1、證券投資基金中的“道德風險”防范與醫治兼論證券投資基金中 內容包括 道德風險 信賴義務 投資者保護 證券 證券投資 投資 投資基金 基金 道德 風險 防范 投資者; 摘要：;本文首先從我國目前基金立法僅限于契約型基金的現狀出發，對我國基金人的“風險”問題采取較為保守的療法：即分別從內部構建信賴義務予以約束，從外部對其予以多角度、全方位的約束與監督。隨后，在進一步規范現有的契約型基金的同時，分別基于開放式、公司型基金的固有優勢進行小心求證并大膽創新，構想了對我國基金管理人“道德風險”問題更為激進的療法：即建議我國從基金運作方式上應當繼續大力發展開放式基金，從組織形式上立法應當引進公司型基金。;

2、關鍵字：;道德風險;信賴義務;者保護; 一、;我國投資基金業的現狀; 1991年10月，我國第一批投資基金-武漢證券投資基金和南山證券投資基金分別經中國人民武漢分行、深圳南山區人民政府批準設立。其后，1997年出臺的證券投資基金管理辦法及2000年出臺的開放式證券投資基金試點辦法曾促使我國證券投資基金業兩次快速擴容，發展迅速。到2003年9月底，已經開業的基金管理公司有32家，設立證券投資基金87支，總規模超過1600億份，資產凈值占A股股票流通市值近13%.1在為我國基金業歡欣鼓舞的同時，我們也不得不遺憾的正視2000年10月中國證券驚爆的“基金黑幕”2.該報道通過客觀詳盡的分析證券投資基金

3、的操作行為，證實證券投資基金存在大量“對倒”、“倒倉”等違規、違法的操作行為，炒作之風盛行。經證監會，若干基金管理公司存在異常交易行為。當初設立并大力發展證券投資基金的初衷是希望為中國的證券市場帶來理性的機構投資者，希望基金可以起到穩定市場的作用，但事與愿違，基金并沒有起到穩定證券市場的作用，反而成為“機構投機者”，更加劇了證券市場的不穩定。具體而言，我國目前基金業的以下現狀十分令人擔憂：第一，整個基金管理行業道德水準低下，基金經理私自進行個人交易現象屢禁不絕；第二，基金管理人利益沖突交易時有發生，嚴重影響投資基金的聲譽；第三，對于基金管理人瀆職行為，我國基金持有人很難根據現有法規尋求救濟；第

4、四，我國證監會作為基金主管機關，在規范基金管理人行為方面沒有起到應有的作用。3而在眾多問題中，最為突出的就是基金管理人的“道德風險”問題。新制度學家常常以“道德風險”概括人們的搭便車動機以及機會主義行為。而在投資基金中，“道德風險”是指基金管理人在最大限度的增進自身效用時做出不利于基金投資人的行動。4基于上文所述的情況，2002年12月19日證監會頒布了證券投資基金管理公司內部控制意見，其在一定程度上指導證券投資基金管理公司加強內部控制，促進公司誠信、合法、有效經營，保障基金持有人利益。5但由于該指導意見僅是證監會發布的，立法位階太低、力度不夠，很難對基金管理人的違規操作行為予以嚴格的約束。隨

5、后，2003年10月28日頒布的證券投資基金法在一定程度上加大了基金份額持有人的權益保護力度，對進一步規范我國證券投資基金的管理、強化證券投資基金對我國證券市場的積極作用具有重要的性意義，但該法仍有諸多不完善之處，仍有待改進。; 眾所周知，一個市場的建立與發展決離不開信心十足的投資者，而證券投資基金業更是如此。基金投資者與證券投資基金市場的關系是水與舟的關系，即“水能載舟，亦能覆舟”，所以，保護投資者利益應當成為證券投資基金法的立法宗旨。而目前基金管理人向關聯人輸送利益、基金經理人為自身謀取利益、操縱基金賬面價值等惡性行為屢屢上演，嚴重損害了基金持有人的利益，打擊了投資者的積極性，影響了證券市

