1、行政不作為理論界定的思考                    內(nèi)容摘要：本文首先闡述了對行政不作為研究的重要意義。然后，分別從行政不作為的主體是否為行政機(jī)關(guān)、是否以行政相對人的申請為前提、是否以行政主體負(fù)有法定義務(wù)為條件、是否有合法與違法之分、是程序上不為還是實(shí)體上不為，這五個方面為切入點(diǎn)，來探討行政不作為的理論界定。        關(guān)

2、鍵詞：行政不作為；理論界定； 思考        一、研究行政不作為的理論與現(xiàn)實(shí)意義        行政行為，可以說是整個行政法學(xué)的核心內(nèi)容。因此，對行政行為進(jìn)行全面、系統(tǒng)的研究，將推動整個行政法學(xué)向前發(fā)展。        從學(xué)理上講，行政行為同時包括了行政作為行為和行政不作為行為。理論界長期以來對行政作為比較重視，比如行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可等皆是學(xué)者們研究的重點(diǎn)。然而，對行政不作

3、為的研究卻不夠充分和細(xì)致。許多學(xué)者對行政行為進(jìn)行分類時，多注重行政行為的抽象與具體之分、依職權(quán)與依申請之分等，這些分類的意義當(dāng)然是不言自明。然而卻很少談起行政行為的作為與不作為之分，更無專門系統(tǒng)的介紹行政不作為的內(nèi)涵。這表明了我國對行政行為理論體系研究的不全面性。因此，有必要加強(qiáng)對行政不作為的研討，以完善行政行為的理論體系。        在現(xiàn)實(shí)生活中，行政不作為尤其是依職權(quán)的行政不作為，由于其隱蔽性，更是經(jīng)常出現(xiàn)，致使個人或公共利益受到嚴(yán)重的損害。據(jù)報載，“去年轟動全國的重慶開縣井噴事故中，有243人中毒死亡，數(shù)百人受傷住

4、院；川化集團(tuán)違規(guī)技改導(dǎo)致的沱江特大污染事故，讓中下游百萬群眾的生活受到極大影響，直接經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)3億元以上，且沿江生態(tài)環(huán)境的恢復(fù)也十分困難；今年，震驚中央的安徽阜陽劣質(zhì)奶粉事件，致使大量嬰兒身體發(fā)育出現(xiàn)畸形，甚至有嬰兒死亡；四月底，山西臨汾又傳出煤礦瓦斯爆炸的消息，死亡人數(shù)達(dá)35人之多。”1這一幕幕讓國人不寒而栗的悲劇的背后，有不法商人的利欲熏心、喪盡天良，但更有我們政府的相關(guān)環(huán)保、質(zhì)檢、工商、安檢部門的行政不作為責(zé)任。        從司法實(shí)踐的角度而言，分清行政作為與行政不作為的區(qū)別，也有利于人民法院正確行使司法審查權(quán)。

5、行政相對人不服行政作為行為，其訴訟請求是要求撤銷或變更被訴具體行政行為，人民法院進(jìn)行合法性與部分合理性審查后，可視具體情況，分別做出維持、撤銷、變更或行政賠償?shù)呐袥Q；如果相對人對行政不作為提起訴訟，其訴訟請求則是要求被訴行政主體履行應(yīng)盡的義務(wù)，或當(dāng)其履行義務(wù)不能或無必要時要求確認(rèn)其違法，與此相適應(yīng)，法院經(jīng)審查，可視情況分別做出限期履行判決、確認(rèn)判決或行政賠償判決。        總之，行政不作為，作為一個重要的理論和實(shí)踐問題，需要不斷地去探討和研究。      &#

6、160; 二、行政不作為的內(nèi)涵界定        究竟什么是行政不作為？即如何給行政不作為下一個準(zhǔn)確的定義，這是我們研究行政不作為的一個前提。只有解決了這一步，其他問題才能迎刃而解。筆者試從以下五個方面入手，對行政不作為的內(nèi)涵加以界定。        （一）行政不作為的主體是否必須是行政機(jī)關(guān)？            （二）行政不作為是否必須以相對人

