1、侵權法上損害證明的確定性（上）    內容提要: “損害證明的確定性”,是侵權法損害賠償領域中的一個重要問題。1這里的“確定”一詞有“無疑的”、“可依賴的”、“確切的”、“不含糊的”等含義。2這一術語在侵權損害賠償的背景下,特指證明的充分性和可信性。侵權法中損害證明的確定性的主要問題首先是“不同的證明對象和標準”,繼而是不同種類的“在證明上缺乏確定性但可以獲賠的損害”；在此基礎上,提出在我國構建相關制度的建議。  關鍵詞: 侵權法/損害的證明/確定性/證明標準  一、不同的證明對象及其證明標準 在討論侵權法上損害證明的確定性

2、時,首先需要討論的是,所要“證明的對象”是什么？ 根據各國的立法和司法實踐,這里的證明對象有三種:損害的存在、損害的程度,以及賠償的數額。 德國民事訴訟法第287條規定:“如果當事人對是否有損害、損害的數額以及應賠償的利益額有爭執,法院應考慮全部情況,經過自由心證,對此點做出判斷。” 其中,“是否有損害”即指“損害的存在”,“損害的數額”指“損害的程度”,而“應賠償的利益額”是指“賠償數額”。 （一）對損害存在的證明 在侵權法上,受害人能夠從加害人獲得賠償的前提之一是,他能夠用具有確定性的證據證明損害的存在。在現實生活中,受害人因為不能以具有確定性的證據證實損害的

3、存在而不能獲賠的例子比比皆是。例如,某商場發行空號獎券,致使所有的持券者都喪失了獲得獎金的機會,但是,某一特定的持券者卻難以證明,假如商場沒有發行空號獎券,他本來可以中獎。又如,一個律師因過失而未在法定期間內代理其當事人起訴,致使當事人喪失了勝訴的機會,但是,當事人很難證明,如果該律師在法定期間起訴,他一定可以勝訴。 在英國,侵權訴訟中的原告必須基于蓋然性權衡（ balance of p robability） 3證明,他因被告的侵權行為而遭受了損失。因此,如果原告所受的損害既有可能由甲事件引起,因而歸咎于被告,也有可能由乙事件引起,而法官認為只有 30%的可能性是由甲事件造成了原告

4、的傷害,那么,原告針對被告的主張就得不到支持。然而,如果法官認為原告的損害是由甲事件引起的可能性比由乙事件引起的可能性大,哪怕大一點點,該案就會被認定是由甲事件引起的,仿佛這就是歷史上真實發生的事實,而且,損害賠償也不會因為原告的受傷有49%的可能性是乙事件單獨造成的而有所減小。4 關于對損害存在的證明,美國的第二次侵權法重述5第912條下的評論a寫道:“當某人試圖就導致其人身傷害或有形財產損失的損害獲得賠償金時,他有責任證明,另一人侵犯了其受法律保護的利益,他蒙受了損害,并且,該另一人的行為是該損害的法律上的原因。因此,如果某人被另一人弄傷,后來在身體的某一部位出現了敗血癥,他試圖

5、就此疾病主張賠償時,有義務證明這樣的可能性大于不可能性:最初導致受傷的接觸,是引起該疾病的實質性因素”。6 在美國伊利諾斯州上訴法院1932年審理的Chicago Coliseum Club v. Demp sey案7中,原告（甲）是一個組織拳擊比賽的經紀人,乙是一個拳擊手。根據雙方簽署的合同,原告將為乙和另一個拳擊手安排一場拳擊比賽。在原告尚未為組織此場比賽支出費用之前,由于被告（丙）的侵權行為導致了原告的違約。該法院判決說,原告只有證明了他本來可以安排這場比賽,且該比賽盈利的可能性大于不可能性,同時,能夠為這一利潤數額的估算提供一個合理的基礎時,才可以要求該經紀人支付補償性的損害

6、賠償金。 上述制度在英美法系國家得到了普遍的采納。例如,在南非,一般的規則是,侵權訴訟中原告必須證明其損害的存在,且必須證明其成立的可能性高于50%。8 關于侵權法上損害存在的證明,大陸法系國家并沒有形成一致的傾向。總體來說,德國法院采用的標準是“充分地確定”（ sufficiently certain） 。也就是說,如果受害人不能以“近似確定的蓋然性”（probability next to certainty）證明其損害,法院不會支持他的主張。9 而在比利時,損害存在的可能性,只需達到使法官不會認為情況是相反的程度；當這樣的可能性已經得到證實時,盡管從理論上說

