并依法構成侵權責任，就以共同侵權行為論。因此，無意思聯絡的數人侵權，也構成共同侵權行為。關聯共同說認為共同侵權行為是一種關聯共同的違法行為，即共同侵權行為人中的每個人的行為，都構成同一損害結果的相關聯的原因。25學說所關注的實際上是各加害人的行為與損害結果在因果關系上的客觀關聯，各行為人之間不必有意思聯絡。共同結果說認為應以同一損害結果的

35、不可分性作為確定共同侵權行為的必備要件，即各加害人的加害行為只要相互結合發生同一損害結果就構成共同侵權，各加害人有無意思聯絡在所不問。客觀說以侵權行為法“填補損害”的功能為立論基礎，將行為人的共同行為作為考察對象，以確定共同侵權行為的構成，充分體現對受害人的救濟，尤其解決了受害人面臨的舉證困難，使對共同侵權行為的認定更具客觀性。同時，因為數人的行為相互聯系，構成統一的致害原因，并共同發生作用，各人的行為對損害后果的作用雖不相同，但與損害后果都有因果關系，因而由數行為人承擔連帶責任顯然具有合理性。基于該種學說，可將大量沒有共同過錯，但行為關聯共同致人損害的案件納入共同侵權行為中，擴大了共同侵權行

36、為的適用范圍，有利于對受害人的保護。但其缺陷在于：完全拋開共同過錯說中的合理價值，使連帶責任范圍極大擴張，導致加害人與受害人之間利益失衡。當數行為人分別實施了加害行為，而彼此之間無通謀或共同認識，而損害結果又可分時，如果讓各行為人承擔連帶責任，顯然加重了侵權人的責任承擔，有悖公平原則。如果完全采用客觀說，就會使人的行為自由受到限制。3.折中說該種學說認為，判斷數個加害人的侵害行為是否構成共同侵權行為，應從主觀和客觀兩個方面進行分析。在共同侵權行為的構成要件上，既要考慮行為人的主觀方面，也要考慮各行為人的行為之間的客觀聯系。從主觀方面而言，各加害人應均有過錯，或為故意或為過失，但并不要求共同的故

37、意或者意思上的聯絡，而只要求過錯的內容應當是相同或者相似的。從客觀方面而言，各加害人的行為應當具有關聯性，構成一個統一的不可分割的整體，而且都是損害發生的不可或缺的共同原因。26該說進一步認為：（1）法律、法規等明文規定的共同侵權行為，為共同侵權行為；（2）基于數個加害人有意思聯絡的故意加害行為屬于共同侵權行為；（3）基于數個加害人內容相同或者相似的過失侵害同一受害人相同或者相近的民事權益之行為，屬于共同侵權行為；（4）基于相同內容的過失與故意之結合或者基于內容相同或相近的過失行為的結合，而侵害同一受害人相同或相近民事權益的行為，也屬于共同侵權行為。27折中說主張共同侵權行為的共同性要件應主、

38、客觀并舉，認為單純的主觀說或客觀說都不足采，其出發點是為了解決實踐中遇到的實際問題，以把握行為人與受害人之間的利益平衡。它以“利益平衡”為方法論，兼采主觀說與客觀說的合理成分，其立論方法無疑具有進步意義。但是，由于折中說在認定共同侵權行為時，要從主、客觀兩個方面來分析，既要探究行為人的主觀過錯之間的相同或相似性，又要探究行為人的行為在客觀上的關聯程度，致使對共同侵權的認定更加復雜和困難。折中說強調加害人主觀過錯的相同或相似性，語義模糊，混淆了共同侵權行為與相關概念的區別，對相似的內容不僅無法從客觀上加以界定，而且在實踐中亦難以把握，最終必然導致法律適用的混亂。同時，該理論忽視了主觀共同過錯致人

