1、常用合同條款的法律風(fēng)險分析【編者按】合同條款實(shí)質(zhì)上就是雙方當(dāng)事人在要約承諾中明確的合同內(nèi)容。以書面形式訂立的合同，往往當(dāng)事人最初的談判已經(jīng)無從考證，最后能夠作為證據(jù)證明雙方約定的就是合同文本確定的條款。當(dāng)雙方當(dāng)事人在履行合同過程中出現(xiàn)爭議時，這些條款的約定是否完備，就成了合同守約方的能夠獲得救濟(jì)的關(guān)鍵一局。本文從常用的合同條款入手，對合同簽訂過程中容易被忽視的法律風(fēng)險進(jìn)行分析，以期引起本所廣大客戶足夠的重視。古羅馬將合同稱為“法鎖”，當(dāng)事人通過合同確定雙方在交易中需要履行的義務(wù)和享有的權(quán)利。正因?yàn)槿绱耍贤直环Q為當(dāng)事人之間的法律。 合同內(nèi)容如果出現(xiàn)缺陷，則這種差距就無法實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人最初設(shè)想的效

2、果，合同條款所設(shè)定的就是在某個時刻發(fā)生的法律風(fēng)險。應(yīng)當(dāng)看到，合同條款是合同法律風(fēng)險最主要的產(chǎn)生途徑。因此，經(jīng)營者應(yīng)該把更多的精力放在合同條款的規(guī)范和談判上，充分重視合同的簽訂。一、合同標(biāo)的及法律風(fēng)險 合同標(biāo)的是合同法律關(guān)系的客體，是合同當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)共同指向的對象。標(biāo)的是合同成立的必要條件，合同標(biāo)的條款是不可補(bǔ)正條款，如果雙方當(dāng)事人沒有約定則合同不能成立。 概括而言，合同標(biāo)的條款約定應(yīng)當(dāng)注意以下事項(xiàng)： （一）要使用標(biāo)的物的正式名稱，即標(biāo)準(zhǔn)學(xué)名，而且要用全稱。文字表述必須明確具體，盡可能使用符合國際標(biāo)準(zhǔn)或國際行業(yè)習(xí)慣的商品名稱。商品日益豐富，使得雙方約定不明時，真實(shí)意思很難探究，因此產(chǎn)生以類似

3、商品作為合同約定標(biāo)的交付帶來的合同目的落空，是嚴(yán)重的法律風(fēng)險。（二）寫明商品商標(biāo)。一定的商標(biāo)，標(biāo)志著一定商品的性能、質(zhì)量種類。只有寫明商標(biāo)才能使商品特定化。如某商場本想購買杭州某廠生產(chǎn)的“天堂牌”自動雨傘1000把，但在合同中的商品名稱欄內(nèi)只寫了“自動雨傘”，而未寫“天堂牌”商標(biāo)，結(jié)果供方發(fā)來的除有50把是“天堂牌”的自動雨傘外，其余的都是一些雜牌，有大量的甚至無商標(biāo)，給需方造成損失。相同的產(chǎn)品因?yàn)槠放撇煌瑑r格差異有時非常巨大。（三）在確定標(biāo)的時，還必須注意同名異物和同物異名的情況。如大豆，一般是指黃豆，但有些地方把蠶豆也叫大豆；又如自行車，有的叫人力車，有的叫腳踏車，有的叫單車；又如，電梯

4、美國人叫Elevator，英國人叫Lift，這些都屬同物異名。這種情況更需要雙方就標(biāo)的物明確約定，有時需要配合必要的圖片或描述性說明。 （四）要寫明標(biāo)的品種、規(guī)格、花色及配套件。如購買電視機(jī)，除寫明名稱、商標(biāo)外，還要寫明型號，是黑白，還是彩電或數(shù)字電視機(jī)；是立式，還是掛墻；是遙控，還是自調(diào)，以及尺寸大小等。只有把以上這些問題弄清楚，才算是確定的，才能使標(biāo)的特定化。 標(biāo)的約定不明的法律風(fēng)險經(jīng)常出現(xiàn)，只是有時雙方約定不明的法律風(fēng)險因?qū)Ψ降膶?shí)際交付行為完成而消失。 二、數(shù)量條款及法律風(fēng)險 數(shù)量條款是合同中一個重要的條款，當(dāng)數(shù)量直接表述為特定數(shù)字時，該條款幾乎不會產(chǎn)生法律風(fēng)險。但是當(dāng)數(shù)量不是簡單用數(shù)字