7、的合法申請為前提？        行政主體對行政相對人的合法申請，在法定期間內(nèi)不予答復(fù)或拖延不決，當(dāng)然構(gòu)成行政不作為。例如，剛剛實(shí)施的行政許可法的第四十二條對行政許可的期限作了嚴(yán)格的規(guī)定，以提高行政效率來保護(hù)公民權(quán)利。這時某一個體戶向工商行政機(jī)關(guān)申請個體工商許可證，若該機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)遲遲不予答復(fù)或延期不決，該行政主體的行為就構(gòu)成了行政不作為。這種情況下，相對人的合法申請是構(gòu)成行政不作為的必然條件之一，這是毫無疑問的。但是，行政行為除了由于相對人的申請而啟動的行政行為依申請的行政行為之外，還有無須相對人申請而自動啟動的行政行

8、為依職權(quán)的行政行為。例如，一旦違反治安管理的行為發(fā)生，有關(guān)公安機(jī)關(guān)就應(yīng)依職權(quán)予以相應(yīng)的處罰或其他處理，否則就構(gòu)成不作為；環(huán)保部門對污染環(huán)境的企業(yè)，要主動而無須經(jīng)相對人的申請去查處，否則也構(gòu)成行政不作為。因此，把握行政不作為這一概念時，應(yīng)當(dāng)從依職權(quán)的行政不作為和依申請的行政不作為這兩處著手，而不能偏廢。否則，將使大量的依職權(quán)的行政不作為游離于法律控制之外。所以，相對人的合法申請并非是構(gòu)成行政不作為的必然前提。        （三）行政不作為是否以行政主體負(fù)有法定義務(wù)為條件？    

9、60;   “從法理上講，義務(wù)可以分為積極義務(wù)和消極義務(wù)。積極義務(wù)指必須為一定行為的義務(wù)，也稱作為義務(wù)；消極義務(wù)指抑制一定行為的義務(wù)，也稱不作為義務(wù)。”3例如，工商行政部門在發(fā)現(xiàn)假冒偽劣產(chǎn)品在市場上流通時，就負(fù)有積極主動地去查處該商品的作為性義務(wù)；市場經(jīng)濟(jì)體制下，企業(yè)享有高度的經(jīng)營自主權(quán)，有限政府的原則要求行政機(jī)關(guān)不得擅自干涉其經(jīng)營自主權(quán)，這就是行政機(jī)關(guān)負(fù)有的典型的不作為義務(wù)。針對“不得擅自干涉企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)”這一不作為義務(wù)，如果行政機(jī)關(guān)“不履行”該義務(wù)，則恰恰是“擅自干涉企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)”這一違法的作為性行政行為的做出。對于行政訴訟法第十一條關(guān)于受案范圍的第三款：“認(rèn)為行政

10、機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)”的表述，學(xué)術(shù)界也一致同意這是對一種作為性行政行為的受案范圍的具體化。如果將這種違反法定的不作為義務(wù)的行政行為，定性為行政不作為，就會出現(xiàn)理論上對作為與不作為界定與區(qū)分的混亂。反之，如果將對不作為義務(wù)的履行看作一種行政不作為，也是不妥的。因?yàn)椤皩Σ蛔鳛榱x務(wù)的履行只是遵守禁令的一種客觀事實(shí)，客觀上表現(xiàn)為一種不作一定行為的非行為狀態(tài)，而不能視為一種行為而存在。”4所以，行政不作為只能針對法定行政作為義務(wù)而存在，而并非僅僅簡單地針對法定義務(wù)而存在。        （四）行政不作為有無合法與違法之分？&#