39、損害與共同行為致人損害之間的區別，一概而論將失去侵權行為法的價值判斷。28（二）對共同侵權本質的界定通過上述學說介紹可以看出，它們各有利弊，單純采用任何一種學說都無法解決實踐中具體案件與理論之間的矛盾。現實生活是豐富多采的，任何理論都必須隨實踐的發展而與時俱進。上述關于共同侵權行為本質的各種學說，其考察視角均停留于適用過錯責任原則的一般侵權行為法領域，自然難以擺脫主觀說與客觀說非此即彼的兩難境地，很難準確把握共同侵權行為的本質。盡管在現代侵權法上，過錯責任原則仍是最基本的歸責原則，但不可否認的是，隨著社會的發展及科學技術的進步，出現了大量公害等新類型損害事故，即使當事人盡了充分的注意義務，按傳

40、統的過失標準也難以認定有過失。因此無過錯責任已被確立為與過錯責任相并列的歸責原則。在這種背景下，我們在認定共同侵權行為的本質時，不應局限于以過錯為核心的侵權法的狹隘領域，而應跳出主觀說的樊籬，在更廣闊的視野下對共同侵權行為的本質進行考察。當我們站在這樣的高度去重新審視共同侵權行為的本質時，自然會有一種“山窮水盡疑無路，柳暗花明又一村”的清新感覺。如前所述，我們可以根據歸責原則的不同，將各種共同侵權行為區分為一般共同侵權行為與特殊共同侵權行為兩種基本類型，這樣我們就有了兩條并駕齊驅的考察主線，沿著這兩條主線，可以對共同侵權行為的本質進行重新認識。1.一般共同侵權行為的本質一般共同侵權行為適用過錯

41、責任原則，貫徹“無過錯即無責任”的精神，過錯是行為人承擔侵權責任的最終和基本要素。這里的過錯是指共同過錯，包括共同故意和共同過失。所謂共同故意，是指每個行為人對損害結果的發生都具有共同的意思聯絡，該意思聯絡將他們的行為聯結為一個整體。對共同故意，應從主觀心理及外部行為特征、表現等方面綜合判斷。所謂共同過失，是指各行為人對損害結果具有共同的可預見性的前提下，由于疏忽、懈怠等原因而從事了該行為，并造成了同一損害后果。只要數人因共同過錯實施了侵權行為就構成共同侵權，即應依法承擔連帶責任。共同過錯體現了法律對共同侵權行為人主觀方面最基本的道德評價，嚴守了“為自己行為負責”的原則。以共同過錯作為認定共同

42、侵權行為的基礎，既可充分救濟受害人，填補其因侵權行為所受損害，又能起到制裁違法行為和預防侵權發生的作用。有過錯才承擔責任，使行為人可以自由活動，不必顧慮對他人行為負責而踟躇不前，行為人可以更廣泛地與他人合作，從而促進社會經濟的發展。“共同過錯是共同侵權行為的邏輯起點和正當性基礎”。29在一般共同侵權行為中，只有堅持以共同過錯為要件，才不會違背過錯責任原則的價值功能及自己責任的原則，不會無理由加重加害人的責任。同時又能公平合理地保護受害人的利益，是公平合理的，在理論上具有充分的社會倫理價值和哲學基礎，在實踐中更易于當事人接受，有利于操作和具體掌握。302.特殊共同侵權行為的本質特殊共同侵權行為適

43、用無過錯責任原則。所謂無過錯責任原則，又稱無過失責任原則，是指“在法律有特別規定的情況下，以已經發生的損害結果為價值判斷標準，由與該損害結果有因果關系的行為人，不問其有無過錯，都要承擔侵權賠償責任的歸責原則”。31在無過錯責任中，行為人是否存在過錯，并不是承擔侵權責任的法定要件。因此，在特殊共同侵權行為中，行為人的過錯并非追究其責任時要考慮的因素，也不會根據其過錯程度來確定責任大小。在確定行為人的行為與損害結果具有因果關系時，加害人就應當賠償。換句話說，在特殊共同侵權行為中，對共同侵權行為的本質應采客觀說，只要各加害人的行為在客觀上相互結合發生同一損害結果，即使他們主觀上沒有共同故意或過失也應