6、場的正常秩序與繁榮。毋庸置疑，僅從基金市場角度看6，上述我國基金業的現狀是與證券投資基金治理結構的不足，尤其是基金管理人約束機制缺失密切相關的。所以，我國基金立法亟待對基金管理人予以嚴格的監督，以充分保護證券投資基金投資者的合法權益。; 二、;基金管理人“道德風險”的保守療法; -構建契約型基金的基金管理人的約束機制; 從我國目前證券投資基金業的現狀看，無論是立法方面，還是實踐方面，契約型基金是唯一合法的組織形式。7所以，筆者認為，要醫治證券投資基金中的“道德風險”問題，首要的第一步應當先解決契約型基金中的基金管理人“道德風險”問題。; （一）;契約型基金的基本結構分析; 1、;契約型基金各方

7、當事人的關系; 新出臺的證券投資基金法規定的契約型基金運作中包括基金持有人、基金管理人與基金托管人三方，并采取“自益信托”的形式，即其中基金持有人既是委托人，又是受益人，擁有最終所有權及最終收益權。但是該法沒有規定契約型投資基金當事人之間的具體法律關系，而投資基金當事人之間的法律關系架構一直是理論界和實務界爭論不休的問題，也是投資基金立法中不應回避的一個基本問題，而在這一點上存在著不同理解與定位：; 其一，“雙重受托論”認為，在基金運作中，基金持有人是基金財產委托人，而受委托人是雙重的，即基金管理人與基金托管人同時接受基金持有人的財產委托，成為共同受托人；; 其二，“基金托管人受托論”認為，基

8、金持有人是委托人，其將基金財產委托給基金托管人，基金托管人負責保管基金財產，并將基金財產委托給管理人進行投資運作。在這種方式中，持有人為第一委托人及財產最終所有者，托管人具有雙重身份，即第一受托人、第二委托人，并且托管人還是財產名義所有者；而管理人為第二受托人及財產管理者。托管人對持有人負有直接責任，而管理人對持有人負有間接責任，而托管人作為持有人的權益代表與管理人間發生直接關系。管理人一旦因失誤造成財產損失，首先應由托管人承擔，這種制度安排賦予了托管人維護持有人權益、勤勉盡職的內在動力，使得托管人不再形如虛設而積極監督管理人，基本消除了管理人與托管人共同損害持有人利益的可能性，在一定程度上解

9、決了基金持有人與基金管理人的力量不平等問題；; 其三，“基金管理人受托論”認為，基金持有人是委托人，其將基金財產委托給基金管理人，基金管理人負責基金財產的投資經營，同時將基金財產委托給基金托管人保管。在這種方式中，持有人仍為第一委托人及財產最終所有者，管理人具有雙重身份，同時為第一受托人和第二委托人及財產管理者，托管人為第二受托人及財產保管者。很明顯，此時基金管理人產權關系不清，且由于一旦發生損失，托管人不承擔責任，導致托管人消極監督，未形成令托管人發揮作用的機制。; 我國基金立法并未明確契約型基金的基本結構安排，在理論上存在包括上述在內的種種分歧，十分混亂。筆者認為，三種觀點雖各有優劣，但基于我國目前對基金管理人監管不力的現狀，第二種觀點具有明顯的優勢，原因如下：第一，可以避免雙重委托中的基金財產產權代表空置的情況。雙重委托使基金財產的占有權與使用權分離，容易使產權歸屬不明；第二，可以避免管理人與托管人關系真空化的情況。如果持有人與管理人、托管人都有直接的委托關系，當管理人因違規造成基金財產的損失時，托管人往往置身事外；第三，可以較為有效地防范“內部人控制”。基金托管人既是持有人的受托人、又是管理人的委托人，由于管理人造成的損失首先要由托