1、反傾銷損害調查中同類產品認定問題比較研究張亮【內容提要】同類產品的認定是確定國內產業的基礎，在反傾銷損害調查中具有重大意義。在反傾銷立法上，一方面應明確規定同類產品的具體認定標準，從而為調查機關認定同類產品提供指導。但另一方面，由于同類產品的認定非常復雜，因此必須規定這些標準是非強制性的、不分等級的和非窮盡性的，且調查機關還可以根據案件的具體情況，考慮其認為相關的任何其他標準。中國的相關立法已較為完善，但其實踐在局部地方仍有進一步完善的必要?！娟P鍵詞】反傾銷損害調查同類產品認定AbstractThedefiningoflikeproducts,whichisthebasisofdetermin

2、ationofdomesticindustry,isofgreatsighficanceintheinjuryinvestigation.ontheonehand,concretestandardsshouldbeprescribedintheantidumpinglegislationtoprovideinstructionsfortheinvestigatingauthority'sdefining.Ontheotherhand,sincethedefiningoflikeproductsissocomplicated,thosestandardsshouldbenon-compu

3、lsory,non-graded,andnon-inclusive,andtheinvestigatingauthorityshouldbegiventherighttoconsideranyotherpertinentstandardscasebycase.AlthoughChina'slegislationconcernedisimprovedalot,itspracticeneedstobeimproved.KeyWordsantidumping；injuryinvestigation；likeproduct；defining同類產品(likeproduct)是反傾銷法上的一個重

4、要概念。在反傾銷損害調查中，調查機關需要依據生產同類產品的國內生產商的范圍來界定國內產業，并進一步確定傾銷進口產品是否對國內產業造成損害。因此，同類產品的認定是確定國內產業的基礎，在損害調查中具有重大意義。那么如何認定同類產品呢？這個問題在反傾銷法上一直存在較大的爭議。本文擬結合WTO反傾銷協定及實踐、多哈回合反傾銷談判中的相關提案、美國和歐共體的相關立法與實踐，對損害調查中的同類產品認定問題進行比較研究，并在此基礎上，提出完善中國相關立法與實踐的建議。一、WTO反傾銷協定及實踐WTO反傾銷協定第2.6條規定，本協定所用同類產品一詞應解釋為指相同的產品，即與被調查產品在各方面都相同的產品，或如

5、果無此種產品，則為盡管并非在各方面都相同，但具有與被調查產品極為相似特點的另一種產品。”由此可見，同類產品原則上應為與被調查產品完全相同的產品。但在不存在完全相同的產品的情況下，同類產品也可以是與被調查產品具有極為相似特點的另一種產品。筆者以為，雖然第2.6條對同類產品的概念進行了解釋，但是該條的規定根本無法用來認定同類產品。這是因為：其一，在實踐中幾乎不存在與被調查產品完全相同的產品，故采用產品是否完全相同這一標準來認定同類產品不具有太大的實際意義。其二，對于何謂具有與被調查產品極為相似特點”，第2.6條根本沒有作出任何說明，故用其作為認定同類產品的標準不具有可操作性。可以說，第2.6條沒有

6、對認定同類產品的標準提供明確的指示。這實際上就把如何認定同類產品留給調查機關自由裁量。從現有的WTO爭端解決案件來看，也只有2004年的美國對加拿大軟木最終傾銷裁決案”涉及第2.6條的含義。但是在該案件中，專家組沒有對同類產品的具體認定標準展開討論。相反，專家組以第2.6條無明確規定為由，堅決維護了調查機關在認定同類產品上的自由裁量權。另外，盡管第2.6條應同時適用于傾銷和損害調查階段，但由于第2.6條缺乏明確的判斷同類產品的標準，調查機關在傾銷和損害調查中認定的同類產品可能會有所不同，尤其是在傾銷和損害調查分別由不同的調查機關進行時。在傾銷調查中，同類產品一般是指外國（出口國）同類產品；在損

7、害調查中，同類產品是指國內（進口國）同類產品。盡管在兩種情況下，比較的基準都是被指控為傾銷的進口產品，為傾銷或損害認定的目的而與該產品進行比較的產品都是同類產品，但是最終確定為同類產品的范圍卻有可能不同。不過，從確保反傾銷調查程序的統一性、確定性與可預見性的角度來說，調查機關應在傾銷和損害調查中確立一個空二的同類產品。WTO專家組在2003年的"歐共體對巴西可鍛鑄鐵管或管件征收反傾銷稅案”中也指出，第2.6條所界定的同類產品應適用于整個反傾銷調查過程，因此調查機關有義務將傾銷和損害調查中的同類產品的范圍保持一致。二、多哈回合反傾銷談判中的相關提案多哈回合談判為最新一輪的WTO多邊談判