5、表示時，則可能因該條款約定不當(dāng)產(chǎn)生嚴(yán)重影響。（一）采用某種計算方法確定數(shù)量。一些無法直接用數(shù)字表述數(shù)量的合同，雙方往往根據(jù)需要在合同中約定一種數(shù)量計算方法。當(dāng)計算方法出現(xiàn)歧義，得出的合同數(shù)量就可能有多個結(jié)果，雙方理解不同時則容易發(fā)生糾紛。 （二）以某一方最終確定實(shí)際的數(shù)量。這種約定常出現(xiàn)在一些長期供銷合同里，實(shí)際每次交貸的數(shù)量以需方書面通知確定。若當(dāng)事人并沒有考慮將來情況變化對數(shù)量需求的影響，則一旦需方突然增大需求，將導(dǎo)致供方無法滿足而違約。這種法律風(fēng)險在雙方因合同其它因素發(fā)生爭議時，也可能被需方惡意利用。三、質(zhì)量條款及法律風(fēng)險 質(zhì)量條款是合同中容易出現(xiàn)糾紛的條款，多數(shù)情況下質(zhì)量都很難用特別明

6、確的方式界定，一旦發(fā)生爭議才發(fā)現(xiàn)合同約定不明確。質(zhì)量條款法律風(fēng)險主要體現(xiàn)在： （一）質(zhì)量驗(yàn)收事項(xiàng)約定不明。具體體現(xiàn)在：驗(yàn)收地點(diǎn)沒有明確約定是在交貨方所在地還是在收貨方所在地；驗(yàn)收不合格是否有權(quán)拒絕接受貨物以及因此造成損害時如何承擔(dān)；一些約定雙方聯(lián)合驗(yàn)收的情況，沒有約定如果雙方有分歧如何處理等。（二）質(zhì)量認(rèn)定的最終途徑約定不明。如果雙方就是否符合質(zhì)量要求存在分歧，則需要第三方的介入確定最終的質(zhì)量認(rèn)定。由于我國質(zhì)量檢測體系較為復(fù)雜，雙方如無實(shí)際約定，則可能出現(xiàn)就委托最終檢測的第三方發(fā)生爭議。最終需要由法院指定檢測機(jī)關(guān)，雙方解決糾紛的成本將大幅增加。 （三）委托檢驗(yàn)的費(fèi)用承擔(dān)約定不明。費(fèi)用承擔(dān)不明，

7、必然出現(xiàn)誰委托、誰負(fù)擔(dān)的情況，即使最終責(zé)任明確后可以要求對方承擔(dān)，但企業(yè)資金的占用同樣是將要面臨的風(fēng)險。 四、價款或報酬條款及法律風(fēng)險 多數(shù)合同一方當(dāng)事人承擔(dān)的主要義務(wù)就是支付價款，這個條款看起來比較簡單，但是也常常發(fā)生糾紛。（一）計算方法約定不明。如雙方約定價款以實(shí)際消耗數(shù)量結(jié)算。而實(shí)際消耗數(shù)量有時很難衡量，雙方因此發(fā)生分歧，若沒有補(bǔ)救約定，引發(fā)的法律風(fēng)險損害難以衡量。（二）合同只約定總價的法律風(fēng)險。在合同標(biāo)的較為復(fù)雜，不是單一標(biāo)的時，若只約定總價，當(dāng)出現(xiàn)合同部分解除的情況，雙方關(guān)于未履行部分所占合同總價的比例往往難以達(dá)成一致意見，從而引發(fā)爭議。（三）價款支付約定方式過于簡單。在服務(wù)性合同里

8、由于提供服務(wù)一方的義務(wù)具有彈性，若合同價款支付采用純粹的支付金額、支付時間的方式約定，則可能難以在對方?jīng)]有履行義務(wù)時有效進(jìn)行抗辯。五、合同的時間及法律風(fēng)險 一份完善的合同必然包括約定的一系列時間概念。一方面，時間條款是容易引發(fā)合同糾紛的領(lǐng)域；另一方面，完備的時間條款有助于順利履行合同。 （一）合同有效期。 案例：A公司在產(chǎn)品市場灸手可熱的時候，與B公司簽訂了長期購銷協(xié)議，雙方約定產(chǎn)品價格為成本價加20%，具體供貨數(shù)量以A公司生產(chǎn)能力為限；合同沒有約定有效期，也沒有約定相關(guān)的解除條件。若干年后，A公司產(chǎn)品在市場已經(jīng)滯銷，但A公司仍然不斷向B公司供貨；B公司欲解除合同又缺乏法律依據(jù)，處于十分尷尬的

