1、確立以公平誠實信用原則為基礎優勢舉證能力為條件的舉證責任分配模式從民事訴訟的視角出發梁長生 【論文提要】舉證責任是民事訴訟中一項非常關鍵的制度，而由誰負舉證責任和承擔相應的法律后果，無疑關乎訟爭雙方的訴訟成敗，尤其引人注目，從而使舉證責任的分配為舉證責任的核心內容。也是舉證責任理論研究和審判實務中最具爭議的問題。于2002年4月施行的最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定對舉證責任作了比較具體的規定，但在舉證責任分配規則上仍存在不同的看法。主要在于對結果意義上的舉證責任分配及法院依法律授權而分配舉證責任的自由裁量權的行使上頗有爭議。本文的目的，在于以現行的舉證責任分配學說的基礎上來分析和理解現

2、行舉證責任制度中的一些原則性問題，并提出對該問題的一些看法和思路。全文共9860字。   民事訴訟以依法裁決紛爭為其使命，其重要性在于對證據的審查判斷，由此認定案件事實，進而適用法律。因此，證據被稱為訴訟之王。而舉證責任也成為民事訴訟中一項非常關鍵的制度，而由誰負舉證責任和承擔相應的法律后果，無疑關乎訟爭雙方的訴訟成敗，尤其引人注目，從而使舉證責任的分配為舉證責任的核心內容。也是舉證責任理論研究和審判實務中最具爭議的問題，其實質是在爭議事實真偽不明時，由誰承擔敗訴的不利后果。最高人民法院分別于2002年4月和2002年10月施行的關于民事訴訟證據的若干規定、關于行政訴訟證據若干問題的

3、規定，對舉證責任作了比較具體的規定。然而在經濟高度發展和社會關系日益復雜的今天，各種疑難案件層出不窮，依現有的舉證責任分配規則辦案，仍存在不同的看法。主要在于對結果意義上的舉證責任分配及法院依法律授權而分配舉證責任的自由裁量權的行使上頗有爭議。本文的目的，不是提出一種新的舉證責任分配學說，而是以現行的舉證責任分配學說的基礎上來分析和理解現行舉證責任制度中的一些原則性問題。 一、舉證責任的含義 舉證責任的概念是“舶來品”，我國民事訴訟法學理論和實務界最初使用的“舉證責任”一詞是直接從日本“進口”的，松岡義正的著作民事證據論（上下冊）的中譯本在1933年出版，該書第一次系統地將當時的舉證責任理論介

4、紹到中國，松岡義正指出“舉證之責任者，簡言之即當事人為避免敗訴結果而有證明特定事實之必要也。”1 但日本近年來使用“證明責任”，這此我國訴訟理論和司法實踐中也通常將“舉證責任”與“證明責任”作為同義詞使用。舉證責任初期的含義是向法院提出證據的行為責任，在1883年德國訴訟法學家尤利烏斯.格爾查在他的著作刑事訴訟雜論中首次將舉證責任區分為客觀上的舉證責任與主觀上的舉證責任。客觀上的舉證責任即當某種事實的存在與否不能確定時（真偽不明的狀態）,規定應由哪一方當事人承擔其不利法律判斷后果的一種負擔；第二種指主觀上的舉證責任,即指當事人在具體的訴訟中為了避免敗訴的危險,而向法院指出證據證明其主

5、張的一種行為責任。2  舉證責任在法學教材中的通說，是指證明主體為了使自已的訴訟主張得到法院裁判的確認，所承擔的提供和運用證據支持自已的主張筆者注：在舉證責任的含義上，從一般的理解，分別為行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任。1883年德國訴訟法學家尤利烏斯.格爾查首次將舉證責任區分為客觀上的舉證責任與主觀上的舉證責任。在大陸法系國家分別為主觀舉證責任和客觀舉證責任；在英美法系國家分別為提供證據責任和法定證明責任。雖然提法不同，但都承認舉證責任具有雙重含義。所謂行為上的舉證責任是指將當事人為避免敗訴的風險而負有提供證據證明其主張的事實存在的責任（也稱主觀的舉證責任）；而對于事實