44、構成共同侵權并承擔連帶責任。在特殊共同侵權行為中，數人共同致人損害，每一個加害人都構成無過錯責任，此時受害人對每一個加害人的主觀過錯都無需舉證，法律也規定行為人不得以自己無過錯而免責。因此，特殊共同侵權行為中，適用無過錯責任原則，可以充分保護受害人的利益，保證了受害人獲得賠償的機會，避免因共同行為人中的一人無能力賠償時，受害人難獲賠償的可能性發生，將損失分配于最有支付能力的行為人之上，讓最有能力預防損害結果發生的人承擔防止損害發生的責任，充分體現了侵權行為法填補損害和合理分配社會風險的價值取向。反觀我國最高人民法院人身損害賠償解釋第3條的規定，雖然該規定在平衡當事人利益，保護受害人權益等方面有

45、其進步意義，但由于沒能正確區分共同侵權行為的不同類型而籠統進行了規定，并且使用了直接結合與間接結合這一容易引起混淆的提法，造成共同侵權行為概念混亂，構成要件模糊不清，導致了司法實踐中法律適用的困難，其弊端是顯而易見的。正如王利明教授對該規定的評價：“對于所謂直接、間接的區分過于模糊和抽象，而不同的責任形態對于當事人利害關系甚巨，這極大的損害了司法解釋應有的確定性和操作性。結合的緊密程度只能依據法官判斷，賦予了法官過大的自由裁量權，法官實際上可以自由認定直接和間接標準，任意選擇適用連帶責任和按份責任，可能有權力濫用之虞”。32六、共同侵權行為的法律責任（一）共同侵權行為人的連帶責任共同侵權行為的

46、法律責任是指共同侵權行為人對受害人承擔何種責任及如何承擔的問題。關于共同侵權責任的承擔方式，雖然仍存在一定爭議，出現過連帶責任說、按份責任說和折中說等不同觀點，但從立法上看，基于對共同侵權行為的一致認識，各國民法一般均確立了由共同侵權行為人承擔連帶責任的立法模式。我國民事法律及司法解釋對于共同侵權行為也無一例外地規定了連帶責任。如民法通則第130條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”共同侵權行為人的連帶責任，是指受害人有權請求共同侵權人中的一人或數人承擔全部賠償責任，而任何一個共同侵權人都有義務向受害人賠償全部損失。共同侵權行為人中的一人或數人承擔了全部責任后將免除其他

47、行為人的賠償責任。承擔了賠償義務的共同侵權人有權向其他未承擔責任的共同侵權人追償，請求償付其應當承擔的賠償份額。共同侵權行為的連帶責任具有四個特征：第一，連帶責任是共同侵權行為人對受害人的整體責任。任一共同侵權行為人都有向受害人全部賠償的義務，直至受害人獲得完全清償。共同侵權人的過錯程度及對損害的原因力大小，都不影響其應負的連帶責任。第二，受害人有權請求部分共同侵權行為人承擔全部責任。受害人可以在共同侵權行為人中選擇責任主體。第三，部分共同侵權行為人對受害人承擔了全部責任后，即解除全體共同侵權人的賠償義務，承擔了超出自己應分擔份額的行為人可以向其他共同侵權人追償。第四，共同侵權連帶責任是法定責

48、任。共同侵權行為人之間關于責任減免的內部約定，只對共同侵權行為人發生約束力，不能對抗受害人，受害人的請求權不受該內部約定影響。連帶責任制度的重要價值之一，即在于在法律許可的范圍內使受害人的債權獲得最大限度的滿足。連帶責任是將全體行為人的責任財產作為受害人損失填補的擔保，使受害人的債權不致因部分行為人資力欠缺而受影響。在連帶責任中，受害人可以根據其選擇，向全體共同侵權人或其中的一人、數人提出一部或全部賠償請求，故數行為人承擔責任并無時間和順序的先后。各行為人如何承擔責任，完全依受害人的選擇而定，任一行為人都不得主張先訴抗辯權或主張分擔利益之抗辯。可見，連帶責任對受害人的保護可謂考慮周全，使其損失