7、,該“期待的損害”永遠不會出現的可能性仍然存在,當事人的請求也可以得到支持。10 筆者認為,關于侵權法上損害存在的證明,英美法上的制度是更為可取的。首先,在大量的案件中,盡管被告的行為實際上導致了原告的損害,原告卻無法用具有充分確定性的證據對損害的存在加以證明。其次,采用上述英美法的制度,并沒有任意降低舉證的標準,而只是在損害存在的可能性大于不可能性的情況下認定損害已經發生,兼顧了被告方的利益。再次,上述德國標準即使在大陸法系國家也沒有得到普遍的仿效。上述比利時的制度與英美法上的制度實際上并無差異。 （二）對損害程度的證明 在許多情況下,侵權訴訟中對損害程度的證明

8、,區別于對損害存在的證明。例如,在英國的H.West & Son L td. v. Shephard案11中,原告是一名已婚婦女,事故發生時她41歲。她在事故中遭受了嚴重的頭部損傷,導致大腦萎縮、四肢癱瘓,而她的身體狀況一直沒有好轉的跡象。醫生預計她的存活期約剩5年的時間。有證據顯示,她或許已經意識到自己所處的狀況,但她此時已經無法講話。 在該案中,原告因被告的侵權行為而受到了傷害,作為“損害存在”的事實,是不言而喻的。問題在于:她還能存活多久？ 假定“便利生活的喪失”是可賠的,在已經不可能康復的情況下,她活得越久,蒙受的損害就會越嚴重。因此,損害的程度成為難以證明的問題。&

9、#160;在英國的早期,受害人要想獲得“實質性損害賠償金”（ substantial damages） ,必須同時證明損害的事實及損害的程度。如果他不能證明其中的任何一點,他或者會敗訴,或者,最多可獲得名義性的賠償金（ nominal damages） 。12在1825年的Dixon v. Deveridge案13和1853年的Twyman v. Knowles案14中,原告盡管證實了損害發生的事實,但未能提供有關損害的“量”的證據。結果,僅僅獲得了名義性的賠償金。 然而,英國法院后來意識到,如果不分情況地要求受害人以具有絕對確定性的證據去證明損失的確切量值,則會使受害人在大量案件中

10、無法得到賠償,特別是涉及未來損失的案件。15于是, 1911年,在英國的審判史上,出現了關于此類問題的權威案例16Chap lin v. Hick案。17該案的判決改變了先前的理念,清楚地表明了一種新立場,并被延用至今。在該案中,VaughanWilliams法官書寫了如下著名判詞:“損害賠償金不能被確定性地估算的事實,并不能否定不當行為人支付賠償金的必要性。”盡管該判決意見所談的是賠償額的證明問題,但也適用于損害程度的證明問題。 在美國,第二次侵權法重述第912條明確地寫道:“由于他人的侵權行為而遭受損害的當事人,在且只有在,依侵權行為的性質和當時的情形所允許的確定性,證明了損害的

11、程度以及能適當地彌補其損失的賠償額后,才有權就該損失獲得補償性的損害賠償金”。依此規定,涉及對損害程度的證明,原告須提起的證據的確定性是相對的,即,該確定性決定于“侵權行為的性質和當時的情形”。 如上所述,根據第二次侵權法重述第912條下的評論a,證明“損害的存在”所須的確定性,要達到“存在的可能性大于不可能性”的程度。18而關于證明“損害存在”的確定性與證明 “損害程度的確定性之間的區別,第二次侵權法重述第912條下的評論a繼續寫道:“然而,法律并沒有一般性地要求,受害人應當以相似的確定性證明,作為侵權行為的后果,他蒙受傷害的程度。人們期望,除非原告能夠證明,傷害產生于受指控人的不

12、當行為,而該證明應具有合理的確定性,否則,由此產生的責任不應被施加。人們還期望,有關損害的的證明,應在合理的限度內盡可能地確定。然而,人們更加期望的是,一個受到傷害的人,不能僅僅因為,他不能充分確定地證明其受到傷害的程度,就被剝奪獲得實質性賠償的權利”。19 第二次侵權法重述第912條的“范例16”20舉了這樣的例子:在一個根據報紙上的公眾投票授予獎項的比賽中,甲是幸存的3個比賽選手之一。這3個比賽選手獲得的票數大體上一致。為了玷污甲的名譽,另一個參賽選手的朋友乙使得甲被逮捕,從而使甲喪失了可能獲得3 000美元獎金的機會。如果甲可獲得該獎項不僅僅只是可能性（more than a

