1、再論工傷與雇傭損害賠償之區(qū)別(一)內(nèi)容摘要：隨著世界工業(yè)化發(fā)展，職業(yè)傷害非常嚴(yán)重。勞動者因職業(yè)造成人身傷害引起各國的重視，許多國家通過制定法律來保護(hù)勞動者的權(quán)利。但各國立法不一，其救濟(jì)的途徑、方式也不相同。但從現(xiàn)有的立法看，主流的救濟(jì)途徑是不區(qū)分工傷與雇傭，以工傷保險(xiǎn)來保障勞動者職業(yè)傷害的救濟(jì)。隨著我國工業(yè)發(fā)展進(jìn)程的很快，職業(yè)傷害賠償成為社會的熱點(diǎn)問題？因立法滯后，社會保障體系尚沒有健全，職業(yè)傷害賠償通過兩種不同的法律規(guī)定獲得救濟(jì)：即依照民法雇傭損害賠償?shù)囊?guī)定，依照勞動法工傷保險(xiǎn)規(guī)定。 這兩種途徑的法律性質(zhì)不同，其賠償?shù)臈l件、標(biāo)準(zhǔn)等也不相同。因我國法律法規(guī)對兩者規(guī)定較為模糊，又難以區(qū)別，實(shí)踐中

2、常出現(xiàn)混淆工傷與雇傭的問題。筆者根據(jù)相關(guān)的理論，結(jié)合實(shí)踐中遇到的具體案例，淺述一點(diǎn)自己的見解.關(guān)鍵詞：工傷雇傭損害賠償區(qū)別在古羅馬法中就有雇傭契約這一法學(xué)概念，它被列入租賃契約之中。自工業(yè)革命以來，雇傭契約中逐漸分化出勞動契約這一獨(dú)特的契約類型。近代西方國家非常注重勞動契約，以國家公權(quán)強(qiáng)制規(guī)定，勞動法研究和發(fā)展十分迅速，其目的是確保弱勢地位的勞動者利益，以注重個人的生存權(quán)作為其價(jià)值取向，使勞動法的屬性由私法漸而轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣āＮ覈S著改革開放的不斷深入，市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善，多種經(jīng)濟(jì)成份的并存，勞動用工主體和雇傭關(guān)系非常復(fù)雜。由于我國勞動立法滯后，成文法中雇傭契約這一規(guī)定，這兩類糾紛呈上升趨勢。特

3、別是市場調(diào)節(jié)的主導(dǎo)作用，營利性法人和非法人組織以及個體工商戶等主體，為追求利潤的最大化， 不惜降低預(yù)防成本， 致使社會成本加大，工傷與雇傭損害賠償問題已成為當(dāng)前的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題。這兩類糾紛時處理很難把握。勞動契約是從雇傭契約中分化而來，它們之間有近親的淵源，既有共性，又有個性。筆者針對上述問題，就所學(xué)的淺薄理論和細(xì)微的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對工傷與雇傭損害賠償問題作一淺論。一、勞動契約與雇傭契約之比較工傷與雇傭損害賠償，其母體分別是勞動契約與雇傭契約，該兩者是母體中的一項(xiàng)基本的權(quán)利和義務(wù)。在論及兩者區(qū)別之前，有必要先對兩者的母體作一簡要分析。 勞動契約，我國臺灣 “勞動契約法 ”第一條規(guī)定： “勞動契約是

4、當(dāng)事人一方對他方存在從屬的關(guān)系，提供其職業(yè)上的勞動力，而他方給付報(bào)酬的契約 ”。我國勞動法將其規(guī)定為： “是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議”。目前，國內(nèi)外法學(xué)理論界對勞動契約的性質(zhì)存在四種觀點(diǎn)： 是身份契約說。此說認(rèn)為勞動力的給付與受領(lǐng)并非單純的債務(wù)契約，尤其從勞動地位的取得來看，其身份性更加明顯。因而不乏有學(xué)者認(rèn)為勞動契約系一種“身份從屬性 ”契約，主張雖然在理論上雇傭人與勞動者地位平等， 但與其將勞動力的提供視為商品的買賣，不如將勞動關(guān)系視為身份的從屬關(guān)系，從而使勞工受到較多的保護(hù)。 是租賃契約說。此說認(rèn)為將勞動關(guān)系視為買賣關(guān)系不妥當(dāng)，而宜將之作為祖率關(guān)系對待，而其

5、中的租賃物即勞動力，勞動力在契約關(guān)系消滅后即可恢復(fù)。此說與羅馬時代的租賃說較為相似。羅馬社會中，自由人的勞動關(guān)系已經(jīng)脫離了不自由勞動時代而踏入自由契約時代，即自由人為其他自由人使用時，不再以債奴或自己出借的方式為之，而是將自己的勞動出租給對方，于是成立勞動租賃契約。勞動關(guān)系在十九世紀(jì)仍被當(dāng)作物之租賃的一種下位類型、特殊類型，其內(nèi)容多準(zhǔn)用物之租賃契約的規(guī)定。這種法律處理方式對受害者的有利之處在于不會隨時產(chǎn)生各種未規(guī)定的附隨義務(wù)，但也使雇主一方在刑法的禁止、限制規(guī)定外，可以任意支配處分其所購得的勞動力，使得老務(wù)租賃違背人格平等的基本理念，顯取不足。 是勞動加工說。此說適用民法物權(quán)加工的法理，認(rèn)為勞

