1、合同能源管理項目回款保障措施時間：2011-07-04 核心提示：回款問題是節能服務公司在實施合同能源管理項目時最關心和最擔心的問題。節能服務公司的擔心是有道理的，隨著合同能源管理項目的增多，實踐中屢有因用能單位不回款而引發的法律糾紛發生。那么，在當前市場條件和司法環境下，在合同能源管理項目中采取措施預防和減少回款風險就成了節能服務公司不可不解的方程。 關鍵字： 合同能源管理 節能服務公司 節能服務公司的前期投資和項目收益，通過分享節能收益方式實現。節能服務公司可分享的節能收益，就是節能服務公司的應收帳款。實務中常將應收款項常被稱為回款。回款問題是節能服務公司在實施合同能源管理項目時最關心和最

2、擔心的問題。最關心是因為只有順利回款，才能順利實現預期贏利。最擔心是為因為，節能公司如不能順利實現回款，則不但不能實現收益，甚至連投資也難以收回。節能服務公司的擔心是有道理的，隨著合同能源管理項目的增多，實踐中屢有因用能單位不回款而引發的法律糾紛發生。那么，在當前市場條件和司法環境下，在合同能源管理項目中采取措施預防和減少回款風險就成了節能服務公司不可不解的方程。不回款的原因分析解方程先設未知數。研究回款風險，不防從分析不回款的原因入手。了解了不回款的原因，也就確定了影響回款的因素，就可從這些原因中發現解決之道。實踐中，不回款主要有以下三個原因：1、無力付款雖然滿足合同約定的付款條件，雙方對付

3、款金額和付款時間無爭議，但用能單位無力付款。無力付款可能是暫時的，如因一時的資金困難無法付法;也可能是永久的，如企業停產、停業、破產清算。無力付款可能是項目實施前就存在的，也可能是項目實施后才發生的。總之，債務人沒有足夠的資產清償到期債務。2、缺乏信用雖然滿足合同約定的付款條件，雙方對付款金額和付款時間無爭議，或雖然爭議，但用能單位提出的不付款理由明顯不成立，或雖未提出不付款的理由，但在催款時總是借故拖延，用能單位雖有有付款能力，但拒不付款。3、存在爭議因約定不明、或發生未預見的情況，在項目實施過程中，發生爭議，因爭議未得到解決，用能單位不付款。爭議事項一般涉及(1)該不該付款;(2)該付多少

4、;(3)應該何時付款。無論哪一種情況，都會直接影響用能單位回款。回款保障措施確診了不回款原因，就不難有針對性地采取措施。避免發生用能單位無力回款風險的最好方法，就是風險巨大的項目不做。不做的前提，是甄別。甄別的前提是有足夠的信息可供判斷。這需要對用能單位進行盡職調查。針對不回款的第一種情況，所應采取的措施，就是通過事先調查進行甄別，拒絕可能無力付款的項目，或采取合同能源管理方式以外的交易方式。避免因缺乏信用而不回款的方法，就是采取措施補強信用，降低信用風險。信用并不是完全靠自覺的。信用需要制度保障。沒有制度保障的信用，等于憑良心辦事，就會面臨巨大道德風險 。因此，為了降低用能單位的信用風險，需

5、要在商務上做出適當安排。在合同能源管理項目中，通常可采用擔保、保理、銀行代付以及合同上的約束措施加以解決。避免因存在爭議而影響回款的解決之道在于明確約定于前、定紛止爭于后，這就要求制訂詳盡明確的合同條款，完善項目作業流程，加強項目管理，建立適當的爭議協調機制。以下面對這些常用的措施稍做展開說明。1、甄別除了一般性地調查用能單位資產和負債等財務狀況外，在合同能源管理項目中對用能單位的調查，重點是對可能影響節能效益和回款資金的因素進行調查。合同能源管理項目的關鍵特征是以節能收益支付回款，如果用能設備不運行，就沒有節能收益，必然造成回款困難。用能設備不能運行，可能由于設備故障、安全事故或自然原因所致

6、，也可能由于項目不合法被責令整頓或關停、企業資不抵債而破產清算，或設備被強制執行償還債務等用能單位自身原因所至。例如，一家節能服務公司為一企業的礦山開采設備進行節能改造，合同期限是五年，但剛剛實施一年，該企業因無證開采，礦山被關停，導致合同能源管理項目無法履行。因此，在簽訂合同前，需要確定，(1)用能單位主體的合法性、穩定性。如，是否合法登記，是否有合并、分立、重組、并購等可能性。(2)用能單位營業的合法性、合規性。如，是否具備相應的營業資格或取得相應的營業資質，經營模式是否符合相關管理部門的規范性要求。(3)項目自身的合法性、可行性和持續性。如，項目是否符合產業政策，是否獲得必要審批等，市場

7、前景如何，項目持續存在的期限如何等。(4)用能設備運行時間的波動性。用能設備運行時間不僅僅影響節能收益，也有可能由于開工不足而無資金回流，導致無力回款。(5)重大債務和訴訟。如果存在重大債務和重大訴訟，用能單位可能發生重組，其財產可能被查封、扣押、凍結等，可能被強制執行，若資不抵債，則會導致破產，從而影響其回款能力。2、擔保擔保是一種信用增強措施。如果調查發現用能單位的信用不足，可要求用能單位提供保證、抵押或質押擔保。保證人要有承擔保證責任的能力，最好的保證人是銀行或擔保公司等金融機構，由銀行出具履約保函或由擔保公司提供擔保基本上可以消除回款的信用風險。但由銀行或擔保公司等金融機構提供擔保，涉