13、mere possibility） , 21甲可從乙獲得的賠償金相當于他可能獲得該獎項的機會的價值。在缺乏進一步證據的情況下,這個機會的價值為1 000美元。22 在上述案件中,第一步要證明的是損害的事實。如果評審團認為,“甲可獲得該獎項不僅僅只是可能性”,則這一事實得到了證明。第二步是對損害程度的證明。由于在該案中,侵害的是原告“未來的機會”, 23該方的舉證不可能達到充分確定的程度,故此種侵權的性質決定了對舉證確定性的要求應適當放寬。最后,審理該案的法院依據原告獲得該機會的概率,讓原告得到了一定比例的賠償。 關于法國的情況,法國學者Suzanne Galand - Ca

14、rval指出:在法國,受害人必須同時證明其損失的存在和損失的程度。如果受害人不能證明其損失具有確定性,則無法獲得救濟。24 但他指出:確定性明顯是一個相對的概念,這在主張未來損失時表現得尤其明顯。因為如果要求具有絕對的確定性,受害人根本不可能獲得任何賠償。在未來損失的證明方面,法國法甚至比英國法還要寬松。25 根據德國民事訴訟法第287條規定, 26法院在確定“損害的數額”時,應考慮全部情況,經自由心證,作出判斷。德國學者U. Magnus就此評論說:當花費過高或過于困難時,法院可以對損失的存在及其數量進行估計。27 依照奧地利民事訴訟法第273條,如果原告證明侵權行為造成

15、的損害量確實存在不合理的困難,法官可以根據自己的心理確信決定損害賠償額。流行的觀點認為,適用第273條的條件是,原告能夠證明損害的明顯存在,但不能清楚地證明損害的具體程度。28 在荷蘭,一般地說,法院需要獲得損失發生或程度的證據以便計算損失的量值。但是,如果做出此種計算是不現實的,法院可予以估計。29 綜上,關于對損害程度的證明,多數國家的法律所奉行的原則是一致的,即,受害人提供的證明,應具備案件的情況所允許的確定性。這里所指的案件情況包括方方面面的因素,難以一一列舉,但最重要的是,受害人蒙受損害的性質和由此決定的讓受害人進行充分舉證的現實可能性。例如,在英國法上,對誹謗造

16、成的損害是可推定的,即,不加證明即可認定的。30這是因為,當誹謗的事實成立時,損害必然是存在的,另一方面,讓受害人確切地證明其蒙受損害的程度是不可能做到的。又如,當損害的量值很低而舉證的成本過高時,要求進行充分舉證是脫離實際的。 （三）對賠償額的證明 在侵權訴訟中,對賠償額的證明,既不同于“對損害的在”的證明,又不同于“對損害的度”的證明。例如在上文提到的英國案例H. West & Son L td. v. Shephard案3131中,原告在事故中遭受了嚴重的頭部損傷,導致大腦萎縮、四肢癱瘓,醫生預計她的存活期約剩僅5年的時間。從這一估計的存活時間,可以估算出損害

17、的程度,例如“喪失生活便利”的時間,需要他人護理的時間,等等。而原告有權獲得的賠償額,須在此基礎上進一步計算出。 美國的第二次侵權法重述第912條的“范例14”32包含了這樣的情況:甲所從事制造業每年可獲得的凈利潤大約為50 000美元。作為競爭者的乙采用了違法的不公平競爭手段,使得迄今為止一直在增長的對甲產品的需求量開始下降。造成這一變化的部分原因,可以歸結為新的競爭者加入到了競爭行列之中。因此,對乙的行為所造成的損失額,在計算上無法達到精確的程度。在這樣的案件中,“損害的程度”表現為甲因乙的侵權行為而喪失的市場份額,而對損失額的證明成為該案爭議的焦點。 如上文所述,在英