6、真偽不明時，主張該事實的人承擔不利后果的責任稱為結果上的舉證責任（也稱客觀的舉證責任）。 以避免對于已方不利的訴訟后果的責任。3 二、舉證責任的性質 “舉證責任原為舉證之必要，并非舉證之權利，且非舉證之義務。”4從松岡義正當時的觀點來看，是否認舉證責任性質的，認為“故舉證為允許之當事人對于不許舉證之當事人之權利，有此權利之當事人不行使其權利時，即因此成為敗訴者。”5從這里似乎又認為舉證相對于另一方（不承擔舉證責任者）來說是一種權利。這老先生實際上是把舉證視為一種權利。如若不予行使，即為放棄勝訴的權利。 隨著工業化的發展，工業事故、交通事故及公害事故等侵權案件的增多，社會關系也日益復雜，舉證責任

7、對于訴訟來說是居于核心地位的作用，對舉證責任性質的認識也顯得十分必要。從當今訴訟學界存在的觀點來看，主要有權利說、義務說和敗訴危險說。“權利說認為舉證責任是當事人的訴訟權利。義務說認為舉證責任是當事人的訴訟義務。敗訴危險負擔說認為舉證責任的法律性質不是權利亦非義務，而是指不主張，不舉證時將導致敗訴，如不想敗訴，就必須舉證。”6第一種觀點比較接近松岡義正的觀點。 筆者認為，物的性質決定了事物的發展方向，舉證責任也不例外，在訴訟過程中，舉證責任的性質也反映了對裁判的一般要求，尤其是舉證責任的分配將有決定意義的影響。由于傳統文化及歷史習慣等因素的影響，其性質也是會發生變化的。我國隨著社會主義市場經濟

8、體制的確立，我國的審判方式也發生了巨大的變化，民事、經濟、行政、刑事自訴案件的審判也由以往的職權主義轉變為“辯論式”審判方式，舉證責任的性質亦隨之發生變化。這種變化是隨著社會的發展變化而變化的，之所以會產生不同看法和學說，都源自對舉證責任的雙重含義的不同視角來看問題的。客觀上的舉證責任實質上就是一種義務，當事實處于真偽不明時，負有義務的一方應承擔舉證不能的不利后果。主觀上的舉證責任，實質上就是一種權利，任何一方在訴訟中都有為避免不利于已的危險局面的發生，都有權利向法院舉證，包括申請法院調查取證或迫使對方出示有利于已的證據的權利。其真正的目的還是為了最大限度地通過查明的“法律事實”來接近“客觀事

9、實”以實現社會正義。因此，割裂權利與義務的關系，從其中一點出發來界定其性質都是有失偏頗的。因為設定一個義務性規范對民事主體的權益影響是非常具大的，如果從權利說的角度來界定其性質，無疑也會使舉證責任模糊化，有可能走回職權主義這條老路，這也是危險的。 筆者認為，舉證責任從訴訟過程來看，當事人對提出的訴訟主張有權提出證據證明，并在法律規定的條件下得到確認，也有權申請法院調查取證和保全證據，這是一項重要的訴訟權利，應當得到平等的保護。同時，對提出的訴訟主張也有義務提供證據證明，如果舉證不充分或舉證不能的話，則要承擔對其不利的法律后果。也只有將主觀與客觀、權利與義務有機地統一起來，共同為訴訟服務，才能確

10、實實現民事訴訟法的任務。因此，舉證責任的性質是當事人的訴訟權利，亦為其訴訟義務。 三、舉證責任的分配原則 舉證責任的分配始于羅馬法，在羅馬法初期，人們對舉證責任的認識僅限于提供證據的責任，即主觀上的證明責任，還沒有客觀證明責任的概念。法官不考慮待證事實真偽不明的情況下應由誰承擔不利后果的問題。因此，法學家提出了分擔舉證責任的兩條原則：一、“原告應舉證”、“原告不盡舉證責任時，應作出被告勝訴的判決”、“原告盡其舉證責任時，被告就應以反證推翻原告所提出的證據”。二、“提出主張的人有證明責任。否定的人沒有證明責任”、“根據事物的性質，否定無須證明”。后一原則源于羅馬法中這樣的法諺“肯定者應證明，否定

11、者不應證明”。 隨著訴訟過程中大量待證事實處于真偽不明的狀態時，法官如何下判，風險責任如何分配？使得客觀的證明責任提上了桌面，客觀的證明責任是對真偽不明的風險分配，即對事實狀況的不可解釋性的風險進行的分配，有如實體法的請求權規范一樣，其分配的不利后果往往直接關系到實體法的立法目的能否在訴訟中得到實現，從而與民事實體法息息相關。因此，有學者稱“舉證責任本質上是個兩犧問題，它橫跨實體法和民事訴訟法兩大法域，在雙方當事人之間分配舉證責任，是民事實體法與民事訴訟法在訴訟中的適用問題。”7中華人民共和國民事訴訟法第六十四條第一款規定：“當事人對自已提出的主張，有責任提供證據。”此條規定了舉證責任分擔的一