6、動力在主物上加工后仍為雇主所有，但雇主應(yīng)給付報(bào)酬。這種理論對說明勞動關(guān)系的本質(zhì)毫無作用。 是特種契約說。此說認(rèn)為勞動契約是民法中所有典型契約以外的一種，已形成獨(dú)立契約。特種契約說已經(jīng)成為目前的通說。筆者贊同這一說學(xué)。理由是，勞動契約是民法中所有典型契約以外的一種，已形成一種獨(dú)立的契約，它符合勞動契約的特征，特種契約說較之與其他說學(xué)更具合理性。勞動契約中當(dāng)事人主體是勞動者與用人單位，他們之間形成的是勞動關(guān)系，而該關(guān)系的性質(zhì)實(shí)質(zhì)上為人格上的從屬關(guān)系，因?yàn)閯趧悠跫s締結(jié)時，勞工在勞動契約所形成的關(guān)系中并非自由獨(dú)立自主。 雙方除勞動力與工資二者交換外，還包括當(dāng)事人間產(chǎn)生的范圍極其廣泛的附隨義務(wù)，如締約過

7、程中及締約履行中的預(yù)防義務(wù)、資訊提供義務(wù)、謹(jǐn)慎義務(wù)、保護(hù)義務(wù)等。雇傭契約是指當(dāng)事人約定，一方于一定或不定期限內(nèi)為他方服勞務(wù)，他方給付報(bào)酬的契約。雇傭契約是契約關(guān)系，雙方當(dāng)事人為雇傭人和受雇人。具有強(qiáng)烈的人身性，雇傭契約適用民法的總則和分則。雇傭契約為雙務(wù)有償契約，是諾成、不要式契約。雇傭契約體現(xiàn)的是當(dāng)事人締結(jié)契約時自由獨(dú)立自主的合意，當(dāng)事人的地位平等，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)平等，具有有償性、繼續(xù)性的特點(diǎn)。其目的在于給付勞務(wù)，以勞務(wù)本身為標(biāo)的，不對勞務(wù)產(chǎn)生的結(jié)果負(fù)責(zé)。根據(jù)兩者概念的闡述，勞動契約與雇傭契約主要有以下聯(lián)系與區(qū)別。勞動契約與雇傭契約的聯(lián)系是： 、都是私法上的合同。當(dāng)事人地位平等，以雙方當(dāng)事

8、人相對立的意思表示的合意而成立。雖然勞動契約的訂立必須符合法律強(qiáng)行性規(guī)定， 但合同內(nèi)容所屬私法上的法律關(guān)系。 、都以給付勞動為目的。這兩類合同的目的在于勞動者依約向雇傭人提供勞務(wù)的行為，而不在于實(shí)現(xiàn)雇傭人的預(yù)期利益。這是同承攬合同、委托合同不同的。在承攬合同、委托合同中，訂立合同的目的在于實(shí)現(xiàn)定作人、委托人的預(yù)期利益，承攬人、受托人給付勞務(wù)的義務(wù)僅是作為手段性義務(wù)或附隨義務(wù)。 、都是繼續(xù)性合同。作為給付勞務(wù)的合同，受雇人給付勞務(wù)不可能是一次性的，必須在合同存續(xù)期內(nèi)持續(xù)的實(shí)施給付行為，因此是繼續(xù)性合同。 、都是雙務(wù)有償合同。這兩類合同中，受雇人必須依約提供勞務(wù)， 雇傭人必須依約支付報(bào)酬，雙方當(dāng)事

9、人都負(fù)有義務(wù)，并且雙方的義務(wù)具有對價(jià)性，任何一方從對方取得權(quán)利均需付出代價(jià)。 都是諾成合同。這兩類合同經(jīng)過當(dāng)事人意思表示一致即可以成立生效，而不以當(dāng)事人一方的交付為成立要件。勞動契約與雇傭契約表面上所規(guī)范的對象在于勞務(wù)之提出與勞務(wù)之受領(lǐng)，但其有極大的不同。 雇傭契約以雇傭人對勞務(wù)之 “所有 ”及對勞動者之“支配 ”為中心， 勞動契約則以提供勞務(wù)的勞動者其 “人”為中心。 其區(qū)別主要有： 、主體不同。這是勞動契約與雇傭契約產(chǎn)生差別的根本原因。我國勞動法第 2 條規(guī)定了勞動合同的雇傭人， 即用人單位，包括企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織和與勞動者建立勞動合同關(guān)系的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體。雇傭合同無限制。企業(yè)、個體工商戶、合伙、自然人均可以作為雇傭主體。 形式不同。勞動合同必須訂閱書面契約，我國勞動法第19 條明確規(guī)定，勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，這是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，勞動合同是要式合同。雇傭契約沒有形式要求，根據(jù)合同法的規(guī)定，既可以是書面合同，也可是口頭合同，雇傭合同為不要式合同。 、二者受國家干預(yù)的制度不同。雇傭契約作為一種民事合同，以是以意思自治為基本原則，合同當(dāng)事人在合同條件的約定有很大的自主自由。而勞動契約，國家經(jīng)常以強(qiáng)行法的形式規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，敢干預(yù)勞動合同的內(nèi)容的確定，當(dāng)事人的約定不能超出法律的規(guī)定。 、歷史不同。雇傭合