18、國,根據1911年的Chap lin v. Hick案的判決,33“損害賠償金不能被確定性地估算的事實,并不能否定不當行為人支付賠償金的必要性。”也就是說,在受害人不能就其蒙受損失的具體金額提供具有確定性證據的情況下,法官可以依其裁量權對該數額進行確定或者調整。 根據第二次侵權法重述第912條,對于賠償的數額,受害人的證明義務是,“依侵權行為的性質和當時的情形所允許的確定性”證明“能適當地彌補其損失的賠償額”。34而美國法院在原則上要求,受害人應當“為這一利潤數額的估算提供一個合理的基礎”。35 第二次侵權法重述第912條“范例6”36的案例事實為:甲因其過失而傷害了內科醫

19、生乙,乙因此而不能照料他的病人。甲除了能證明他曾經在一個小城鎮行醫8年外,沒有提交任何有關其收入的證明。針對乙的收入損失,他僅能獲得名義性的賠償金。 該重述“范例7”37的基本事實與前例相同,但乙能夠提交證據,表明他在受到傷害之前的兩年內的平均年收入是20 000美元,而且在他不能履行職務期間,他雇傭了一個替代者,每年花費10 000美元,因此而使的他診所收入減少至每年7 500美元。乙有權根據這些證據獲得該項收入損失的賠償。 以上兩個例子是以美國法院判決的真實案例為基礎的。38這兩個案例進一步表明,涉及賠償金的舉證,法院并不要求受害人提供精確的數字,但要“為這一利潤數額的

20、估算提供一個合理的基礎”。 第二次侵權法重述第912條“范例13”的情節如下:甲與乙簽訂了一個由甲將乙生產的產品打入墨西哥市場的合同。合同規定中關于計算甲的傭金的方式是:在甲指定的當地代理商依該合同規定的價格將貨物售出后,甲可獲得代理商得到的傭金的10%。日后,由于丙的欺詐行為,甲未能在當地找到代理商,致使該合同未能得到履行,乙因此撤銷了該合同。如果甲能夠證明,在丙的侵權行為之前,甲已經建立了一系列的分銷機構,這些分銷機構在每個月里已經依合同價格售出了一定量的貨物,墨西哥其他地區的情況與那些已經取得業績的地區的情況實質上是一樣的,因而可以合理地期望,其他的分銷商也能實現相似的銷售額,

21、甲就有權以這些銷售額為依據獲得補償性的賠償金。39在“范例13”中,甲是就預期的利潤提出索賠的,其數額是無法精確地計算出來的。在此情況下,法院依據甲提供的證據（包括已經建立的銷售網絡、已經取得的銷售業績、與其他待開發區域情況的可比性,等等）對賠償額進行了推測。這些證據所構成的證明效果的確定性是相對的,但從合理補償受害人的目的出發,已經是充分的了。 在歐洲大陸法系各國,普遍的情況是,關于賠償額的證明,法律表現出更多的靈活性。如上文所述,依照德國民事訴訟法第287條,法院對于“應賠償的利益額”有權在考慮全部情況的基礎上經過自由心證做出判斷。 在比利時,當計算賠償數額時,盡管法官

22、必須明確地估算損失是否存在以及損失的數額,但總會存在一定靈活變動的余地,從而使法官可以將眾多的因素考慮在內。40 在奧地利,涉及利潤損失的計算,奧地利民法典第1293條并不要求原告提供其本來可獲得利潤的充分證據,他只須證明,按照事物通常的發展過程,他原本是可以獲得利潤的。41值得注意的是,根據奧地利民法典第1324條的規定,賠償水平的高低與被告的過錯程度密切相關:如果加害人僅有輕微的過失,他只須就實際發生的損失（ actual loss）做出賠償,對利潤損失和非實質性的損失（ immaterial damage）無須做出賠償。而如果加害人有重大過失或者故意,他就要對全部的損失承擔賠償

23、責任,包括非金錢損失。不過,即使某一損失僅僅是非實質性的, 且無論加害人的過錯程度如何,加害人都須就受害人蒙受的疼痛和痛苦負賠償責任。42 需要指出的是,第1324條做出的這種區分被最高法院在1999年的一項判決削弱了。該法院說,當原告本來可以獲得利潤時,利潤的損失是一種實際發生的損失。43 在希臘的法律學說和案例中,對損害賠償金的數額并不是根據其性質分為已發生的損失或期待利潤的損失。相反,如果原告可以完成相關的舉證,這兩類損失均可被平等地視為可賠的損失,從而得到補償。不過,相關的證明規則有所不同,在涉及第二種損失,即期待利潤損失的案件中,對損失的證明具有“合理的可能性”就