12、般原則，對當事人在訴訟中應當對哪些事實負舉證責任沒有涉及，沒有設置系統完備的舉證責任的分配規則，無法真正解決舉證責任的分配問題。2002年4月1日施行的最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定在第二條第一款中確立了舉證責任分配的原則，即“當事人對自已提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”在對本條的起草過程中曾經規定“人民法院審理民事案件，堅持當事人對自已提出的主張有責任提供證據和人民法院依法調查證據的原則。”8 “當事人對自已提出的事實主張有責任提供證據加以證明

13、。當事人不能提供證據或雖能提出證據，但不能證明其事實主張或者因客觀原因不能自行收集證據，經人民法院收集仍不能收集到的，將承擔舉證不能的不利后果。”9以上可以看出立法者在舉證責任分配上，以窮盡所有方法手段之后，才能決定其不利的舉證后果，其舉證之目的，仍然是窮盡所有方法和手段盡量通過查明的“法律事實”來最大限度或最大可能地接近“客觀事實”以實現公平正義。但不難看出仍然存在缺憾，從舉證責任分配的相關規定來看，都體現這么一個特點，就是在貫徹“誰主張，誰舉證”這一舉證責任分配的一般原則的基礎上，按舉證能力為條件的分配原則。法院雖不是舉證責任的主體，但在強調當事人舉證責任的同時，仍然重視當事人的權利的保障

14、，在必要時法院得為符合條件的當事人調查收集證據，甚至在當事人之間重新分配舉證責任。如該規定第七條“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”第七十三條“因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依舉證責任分配的規則作出裁判。”這是對舉證責任分配的實質性標準的規定，在傳統的舉證責任中就是一個有關客觀舉證責任或稱結果意義上的舉證責任的明白注釋。由于在訴訟中窮盡手段和方法時，待證事實仍處于真偽不明的狀態時，由哪一方當事人承擔由此帶來的不利后果，這規定將直接影響到當事人訴訟的成

15、敗。一般來說是應由實體法加以規定的，且多見于侵權類案件，如民法通則第123條有關高度危險作業致人損害的；專利法第60條有關專利侵權的；合同法第68條、第117條及第118條關于不可抗力而部分或全部免除責任的，還有該法第150條、第152條規定在買賣合同中出賣人對標的物的權利保有責任的，還有第302條對承運人除外責任的。類似條文還有許多。因此，對客觀舉證責任的后果，必須予以細化或法定化，如將其規定在訴訟程序規范中，有顯瑣細，也難免遺漏萬一。為此，最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第四條、第五條詳細規定之后，又在第七條規定了舉證責任分配原則的兜底性條款，這雖增強了執行的彈性，同時也加大了法官的

16、自由心證的空間和自由裁量的范圍，同時也為法官恣意埋下了伏筆。哪么如何克服這種矛盾，又能通過公平合理地分配舉證責任，最大限度地拉近“法律事實”與“客觀事實”的距離，以保證民事訴訟任務的實現呢？這就有必要為這種兜底性授權設定一個原則性的范圍或幅度。一是防止法官利用類似的授權作恣意的解釋或濫用此權利；二是為法官分配舉證責任時指明一個方向，使其行使這個授權性規定更具有合理性。這是我再要談到的另一個問題，法官對舉證責任的分配的前提性條件。 四、舉證責任分配的前提條件 法官依授權性規定而在雙方當事人之間分配舉證責任與其說是分配權利與義務，不如說是一種風險，這不能慎之又慎的問題。因為，這直接影響到當事人訴訟

17、的得失與成敗。首先，法律有規定的必須依據法律規定，可先在實體法及相關司法解釋中去尋法，如前述的民法通則、專利法、合同法，還有如最高人民法院關于執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）第93條的規定：“公民、法人對于挖掘、發現的埋藏物、隱藏物，如果能夠證明屬其所有，而且根據現行的法律、政策又可以歸其所有的，應當予以保護。”這里舉證責任顯然分配予主張權利的公民、法人。又如最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見第4條規定：“人民法院審理借貸案件的，起訴時根據民事訴訟法第108條的規定，應要求原告提供書面借據，無書面借據的應提供必要的事實根據。”第14條規定“行為人以借款人的名義出具借