11、160;       筆者從現(xiàn)代法學(xué)2000年第1期中看到行政不作為違法的國家賠償責(zé)任研究一文后，有此感觸。該題目中的“行政不作為違法”中的“違法”若僅僅是強(qiáng)調(diào)行政不作為的違法性，僅僅起強(qiáng)調(diào)作用，即行政不作為均是違法的，倒也可以接受。這類似于2000年3月10日最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋中關(guān)于行政訴訟排除范圍的第一條第四款中“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”。這里的“不具有強(qiáng)制力”也只能理解為是強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制力，并非指行政指導(dǎo)可以分為有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)和沒有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)，因?yàn)樾姓笇?dǎo)本身的特征就

12、是不具有強(qiáng)制力。        當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為行政不作為有合法與違法之分。王連昌教授認(rèn)為，行政不作為是“行政主體消極不作為的方式，包括履行不作為義務(wù)和不履行應(yīng)作為義務(wù)的行為。”5這一觀點(diǎn)認(rèn)為履行不作為義務(wù)也是行政不作為，并由此當(dāng)然的推出行政不作為有合法（履行不作為義務(wù)）與違法（不履行作為義務(wù)）。然而，這一推理的前提條件，即“履行不作為義務(wù)是行政不作為”是不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)椋魏畏尚袨樽鳛橐环N法律事實(shí)，都是能夠引起具體法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅的行為，即具有法律意義或能夠引起法律效果的行為。只負(fù)有不作為義務(wù)的人不去為該行為，就

13、不會形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以這種“對不作為義務(wù)的履行”不能引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，不具有法律意義，因而它并不是法律事實(shí)，也不能將其視為一種法律上的不作為行為。況且，法律規(guī)范也沒有必要對其調(diào)整和規(guī)范。所以，行政不作為不包括“履行不作為義務(wù)”這種合法行為，而僅指“不履行作為義務(wù)”這一違法行為。所以，行政不作為表示一種當(dāng)然的違法行為，而不存在合法與違法之分。        （五）行政不作為是程序上不為還是實(shí)體上不為？      

14、0; 行政法與其他部門法的顯著不同，在于行政程序與行政實(shí)體的并重。任何行政行為，也都是實(shí)體和程序兩個方面的完整統(tǒng)一。行政行為在實(shí)體上可能會表現(xiàn)出“為”與“不為”，比如，予以行政處罰或不予以行政處罰；在程序上也可能表現(xiàn)出“為”與“不為”，例如，對相對人提出頒發(fā)許可證的申請做出了明確的答復(fù)行為（實(shí)體上包括準(zhǔn)予許可和不準(zhǔn)予許可兩種情形），這就是程序上的“為”；對相對人的申請不予理睬，或雖已受理但不予審查，或雖已受理審查但卻拖延不做出決定，這些都是程序上的“不為”。可見，如果行政行為在程序上“不為”，那么實(shí)體上肯定也是“不為”；如果行政行為在程序上“為”，那么它反映在實(shí)體內(nèi)容上則可能是“為”也可能是“

15、不為”。譬如，行政機(jī)關(guān)對相對人的申請審查后，認(rèn)為相對人符合相關(guān)條件，而做出頒發(fā)許可證的行為，這就是一種程序上“為”和實(shí)體上“為”；反之，認(rèn)為相對人不符合相關(guān)條件，而做出不予頒發(fā)許可證的行為，這則是一種程序上“為”而實(shí)體上“不為”的行為。        這樣，就出現(xiàn)了程序上“不為”實(shí)體上也“不為”、程序上“為”實(shí)體上也“為”、程序上“為”而實(shí)體上“不為”這樣三種不同的行政行為狀態(tài)。目前，學(xué)界對前兩種行政行為的認(rèn)識已基本趨同，即認(rèn)為第一種行為是行政不作為行為，第二種行為是行政作為行為。爭議的焦點(diǎn)在于第三種，即程序上“為”而實(shí)體上“不為”的行政行為到底是行政不作為行為還是行政作為行為。筆者認(rèn)為應(yīng)將其界定為行政作