24、足夠了。44 荷蘭法院對賠償金的給予擁有較寬的自由裁量范圍。實體法上的許多條款為法院留下了較大的自由裁量余地,比如涉及賠償金的計算問題和非物質性損失的賠償問題。進一步說,法院在確定賠償金的類型和數量時不受一般證據法規則的約束。不過理所當然的是,涉及這些問題,法院也需要一定程度的證明。然而,對損害的證明不需要是確定的。一般來說,只要法院認為損害的發生看起來可能,就能滿足條件。45 從上文的介紹可以看出,在各國法律規定中,有關“損害程度的證明”與有關“賠償額的證明”有時是不分的。這是因為,在有的情況下,損害程度問題與賠償額問題是難以區分的。例如,在前述美國的Chicago Co

25、liseum Club v. Demp的案中, 46原告聲稱,原告因被告的侵權行為而喪失了一次組織拳擊比賽的商機。此時,他須證明的本來可以獲得的利潤額,既表明了損害的程度,又表明了他有權請求的賠償額。可是,在許多情況下,或者嚴格地從邏輯上講,這兩種證明是有區別的:在損害程度已經明確的情況下,對賠償金的計算仍然是一種獨立的需要另行解決的問題。 根據上文對各國法相關制度的介紹,涉及“賠償額的證明”,許多國家的法律表現出了更加靈活、賦予法官更多裁量權的傾向。在美國,涉及賠償金的舉證,法院并不要求受害人提供精確的數字,但要“為這一利潤數額的估算提供一個合理的基礎”。后者是一種較嚴的要求。這兩

26、種解決方案各有利弊。從上文對美國幾個案例的介紹可知,在后一種制度下,受害人的證明達不到該要求,法官就可能駁回起訴。因此在美國,訴訟通常是由律師代理的。而在前一種制度下,即使受害人的證明達不到一定的要求,法官仍有權作靈活的裁量。就我國的實際情況而言,采納前一種制度恐怕是更為適當的。筆者認為,在這里,法官應考慮的情況特別包括:受害人容易舉證而未舉證的情況應有別于其不能或難以舉證的情況；加害人故意侵權或有重大過失的情況,應有別于其僅有輕微過失的情況；損害程度嚴重的情況應有別于僅存在輕微損害的情況。 二、在證明上缺乏確定性但可以獲賠的損害 在侵權訴訟中,如果原告有可能提出確切的證據

27、證明其所受到的傷害,法院當然有理由期待證據的較高程度的確定性,比如,原告的索賠所針對的,是從侵權行為發生到審判時這一期間,已經發生的收入損失。但是在某些情況下,當做出這種證明的可能性不存在時,原告提出的索賠也應給予不同程度的支持。現從以下幾個方面分別闡述: （一）推定的損害（p resumed damage） 在英國的侵權法上,存在著一般損害（ general damage）與特殊損害（ special damage）的劃分。“一般損害賠償金是對一般損害的補償 .,一般損害是指法律從被訴的過錯行為中推定出的,因而無須在原告的訴訟請求中明確提出的損害”。47而對特別損害,不適

28、用關于一般損害的法律推定, 原告只有在其訴訟請求中明確證明了這些損害,才能獲得針對該特殊損害的損害補償金。 一般損害的案件,常常涉及干擾原告與他人關系的情況。比如,原告因遭到被告的誹謗而被第三人拒絕進入其家中,或者,在對原告的誹謗發生之后,其他人停止了與原告的商業或社會關系。此時,對原告蒙受的損失是難以估算的。48在1824年的Tripp v. Thomas案49中,原告在受到誹謗之后無法證明其受到了實際損害,但仍得到了40英鎊的賠償金,因為陪審團認為,在此種情況下,僅僅授予原告名義性的賠償金是說不過去的。 一般損害與英國法認可的另一種侵權行為“自身可訴性”（ action

29、able per se）侵權行為（又稱“訴因侵權行為”）50所導致的損害有很大的相似性。在后一類案件中,侵害本身被視為一種特殊的損害形態,無需由原告進一步證明存在實際的或有形的損害,并且,只要存在侵害的事實就會導致賠償后果。51在1936年的Nicholls v. Ely Beet Sugar Factory Ltd. 案52中,地方法院判決說:“之所以能夠支持一個無法證明實際損害的訴訟, 乃是依賴于一個被廣泛認可的原則,即,當你的權利受到干涉時,法律就推定你有損害”。 在美國,第二次侵權法重述第904條53 （關于“一般損害賠償金和特殊損害賠償金”）寫道:“（1）一般損害賠償金是針