18、據代其借款，借款人不承認，行為人又不能證明的，由行為人承擔舉證責任。”另其他的實體法亦有對舉證責任進行分配的規定。其次，實體法沒有規定的，再依程序法及相關司法解釋中去尋找相關的規定。如中華人民共和國民事訴訟法第六十四條“當事人對自已提出的主張，有責任提供證據。”再如最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第74條對原告提出專利侵權、高度危險作業、環境污染、動物致人損害及建筑物及設施致人損害的五類侵權行為的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證。又如最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第一條至第十四條也對侵權、合同及勞動爭議發生的糾紛，在舉證責任分配上作了具體規定。另外，最高人

19、民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題意見第75條，最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第九條對免證事實也作了具體規定。 法官只有在與案件相關的實體法與程序法的具體規定中仍無法確定舉證責任的情況下，才能依授權性規定對爭議雙方分配舉證責任。但這種權利的行使必須得到嚴格的限制，其行使的前提和條件在由黃松有主編的民事訴訟證據司法解釋的理解與適用對此作了合理解釋“第一，案件的法庭調查和辯論已經結束，待證事實真偽不明。”這是從客觀舉證責任角度來分析的，以下亦同。“判斷案件事實發生真偽不明有兩個基本條件，其一，在時間上必須是法庭調查和法庭辯論已經結束。其二、在證據上必須是窮盡了一切能夠證明案件事

20、實的可能性。”“第二，現行法律沒有對該類案件設定舉證責任的負擔。現行法律沒有對該類案件設定舉證責任的負擔，是人民法院確定當事人舉證責任的必要條件。第三、依據若干規定及其他司法解釋無法確定該案件的舉證責任。只有根據現行法律和司法解釋均無法確定舉證責任的負擔時才能啟動人民法院對當事人舉證責任負擔的裁量權。”10但這種解釋僅從義務說的角度出發來分析和分配舉證風險，卻沒有考慮到我國各個地區經濟發展水平差距和不平衡性，如東部與西部、城市與鄉村的經濟、文化水平的差異對當事人的訴訟權利的行使必然產生影響，作為弱勢一方當事人的訴訟權利，特別是舉證權利被突視，不利于保障他們的權利，這也是客觀舉證責任或義務說的天

21、生缺陷，也與當今建立和諧社會的精神不符，只能批判地借鑒。 五、建立以公平正義與誠實信用為原則，以優勢舉證能力為條件的舉證責任分配模式 如果把依實體法、程序法和相關司法解釋來分配舉證責任稱之為硬性標準的話，哪么法院根據法律的授權性規定來分配舉證責任，則是彈性標準了。按硬性標準來解決糾紛，當然沒問題了，但假若需要適用彈性標準來解決糾紛時，就有些令人不安了。正如前述第三節所說的，給了法官這么大的自由裁量空間，能否確保公正的裁判？會不會給法官恣意埋下伏筆呢？再則一項制度的施行最終是要由人來適用的，沒有一個好的制約機制，誰能夠確保成千上萬的法官都能做到適法相同一致呢？再從我國的具體國情來看，東部與中西部

22、地區、沿海與內地、城市與農村的經濟文化發展水平差距之大，法律意識差距之大是人所共知的事實。特別是我國13億多人口有9億多在農村，相當 一部分人的經濟能力及文化水平都相當地低，還有作為弱勢群體的婦女、兒童、老人及殘疾人的訴訟權利能否得到保障，這都是法官在分配舉證責任時不能不考慮的實際問題。況且一個案件的審理是否成功并實現社會的公平與正義，很大程度上是取決于當事人的舉證條件和能力，固然，他們可以通過委托代理人進行，但并不是人人都可能有請得起律師的經濟能力，這在最高院民事證據規則施行之后發生的問題還會少嗎？其中廣東莫兆軍案就是一個典型的例子。因此，以犧牲當事人的訴訟權利而得到的訴訟效率是不公平的，從