8、，該輪的談判結果將直接關系到WTO反傾銷協定的修訂問題。迄今為止，已有一些成員方就同類產品的認定發表了自己的看法：加拿大建議把同類產品分成兩類：其一，用來確定國內產業的國內同類產品；其二，用來計算正常價值的國外同類產品。在第一種情況下，調查機關分析的是被調查進口產品對此種產品的國內生產商造成的不利經濟影響，故應考慮影響經濟分析的一切產品特征。而在第二種情況下，調查機關更關心選出一種國外同類產品，以便進行價格比較，并最終計算出傾銷幅度。因此，加拿大建議在反傾銷協定第2.6條中增加以下規定：第一，確定國內同類產品應依據所有相關的產品特征，如產品的物理特征（包括技術規格和質量）和市場特征（包括終端用

9、途、可替代性、定價水平和發貨渠道等）。第二，確定國外同類產品應依據產品可能影響價格的、一切相關物理特征，包括產品的技術規格和質量。阿根廷認為，應確立界定同類產品的標準。阿根廷建議，在確定同類產品時，除了其他標準之外，下列標準可以用作一個非窮盡性清單的一部分：物理特征和用途、可替換性的程度、對質量的考慮、功能、技術規格、關稅分類、用戶的感覺、通常的分銷渠道、國內市場的重疊地理區域以及價格水平。雖然日本酒類飲料稅收案”確定的那些標準已為成員方所接受，但必須注意到上訴機構在該案中闡明：同類的概念是一個具有彈性的相對概念。同類的彈性在適用不同WTO協定條款的不同地方伸展和收縮。因此，有必要在反傾銷協定

10、的框架下并根據WTO案例所提供的解釋確立用來認定同類產品概念的某些標準?？紤]到標準清單是解釋性的（非窮盡性的），故雖然它將調查機關的自由裁量權限制在某些可預測的限度之內，但是這些標準不能削弱調查機關評估具體案件特定情況的權力。澳大利亞也發表了與阿根廷相類似的看法。中國香港對加拿大的建議提出了反對意見，認為同類產品的定義應該統一適用于整個反傾銷調查。中國沒有就此問題發表自己的看法。筆者以為，雖然同類產品的定義在爭端解決機構的裁決一一如日本酒類飲料稅收案”一一中已經得一定程度的澄清。但從法理上講，這些案件根本不涉及反傾銷協定，故不能用來解釋反傾銷協定框架下的同類產品概念。因此，有必要在反傾銷協定的

11、框架下，確立用來認定同類產品的某些標準。較為現實的選擇是在不改變第2.6條基本框架的前提下增加若干同類產品的認定標準，如物理特征和用途、可替換性的程度、對質量的考慮、功能、技術規格、關稅分類、用戶的感覺、通常的分銷渠道、價格水平等。但與此同時，第2.6條還必須規定，這些標準是不分等級的、非窮盡性的，而且調查機關還可以根據案件的具體情況，考慮其認為相關的任何其他標準。此外，如前所述，從確保反傾銷調查程序的統一性、確定性與可預見性的角度來說，調查機關應在傾銷和損害調查中確立一個里二的同類產品。因此，沒有必要如加拿大所建議的那樣，對國內同類產品和國外同類產品進行區分。三、美國的相關立法與實踐為確定被

12、調查的進口產品對一個美國產業造成實質損害或者產生實質損害威脅，美國國際貿易委員會（InternationalTradeCommission）首先需要界定國內同類產品”。1930年關稅法規定，國內同類產品”是指相同的產品，或者在無此產品的情況下，應為在特征和用途上與被調查產品最為相似的產品”。從實踐來看，確定適當的國內同類產品對美國國際貿易委員會只是一個事實判斷，國際貿易委員會在個案的基礎上適用相同”或者特征和用途上最為相似”的法律標準。具體論述如下：（一）基本認定方法在認定國內同類產品時，國際貿易委員會一般考慮六個因素：（1）物理特征和用途；（2）可替代性；（3）銷售渠道；（4）消費者和生產者