9、境地。 當(dāng)合同不是一次交易，無法從交易完成或無法完成角度判斷合同履行完畢時，就需要約定一個合同有效期。而實(shí)踐中確實(shí)有不少企業(yè)經(jīng)營者只考慮簽約當(dāng)時的順利交易情況，不設(shè)定合同有效期，甚至希望合同成為無限制的長期合同。而一旦合同履行外部環(huán)境發(fā)生變化時，將給企業(yè)帶來巨大的法律風(fēng)險。故而，如果確實(shí)無法確定有效期的合同，合同雙方應(yīng)當(dāng)詳細(xì)約定合同解除條件予以彌補(bǔ)，以避免因此產(chǎn)生的法律風(fēng)險。（二）履行時間。任何一個合同雙方當(dāng)事人都有若干的權(quán)利義務(wù)，各項(xiàng)義務(wù)之間有時存在順序問題，有時一些義務(wù)必須限定履行時間，否則將給其義務(wù)履行造成障礙。而具體義務(wù)的履行時間經(jīng)常沒有受到足夠的重視，尤其是合同的次要義務(wù)更容易被當(dāng)事

10、人忽略。甚至在實(shí)踐中，一些合同約定了遲延履行的違約責(zé)任，但卻沒有約定相應(yīng)的義務(wù)應(yīng)該履行的時間，違約也就無從談起了。（三）履行期限。一些義務(wù)不是簡單的行為，除了明確時間外，還需要給當(dāng)事人一定的期限，如通常付款會規(guī)定在幾日內(nèi)完成。一些以特定行為完成為合同有效期的合同，直接規(guī)定合同有效期確實(shí)不便，若因此不限定履行期限產(chǎn)生的法律風(fēng)險不容忽略。為避免法律風(fēng)險，約定對方完成特定行為的最長履行期限是一種較好的選擇，一旦對方遲延履行，則可以解除合同。 六、履行方式及法律風(fēng)險 履行方式與風(fēng)險轉(zhuǎn)移有密切關(guān)系，也是合同較為重要的條款。不同的合同義務(wù)涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式條款是否具有法律風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)根

11、據(jù)具體的交易要求與合同確定的履行方式是否相符進(jìn)行判斷。有時合同簽訂背景也會影響履行方式法律風(fēng)險值。 （一）代為履行問題。企業(yè)在選擇交易對方時，通常會根據(jù)交易需要衡量對方，保證對方親自履行合同以便保證合同順利履行。當(dāng)合同出現(xiàn)代為履行約定時，則可能給企業(yè)帶來意想不到的法律風(fēng)險，特別是在代為履行缺乏相應(yīng)限制時，法律風(fēng)險值將更高。在設(shè)計合同、加工承攬合同等對當(dāng)事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代為履行禁止條款就應(yīng)當(dāng)歸入法律風(fēng)險范疇。 （二）運(yùn)輸條款問題。運(yùn)輸條款屬于履行方式中非常重要的部分，在涉及運(yùn)輸?shù)暮贤校p方關(guān)于運(yùn)輸方式、運(yùn)輸費(fèi)用承擔(dān)、運(yùn)輸風(fēng)險負(fù)擔(dān)等約定不明，都是較為明顯的法律風(fēng)險。七、保密條款及

12、法律風(fēng)險 經(jīng)營信息對企業(yè)而言具有重要意義，在對外合作時，難免了解或讓對方了解經(jīng)營信息、技術(shù)信息、管理信息等。簽訂保密條款能夠有效保障這些信息不被他人濫用，尤其在技術(shù)合同中，保密條款更是非常重要的條款。保密義務(wù)也應(yīng)當(dāng)是雙方的，而不是單方的。保密條款應(yīng)當(dāng)對技術(shù)秘密和商業(yè)秘密等進(jìn)行定義，應(yīng)當(dāng)約定保密義務(wù)的范圍、方法、保密處理程序、保密期限以及失密救濟(jì)等內(nèi)容。保密條款法律風(fēng)險導(dǎo)致的損害不易計算，對企業(yè)的傷害有可能是致命的打擊，因此在約定時應(yīng)當(dāng)格外注意。八、不可抗力及法律風(fēng)險 不可抗力是法定的免責(zé)事由，合同法第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律