49、得到更好的填補。最高人民法院民通意見第148條規定：“教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔主要民事責任”。有學者據此認為，我國共同侵權責任形式包括按份責任：“一方面承認他們之間成立共同侵權，另一方面又由法律直接對共同責任進行劃分，由一方承擔主要責任，另一方承擔次要責任。”33我們認為上述觀點值得商榷。從民法通則第130條的規定來看，我國對共同侵權責任只規定了連帶責任一種形式，民通意見是對民法通則上述規定的解釋，當然不能超越法律規定的責任范圍隨意做擴大解釋。因此對民通意見第148條中的主要責任應理解為承擔連帶責任之后，在共同侵權人內部責任分擔時的“主要責任”，而不

50、是直接對共同侵權責任進行的劃分，即在發生教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權的情況下，教唆者、幫助者與被教唆、幫助者成立共同侵權，對外仍應承擔連帶責任，但在其內部責任分擔時，應由該教唆者、幫助者承擔主要民事責任。（二）共同侵權行為人間的內部求償在連帶責任的情況下，任何一個或者數個共同侵權人都有可能承擔全部或超出其應擔份額的賠償責任，從而使受害人的債權得到實現。為防止行為人因責任不明或承擔不合理而出現利益失衡，在部分共同侵權人承擔了全部責任后，還要在其內部進行分擔，這就是共同侵權行為人之間的內部求償問題，它意味著，在一個或者數個共同侵權行為人承擔了全部責任或超出自己應承擔份額的賠償責任以后，有權

51、向其他共同侵權行為人追償其應承擔的份額。我國民法通則第87條規定：“負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。”該條作為連帶債務人之間內部追償關系的規定，同樣適用于共同侵權行為。共同侵權行為人行使追償權須具備一定的條件，這些條件具體包括：第一，須有共同侵權行為人共同免責。這里的免責是有償免責，是因共同侵權行為人履行了賠償義務而使連帶責任全部或一部消滅，而非因受害人免除義務或時效完成等所發生的免責。第二，須承擔了超出自己應分擔份額的賠償責任。如未履行賠償義務，或履行賠償義務尚未超出其應分擔的份額則不發生追償權。關于上述第

52、二個條件，即共同侵權行為人行使追償權是否須超出其應承擔的份額，歷來存在爭議。一種觀點認為，必須每一個共同侵權行為人承擔全部賠償責任之后，才能向其他人行使追償權。第二種觀點認為，必須每一個共同侵權行為人承擔了超過自己應當分擔的份額之后，才能向其他共同侵權行為人行使追償權。第三種觀點認為，任何共同侵權行為人，只要承擔了賠償責任，都有可能產生向其他侵權行為人追償的權利。甚至每一個共同侵權行為人承擔賠償責任低于應當承擔的份額，也存在向其他侵權行為人追償的可能性。34我們認為，規定共同侵權行為人之間的追償權是為了保持共同侵權人之間的利益平衡，以免部分共同侵權人負擔過重的賠償責任。因此，共同侵權人只有承擔

53、了超出其應分擔的賠償份額后，才能向其他未承擔賠償責任的共同侵權人行使追償權。確認了共同侵權行為人的追償權后，還應進一步確定共同侵權人責任分擔的比例。關于共同侵權行為人的責任分擔問題，張新寶教授提出了以下原則，可以作為責任分擔的主要依據：一是比較過錯原則，即對數個共同加害人在實施共同侵權行為時的過錯進行比較，過錯較大的最終分擔較大份額的賠償金額，過錯較小的最終分擔較小的賠償金額，過錯不相上下難以比較大小的，原則上平均分擔；二是比較原因力原則，即對數個共同加害人在實施共同侵權行為時各自所起的作用進行比較，所起作用重要的最終分擔較大的賠償額，所起作用較小的最終分擔較小的賠償額，每個加害人的作用不相上下的，原則上平均分擔；三是公平考慮原則，或者稱為司法政策考慮原則，指在共同加害人之間最終分擔賠償份額時適當考慮各加害人的經濟狀況和其他相關因素。35具體到各種共同侵權形態，因為所適用的歸責原則不同，故在確定共同侵權人責任份額的大小時所考慮的因素也應有所不同。在一般共同侵權行為中，因為各侵權行為人對于損害的發生均