8、及擔保費用，會增加交易成本。也可考慮由用能單位支付一定金額的履約保證金，或提供適合抵押或質押的財產或權利，以抵押或質押方式擔保。根據擔保法和物權法，可以抵押的財產有：(一)建筑物和其他土地附著物; (二)建設用地使用權; (三)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權; (四)生產設備、原材料、半成品、產品; (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器; (七)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;(八)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產;(九)依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物;(十)依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產;(十一)依法承包并經發包方同意

9、抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權;(十二)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。根據擔保法和物權法，除可以動產質押外，還可以下列權利質押：(一)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;(二)依法可以轉讓的股份、股票; (三)依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權;(四)應收賬款;(五)法律、行政法規規定的可以出質的其他權利。據報導，從2011年開始，國家發改委將開展能耗總量和節能量的交易試點。國家發改委正在考慮選擇部分城市和地區進行試點，通過相關的政策措施，將其能源消費總量目標控制在一定的范圍內，在該城市內推動政府或者企業進行節能量的市場交易。如果建立起節能量交易制

10、度，在合同能源管理項目中，則存在將節能量質押的可能。將項目實現的節能量質押給節能服務公司，在用能單位支付回款后，解除質押，如用能單位不支付回款，節能服務公司可以處置節能量，收回節能服務款。3、保理保理即是一項融資手段，也可用作避免信用風險的措施。應收賬款保理業務是指企業把應收賬款有條件地轉讓給銀行，銀行為企業提供資金，并負責管理、催收應收賬款和壞賬擔保等業務。當前國內很多銀行都開展了這項業務。保理不僅是一項融資金手段，也是一項信用風險防范手段。尤其是用能單位是銀行的客戶的情況下，銀行不但了解企業狀況(尤其是資金狀況)，也能夠監控企業的資金動態，對銀行而言，回款是可控的，這種情況下，銀行更會愿意

11、敘做保理業務。4、銀行代付很多銀行開辦了代收代付業務。代收代付業務是委托人、付款人(單位和個人)與銀行簽訂雙方或三方協議，根據委托人提供的代收代付清單，銀行提供代理收付款項的服務。節能服務公司可與用能單位約定，與銀行簽訂三協議，由銀行按約定條件從用能單位賬戶向節能服務公司劃款。銀行代付可一定程度上降低用能單位有錢不付的風險。但是這種方式中，銀行只是承擔代付責任，即只有用能單位的帳戶有錢，才劃款。帳戶沒錢，則無法劃款。5、合同約束措施(1)項目中止權。所謂項目中止權，是指在項目合同中約定，如果用能單位違約(如用能單位不按期回款)，節能服務公司有權中止提供服務，直到用能單位履行合同義務。雖然合同法

12、規定履行抗辯權制度，但合同法上規定相對抽象，在項目合同中需要對中止權行使做出具體約定。約定節能服務公司中止權，在一定程度上，可以約束用能單位按期回款。但鑒于合同能源管理項目的特殊性，在中止權的制度設計上，應充分考慮其可行性、行使條件、程序、與合同解除權的銜接。可行性主要指技術上可行性和操作上的可行性。項目中止權所中止的項目應指節能服務公司提供節能服務，原則上中止范圍不宜過大到能服務以外的設備、設施。如節能服務是一個可以獨立運行的系統，中止項目就意味著停止該系統。但有些情況下，節能服務是與其他設備、設施結合而組成的系統，停止節能服務，就必須停止整套系統。停運整套系統的損失可能遠遠超過節能收益，或

13、者涉及公共利益。這種情況下，行使項目中止權，其適當性受到質疑。另外，如果節能服務公司其投入的設備缺乏實際控制權，中止權將難以行使，存在操作上的障礙。(2)設備取回權。很多合同能源管理項目合同中約定在合同期內，節能服務公司安裝的節能設備所有權屬于節能服務公司，并約定，如用能單位拒不支付應收賬款，則節能服務公司有權取回所安裝設備。這種約定與我國合同法中規定的所有權保留相似。所有權保留輔以取回權，常被作為節能服務公司普遍采用的應收賬款保全手段。需要說明的是，設備取權對用能單位產生的影響并督促其按期回款的基礎，在于設備取回影響用能單位的節能目標的實現，或可以產生其他不利影響。如取回設備的對用能單位的影

14、響甚微，而該項措施的作用也不大。還需考慮的一個問題是，操作上可行性如何。節能設備安裝場所通常為用能單位所控制，如果沒有用能單位的配合，節能服務公司自行取回這些設備較為困難。(3)合同解除權。合同解除權是指用能單位嚴重違約，項目難以繼續實施，節能服務公司單方解除合同的權利。解除權既是一項促使用能單位按期限回款的保障措施，也是一項減少損失的必備手段。在合同能源管理項目中，根據具體項目的實際情況，確定解除的條件、程序和后果。6、避免和減少爭議針對不回款原因中的第三種情況，需要疏理項目各個環節，找到易生爭議的環節，通過明確合同約定，增強合同的預見性，提高項目管理水平，從而避免和減少爭議。為此應采取三項措施，一是靠事先在合同中加以明確，避免爭議;二是靠加強項目管理，化解爭議;三是靠明確糾紛處理機制，高效地處理爭議。限于篇幅，在此不做展說明。總之，合同能源管理項目先服務后付款特征決定了，回款風險是合同能源管