13、對產品的感覺；（5）通常制造設施，生產過程，以及員工；（6）價格。無單一因素是決定性的,國際貿易委員會可以根據一個特定調查的事實，考慮其認為相關的任何其他因素。國際貿易委員會在可能的同類產品中尋求清晰的區分界限，并忽視輕微的差異。雖然國際貿易委員會必須接受商務部關于被控傾銷進口產品范圍的裁決，但是國際貿易委員會決定哪些國內產品與商務部確定的進口產品相同。國際貿易委員會通常根據這六個因素來對國內同類產品進行認定。比如在對中國人造靛藍反傾銷案”中，應訴者主張，應該把食品行業使用的靛藍粉末和紡織行業使用的靛藍糊劑認定為不同的同類產品。但是，國際貿易委員會裁決用于食品著色的靛藍和紡織用途的靛藍屬于同一

14、種同類產品，主要理由如下：雖然用于食品著色的靛藍和紡織用途的靛藍在物理特征上存在不同，并在化學成分上也有輕微差異，但從化學性質上講它們都是靛藍。而且，用于食品著色的靛藍可以很容易地被轉變成糊劑供紡織行業使用。在最后階段之前，兩者的制造過程并無顯著差異。在最后階段時，用于紡織行業的靛藍經歷稀釋過程并被轉變成糊劑，而用于食品著色的靛藍則經歷另外的提純。但是，在嚴格的化學合成階段，用于食品著色的靛藍和用于紡織的靛藍都利用同樣的設施和相同的員工。（二）半成品分析方法在確定國內同類產品時，國際貿易委員會一般采用上述基本方法，但是在確定上游產品和下游產品是否屬于同一種同類產品時，國際貿易委員會通常使用半成

15、品分析方法（semi-finishedproductsanalysis）。在半成品分析中，國際貿易委員會審查：（1）上游產品是否專門用于下游產品的生產或具有獨立用途；（2）上游和下游產品是否被察覺到有單獨的市場；（3）上游和下游產品物理特征和功能的差異；（4）上游和下游產品成本或價值的差異；（5）轉變上游產品到下游產品過程的重要性和程度。不過，必須指出的是，國際貿易委員會在過去調查中一般裁決，國內同類產品不應包括使用被調查產品制造的下游產品，除非下游產品自身也被包括在被調查產品的范圍內。國際貿易委員會認為，如果下游產品被包括在國內同類產品內，那么國內產業必須包括不生產而只購買被調查產品以制造下

16、游產品的公司。這些公司的利益可能與產品生產者不同，而且把這些公司包括在國內產業之內可能曲解國際貿易委員會對產業條件的評價。半成品分析方法在很多案件中也得到了應用。例如，在“對中國DAS和SFWA反傾銷案”中，為確定DAS和SFWA是否構成一種國內同類產品，國際貿易委員會應用了半成品分析方法。DAS是一種用來生產SFWA的化合物。SFWA是人造有機產品，通常在某些紡織品、紙、和清潔劑的生產中用作熒光增白劑。國際貿易委員會經調查發現：雖然把DAS轉變成SFWA是一個高成本的、復雜的過程，但是所有的國產DAS都專門用于下游產品的生產；國產DAS缺乏獨立的用途；國產DAS缺乏獨立的市場；DAS和SFW

17、A都具有給予熒光的功能，因此，國際貿易委員會認為DAS和SFWA屬于同一種國內同類產品。四、歐共體的相關立法與實踐歐共體384/96條例第1條第4款規定，“為本條例的目的，同類產品一詞應被解釋為是指在所有方面均與被調查產品相一致的產品，或者在不存在這種產品的情況下，盡管不是在所有方面都與被調查產品相一致，但其特征與之極為相似的其他產品”。由這個定義來看，歐共體對同類產品的定義與反傾銷協定的規定幾乎完全一致。這一定義特別強調產品的物理特征，要求國內產品必須與被調查產品相同或近似相同，才能被認為是同類產品。因此，如果兩者之間在物理特征上沒有非常緊密的聯系，而僅僅是相似或者在用途上可以相互替代，那么