13、另有規(guī)定的除外。”不少企業(yè)在訂立合同時也會約定不可抗力條款，最常見的就是將法律條文直接搬用，沒有任何的實(shí)際意義。真的發(fā)生不可抗力時，雙方往往爭執(zhí)不休。 法律對不可抗力的規(guī)定比較籠統(tǒng)概括，在實(shí)際約定時應(yīng)該進(jìn)一步明確有關(guān)內(nèi)容。不可抗力條款應(yīng)當(dāng)包括：（1）不可抗力事件的范圍；尤其是雙方需要特別排除的事件，如政府行為是否屬于不可抗力等； （2）事件發(fā)生后通知對方的期限以及遲延通知的責(zé)任；（3）出具證明文件的機(jī)構(gòu)；（4）不可抗力事件的后果；哪些導(dǎo)致合同解除，哪些只是部分解除，哪些只是暫停履行等；（5）其它與不可抗力相關(guān)的事項(xiàng)，如減少損失措施的采用、費(fèi)用承擔(dān)、保險等。 不可抗力因素發(fā)生的概率一般較低，但在

14、長期合同中，該條款應(yīng)該引起重視。九、違約責(zé)任 多數(shù)的企業(yè)經(jīng)營者在約定違約責(zé)任時，并不知道該如何約定，經(jīng)常看到合同中寫道：一方違約，承擔(dān)違約責(zé)任或按法律規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。這樣約定沒有實(shí)際效果。因?yàn)闆]有約定具體的違約責(zé)任，只能要求對方賠償損失，但這種損失不好計算且舉證困難。因違約責(zé)任約定不明導(dǎo)致企業(yè)吃啞巴虧的情況并不少見。 （一）部分義務(wù)缺乏對應(yīng)的違約責(zé)任。在考慮義務(wù)的時候不是單一的，如賣方的交貨義務(wù)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)延遲支付、不能交付、交付物品不符等分別約定違約責(zé)任。若合同部分義務(wù)缺乏對應(yīng)的違約責(zé)任，因該部分義務(wù)履行發(fā)生分歧時，雙方必然產(chǎn)生爭執(zhí)。（二）違約責(zé)任缺乏具體的計算方法。一些合同義務(wù)違反帶來的損

15、害很難明確，雙方容易就責(zé)任承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生分歧，因此合同缺乏違約責(zé)任的具體計算方法就會存在法律風(fēng)險。 （三）未設(shè)定解除合同的權(quán)利。當(dāng)對方當(dāng)事人違反合同義務(wù)達(dá)到一定程度，繼續(xù)履行合同已經(jīng)失去意義，然而企業(yè)若沒有保留解除合同的權(quán)利，解除合同的企業(yè)常常付出較大的代價。 十、解決爭議條款及法律風(fēng)險 不同的司法區(qū)域的選擇對企業(yè)法律風(fēng)險是不同的。企業(yè)對注冊所在地的司法實(shí)踐最為了解，若合同糾紛能夠在該區(qū)域進(jìn)行處理，法律風(fēng)險能夠最有效地得到控制。因此，在合同中通過爭議解決條款，約定有效的仲裁或訴訟管轄法院，是有效控制法律風(fēng)險的重要環(huán)節(jié)。 若約定在對方司法區(qū)域管轄，法律風(fēng)險值通常比管轄約定不明的風(fēng)險更高。在涉外合同中，約定在國外進(jìn)行管轄或仲裁，爭議解決的成本和難度將大幅上升，法律風(fēng)險將更高。十一、生效條件 合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的法律拘束力。此時能夠產(chǎn)生合同當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果。最為常見的約定是：“合同自雙方簽字或蓋章之日起生效。”如果一些較為特殊的合同，需要在特定條件或期限屆滿后才決定是否執(zhí)行該合同，生效條件就需要認(rèn)真對待。十二、合同目的 合同法第九十四條規(guī)定：