23、長遠來看也不符合大多數人的利益的，這樣的制度或規定遲早會被拋棄的。因此，法院在案件真偽不明狀態時，還是在訴訟過程中，都不應當把舉證責任看作是一項義務，還視其為一種權利，這樣才不會有失偏頗，也才符合舉證責任的性質。哪么應建立怎樣的分配舉證責任的彈性標準？并為法院在舉證責任分配的確定指明方向？筆者認為，法院在確定舉證責任負擔時，必須考慮誠實信用原則和公平原則。 誠實信用原則是帝王法則，在我國的民法通則、合同法等多部法律中均有體現，在舉證責任的分配上亦不例外，對法院法官來說是一種自由裁量權的授予，法官應當秉承善意和道義衡平的原則出發，以第三者的公平心態來分析解決雙方當事人的爭議，避免機械和流于形式的

24、裁判，爭取做到案結事了，維護社會的穩定。對于當事人來說，應當尊重事實，不輕易反悔自認，重復申請鑒定以拖延訴訟或者提供虛假證據，仍至隱匿證據等違反誠實信用的行為。 公平原則在民事法律關系中主要強調民事主體之間權利與義務的對等性。他反映在實體法中，他是社會道德法律化的一種表現形式，它的目的不是對不行為人的過錯制裁，而是在當事人雙方對造成損害均無過錯時適用分擔損失的一種責任。如乘客甲乘乙車，乙車被他人的車所撞而致甲受傷，而肇事車逃逸，乘客甲無論是依合同之訴，還是依侵權之訴，乙車均無過錯，但按舉證責任分配的分擔原則，由乙車承擔對肇事車的舉證責任，都是符合公平原則的，而不能認為乙車沒有過錯或其不是侵權人

25、，而將舉證責任分配給甲乘客。他反映在程序法中，就是要平等對待雙方的訴訟權利和義務，不能厚此薄彼。在一方當事人因客觀原因而妨礙權利行使時，應保持較為寬容的態度，如申請鑒定因費用不濟的，應盡量予以寬期。也不應單純將舉證責任視為一種結果責任，而應當在訴訟過程中即時以善意的角度出發予以釋明。對一方當事人對另一方當事人的陳述不做表態的，應當說明不表態的法律后果；一方超過舉證期限提交的證據，如不予審理則可能導致裁判明顯不公的，應視為新證據；在訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或民事行為的效力可能與查明的事實不一致的，應當告知當事人可變更訴訟請求，而不應一裁了之。 優勢舉證能力是法院在確定舉證責任分配時

26、，應當考量的另一個因素。舉證能力是法院確定當事人負擔舉證責任的重要因素，但不應當將其理解為能力的強弱，不能認為一方的經濟實力較強或一方請有律師而具有較強的舉證能力，就由強的一承擔舉證責任，這是對舉證能力的一種曲解。舉證能力應當理解為舉證條件或占優勢的舉證條件，為什么這樣理解呢？從舉證責任分配的一般性規定來看，還是從倒置的舉證責任來分析，無不是以舉證條件占優的一方承擔舉證責任。而不是一方經濟能力或訴訟能力占優的一方來分配舉證責任，這是從訴訟主體的表象來分析的，是對舉證責任分配條件的一種曲解。如民法通則第126條規定的建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫離、墜落致人損害的侵權訴

27、訟，由于受害人遭受傷害系其意外所致，由其承擔舉證責任，實勉為其難，如若適用“誰主張，誰舉證”原則分配其舉證責任，則有失公平，故由舉證條件居于優勢的建筑物或其設施的所有人或管理人來證明自已沒有過錯。在環境污染致人損害引起的侵權訴訟中，立法者也是在考慮到受害一方難以證明損害與污染之間存在因果關系的現實條件為出發點，而規定由被告對不存在因果關系負舉證責任。因醫療糾紛提起的訴訟中，作為患者對醫療過程很難了解，又不掌握醫療技術，且醫方掌握著處方病歷等許多原始證據，如由患者舉證也失之公允，故從保護患者及舉證的現實條件出發，將舉證責任分配給醫方承擔，由醫方對“無醫療過失或過錯”、“不存在因果關系”負舉證責任

28、。在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對此事實舉證；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。對代理權發生爭議的，由主張有代理權一方當事人承擔舉證責任。另外，在產品致人損害、共同危險行為致人損害的侵權訴訟中，都是根據雙方的舉證條件來分配舉證責任的，尤其值得一提的是最高院民事訴訟若干規定第75條規定“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據內容，不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”更是從舉證條件占優的角度出發來分配舉證責任的，如有一案，甲乙雙方訂立一借款合同，一式兩份，