30、對某一損害的補償性的損害賠償金,該損害如此頻繁地產生于該作為訴訟基礎的侵權行為中,以至于該損害的存在通常會被預見,因而無需證明即可認定其存在。（2）特殊損害賠償金所針對的,是會判給一般損害賠償金的損害之外的損害”。 第二次侵權法重述第569條（關于“不需證明特殊損害的責任書面誹謗”）規定:“某人虛假地發布毀損另一人名譽的事項,而其方式使該發布成為誹謗的,須對該另一人承擔責任,盡管該發布并未造成特殊的損害”。 第 570條（關于“不需證明特殊損害的責任口頭誹謗”）規定:“某人發布毀損另一人名譽的事項,而其方式使該發布成為口頭誹謗的,須對該另一人承擔責任,盡管該發布并未造成特殊

31、的損害,只要該發布對該他人造成了以下后果: （ a）觸犯刑律,如第571條所述； （ b）令人厭憎的疾病,如第572條所述； （ c）與其生意、行業、職業或職位不相稱的事項,如第573條所述；或者（ d）嚴重的不當性行為,如第574條所述”。 由上文可見,如果從一種侵權行為可以當然地推導出損害的存在,且受害人對損害的程度是難以證明的,那么,盡管受害人無法確定地證明損害的量值,也應當讓加害人對受害人承擔賠償責任。（二）非金錢損失（ non - pecuniary loss） 關于非金錢損失, 英國法官Halsbury勛爵在TheMediana案54中作了如下闡述:即使此種損害

32、不是被推定的,而是實際地發生的,也很難用數學上的準確性進行估算。他又說:“人們怎么能用可計量的金錢數額來衡量疼痛與痛苦（pain and suffering）呢？當一個人因事故而蒙受疼痛與痛苦時,任何人都無法主張,你能通過數學計算證實,能反映此種損失的確切金額。但是法律承認,此種損失是可以提出的并可據此判給賠償金”。 以對“喪失便利生活”的賠償為例,盡管證明此類損失的數量沒有絲毫的確定性可言,但大多數法院都不拒絕對它的賠償。在Wise v. Kaye案55中,原告自事故發生之時起便不省人事,喪失了除生命之外的所有生理功能,變成了植物人。上訴法院的大部分法官同意給予受害人15 000英

33、鎊,作為對其喪失便利生活條件的損失賠償。 在前述英國的H. West & Son Ltd v. Shephard案56中,原告受傷后四肢癱瘓,而證據顯示,她或許已經意識到自己所處的狀況,但她此時已經無法講話。英國上議院的多數法官判決,給予其17 500英鎊作為對其喪失便利生活的賠償。正如法官莫里Morris勛爵所言:“受害人不省人事的事實并不能消除其被剝奪了享受正常生活及其樂趣的這一現實,盡管這一現實不可避免地是由某些身體損傷所引起的”。 在美國,關于非金錢損失,第二次侵權法重述第912條的評注b （關于“對身體、情感、聲譽的傷害”）首先指出了其證明上的不確定性:金

34、錢和這類損害之間沒有直接的對應關系。留下一處傷疤或喪失聽力是不能用市場價計量的,因為在計量時不可能去想,有人愿意以受到傷害為代價以換取某一賠償額。 該條的“評注b”繼而認可了合理人的判斷是應被采用的衡量標準:在為決定此種賠償額而可行使的裁量權中,惟一的標準是合理人為了實現公平的賠償而做出的估價。 那么,一個合理人應當如何判斷呢？該條的“評注b”進一步指出:在這些案件中,事實的裁判者57會適當地就某些損害給予實質性的賠償金,而該損害是指通常產生于此種侵權傷害的損害,甚至在沒有可證明其存在的特定證據的情況下也會給予,比如毆打造成疼痛的情況,或者,由傷疤導致羞辱感的情況。

35、0;依照該評注,判決金額可能因案件的特殊情況而有所差異。該評注說:證明蒙受的損害比通常會發生的損害多或少的證據,也是可接受的。考慮得最多的是這樣一些因素:疼痛或羞辱的強烈程度,其實際延續的期間或可能延續的時間,以及其可以預期的后果。 在非金錢損失的估算方面,法國法中并沒有特殊的規則。法國法學家Suzanne Galand - Carval指出:很明顯的是,不論采用何種方式,此種估算通常都會是一個非理性的過程,而且在實踐中,一直以來都有一種看法,那就是,解決這種非理性的最好方法就是把問題留給法官,用“法官的智慧”來解決。然而,如今占主流的觀點是,在非金錢損失的估算方面,還是應該讓某些理

36、性因素發揮作用,特別是在人身傷害案件中。而作為此種努力的體現,法院已經制定出一套供內部使用的“司法價目表”。58 這方面的例子是,昏迷不醒的受害者的損失應該被客觀地評估。這意味著,他必須和清醒時一樣,獲得相同的賠償,并且,他有權就喪失便利生活條件的損失和生理疼痛的損害獲得賠償。59 德國的情況是,由于在將非金錢損失折算成金錢時法官必須運用較大的自由裁量權,德國民法典的立法者明確表示了他們對非金錢損失進行金錢賠償的不贊同。60于是,加入德國民法典第253條的規定是:當損害為非物質上的損害時,僅在法律有規定的情形下,始得要求以金錢賠償損害。所以,德國的成文法不傾向于對非物質損失

37、規定金錢賠償。但是,德國民法典第847條61就此規定了例外情況,由于人身傷害而引起的疼痛與痛苦可以獲得損害賠償。 然而,根據德國的法學理論,非金錢損失是一種不能用精確的、客觀的、以市場條件為導向的金錢來進行計算的損失,對它的估算不存在確定而便捷的規則。對因人身傷害引起的疼痛和痛苦的賠償,在估算時必須將與案件相關的所有情況考慮在內,主要的因素是疼痛的嚴重程度和持續時間,以及傷害的長期后果,也包括年齡、受害者的個人情況以及侵權人的過錯程度,甚至雙方的經濟狀況或者保險狀況都會起作用。62進一步說,即使受害人已失去了一切能力且不會再感覺到任何痛苦,債務人也應支付可觀的有關疼痛和痛苦的損害賠償

38、金。63 比利時最高法院始終明確地將“精神損害”作為一種可獲償的損害。在父母因子女受到傷害而感到疼痛和痛苦的案件中,最高法院對此種“精神損害”請求作了如下描述:精神損害的索賠請求,旨在補償疼痛、悲痛或者其他形式的精神苦難。因此,不僅直接受害者可以要求精神損害賠償,其他任何因“間接地”遭到損失的人也可以提出此種請求,例如,他或她的親戚。受害者個人的過失,將會影響其親屬以繼承人的身份通過起訴行使其個人的權利,以及影響受害人對個人損失的訴求。64 根據奧地利民法典第1323條的規定,如果被告的行為具有重大過失或者故意,就必須對原告受到的非金錢損害進行賠償。但該法典第1325條又規

39、定,在人身傷害案件中,侵權行為人必須對受害人的疼痛和痛苦進行賠償,即使該侵權行為人只存在輕微的過失。 做出上述規定的理由在于人身的不可侵犯性,并且,對于傷害的嚴重性,是可以用客觀的標準進行判斷的。另一方面,在財產權受到侵害的案件中（奧地利民法典第1331條） ,個人的情感價值只有在侵權行為人具有特別的主觀故意的情況下才能得到賠償。這樣規定的原因是,此類非物質性利益的重要性相對較低,以及缺乏客觀的證據來證明傷害的程度。65因此,在奧地利,是否對非金錢損失進行金錢賠償,取決于法律利益的位階,以及表明損害程度的客觀證據的存在與否。 奧地利最高法院近期創制的規則表明,受害人在昏迷不

40、醒的情況下也可以獲得非物質性損害賠償。 該規則的依據是,即使當事人感覺不到疼痛,他也有權以其人身權遭到嚴重損害為由要求損害賠償。賠償數額應與遭受同樣身體傷害的清醒的受害人一致。最高法院就此判決的賠償額已達到了140萬和150萬奧地利先令。66 綜上所述,“非金錢損失”是一種難以用金錢加以計量的損失。然而各國法律普遍奉行的原則是,此種損失盡管難以確定地加以證明,也應當給予賠償。不過,對于可賠的“非金錢損失”的種類,各國法律是有限定的。67 在賠償額的計算上,有的國家將這一問題交給法官或“事實的裁判者”去裁量,有的則通過制定統一的“價目表”來解決這類問題。 

41、這一領域的另一個問題是,如果受害人在受傷之后喪失了意志,因而也就沒有疼痛和痛苦可言,加害人還要不要做出賠償。對此,一些國家的法律做出了肯定的回答。 注釋:  1在奧地利學者U. Magnus教授主編的侵權法的統一:損害賠償（Ulrich Magnus （ Editor） : Unification of Tort Law: Damages,2001, Kluwer Law International） 一書中,“損害的確定性”是供參加編寫該書的來自10個國家的學者討論的問題之一。    2請參照牛津高階英漢雙解詞典,北京:商務印書館&牛津大學出版社, 19

42、97年第4版, certain詞條。    3目前,我國學者普遍將英文中的“p robability”一詞譯為“蓋然性”。Probability的含義是,“較大的可能性”或“很大的可能性”。    4 W. V. Horton Rogers, Damages under English Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 67.    5在美國,法律重述共有9部,分別涉及私法的不同領域。它們是由美國法學會起草,推薦給各個州采納的。從性質上說,它們是學理性質的,但自問世以來,已經對

43、各州的司法實踐發生了很大的影響。    6 Restatement of the Law, Torts, Second, §912, Comment a.    7 265 Ill. App. 5429 （1932） .    8 Johann Neethling, Damages under South African Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 165.    9 U. Magnus, Damagers under German Law,

44、 fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 100.    10 H. A. Cousy and Anja Vanderspikken , Danages under Belgian Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 38.    11  1964 A. C. 326.    12名義性損害賠償金是一種象征性的賠償,其數額極低。給予此種賠償的情況是,盡管原告的某種法定權利被侵犯了但是并沒有遭到損失,或者,其蒙受的損失沒有得到證明

45、。    13 （1825） 2 C. & P. 109.    14 （1853） 13 C. B. 222.    15 McGregor on damages, Sweet &Maxwell, 2003, p. 298.    16 Ibid. , p. 297.    17 （1911） 2 K. B. 786, CA. 該案的基本案情為:在一次由報紙讀者投票競選女演員的比賽中,原告從6000名參賽選手中勝出,成為前50名有資格參與進一步比賽的選手。可是,被告在原告缺席的

46、情況下,從其它49名選手中選出了12名獎牌獲得者。    18見上文:一、（一） 。    19 Restatement of the Law, Torts, Second, §912, Comment a.    20 Restatement of the Law, Torts, Second, §912, comment a , Illustration 16. 支持該范例的法院判決包括:Wachtel v. National AlfalfaJournal Co. , 190 Iowa1293, 176 N.

47、W. 801 （1920） ； Kansas City, M. &O. R. Co. v. Bell , 197 S. W. 322 （ Tex. Civ. App. 1917） ； Chaplinv. Hicks, 1911 2 K. B. 786.    21 more than a mere possibility是指:“大于一般的可能”,即“很可能”。    22 Restatement of the Law, Torts, Second, §912, comment e, Illustration 16.  

48、0; 23關于侵害“未來的機會”的證明,見下文:二、（四） 。    24 Suzanne Galand - Carval, Damages under French Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 84.    25 Ibid.    26關于該條的原文,見上文:一。    27 U. Magnus, supra note 9, p. 100.    28 Helmut Koziol, Damages under Austria La

49、w, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note1, p. 18 - 19.    29 Mark H. Wissink and WiUem H. van Boom , Damages under Dutch Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 144.    30見下文: 二、（一） 。    31見上文:一、（二） 。    32 Restatement of the Law, Torts, Second, §912,

50、comment a , Illustration 14.    33見上文:一、（二） 。    34見上文:一、（二） 。    35例如伊利諾斯州上訴法院在1932年審理的Chicago Coliseum Club v. Dempsey案中即采用了這樣的原則。見上文:“注7”及其注釋的正文。    36 Restatement of the Law, Torts , Second, §912, comment a , Illustration 6.    37 Ibid. , Il

51、lustration 7 .    38前一范例依據的是: Yost v. Studer, 227 Ark. 1000, 302 S. W. 2d 775 （1957）；后一個范例是歸納了許多案例的結果,其中之一是: Stafford v. City of Oskaloosa, 64 Iowa251, 20 N. W. 174 （1884） .    39 Restatement of the Law, Torts, Second, §912, Comment d, Illustration 13. 這一范例依據的案例至少有10個,其中包括: EastmanKodak Co. v. Southern PhotoMaterials Co. , 273 U. S. 359 （1927） .  &#