18、，即使它們在市場是相互競爭的產品，也不能認為是同類產品。但是，從實踐來看，歐共體對同類產品的認定并非完全依靠物理特征。實際上，歐共體在同類產品的認定上經歷了從狹義認定到廣義認定的過程。在1984年以前，歐共體委員會（EuropeanCommission，簡稱歐委會）通常狹義地認定同類產品。只有在進口產品與共同體產品間存在緊密的物理關系時，歐委會才會把共同體產品認定為同類產品。對于那些生產類似于進口產品或與之有替代關系的產品的共同體生產商，反傾銷法則不予保護。1984年以后，歐委會的實踐發生了變化，開始更寬泛地對同類產品進行解釋。如果共同體產品與被調查產品在市場上相互競爭，則物理特征上的細微區別

19、并不必然導致認定兩者不屬于同類產品。逐漸地，歐委會從強調產品的物理特征轉移到強調它們在市場中的最終用途和可替代性。雖然與美國不同，歐委會并沒有在案件中明確指出在認定同類產品時一般考慮哪些因素。但從實踐來看，歐委會在審查產品是否為同類產品時，考慮的主要也是物理特征、最終用途、可替代性、消費者的感覺、價格等因素。比如在1999年對巴西、捷克、日本、中國、韓國、泰國可鍛鑄鐵管或管件反傾銷案”中，一些應訴生產商認為，歐共體廠商生產的鑄鐵管件與被訴傾銷的鑄鐵管件不是同類產品，因為前者使用的是白心管件(whiteheartfittings),后者使用的是黑心管件(blackheartfittings),這

20、兩種管件的生產過程和等級不同，不屬于同類產品。但是，基于以下原因，歐委會認為白心管件和黑心管件屬于同類產品：其一，白心管件和黑心管件的區別僅僅在于退火過程不同。白心管件一般在1100c下“段燒80到120小時，黑心管件一般在900c了“段燒50到80小時。退火過程不同導致二者炭含量不同，白心管件幾乎不含炭，而黑心管件的含炭量則比較高。從物理特性上說，白心管件比黑心管件更有彈性、抗壓性，更適宜用于對抗壓力比較高的環境。但是，除了含炭量和物理特征上稍有差異外，兩種管件的市場占有率、最終用途、物理特征、相互替代性都是相同的。其二，國際上普遍采用的歐洲標準EN10242和國際標準ISO49都把黑心管件

21、和白心管件劃歸同一個產品編號項下，這也證明了二者應該被視為同類產品。其三，鑄鐵管件的中間商和消費者在經銷和使用白心管件和黑心管件時也沒有對二者進行詳細的區分；它們的價格往往都是相同的。五、中國的相關立法和實踐中國反傾銷條例第12條規定，同類產品是指與傾銷進口產品相同的產品；沒有相同產品的，以與傾銷進口產品的特性最相似的產品為同類產品這個定義基本上與反傾銷協定的相同。依照反傾銷產業損害調查規定第11條的規定，在確定同類產品時，調查機關可以考慮產品的物理特征、化學性能、生產設備和工藝、產品用途、產品的可替代性、消費者和生產者的評價、銷售渠道、價格等標準。從條文的所用的可以“禾口等”等詞來看，這些標

22、準既不是強制性的，也非窮盡性的。在認定同類產品時，調查機關可以根據案件的具體情況考慮其他因素。從實踐來看，在反傾銷產業損害調查規定生效(2003年11月17日)以后裁決的反傾銷案件中，調查機關基本上都是按照這些標準對同類產品進行認定。比如在對原產于美國、日本、韓國的進口非色散位移單模光纖反傾銷案”中，在認定國內同類產品時，調查機關對中國國內生產的G652單模光纖與被調查產品的物理化學特性、原材料、生產設備和工藝、產品用途、消費者和生產者的評價及價格、銷售渠道和產品的可替代性等因素進行了考察。經過對以上因素的考察，調查機關認定中國國內生產的G652單模光纖與被調查產品的物理化學特性、原材料、生產

23、設備和工藝、產品用途、銷售渠道等方面基本相同，消費者和生產者均認為兩者都能夠滿足國內要求，兩者的價格具有競爭性。因此，中國國內生產的G652單模光纖與被調查產品具有可替代性，屬于同類產品。六、結論（一）同類產品的認定由于WTO反傾銷協定第2.6條沒有對同類產品的認定提供明確的指示，因此，成員方在同類產品的認定上具有幾乎完全的自由裁量權。但是，這并不意味著成員方調查機關會任意擴大或縮小同類產品的范圍。事實上，同類產品的認定是一把雙刃劍。一方面，不適當擴大同類產品的范圍，會造成打擊面過大，同時也加大了證明損害存在的難度，有時甚至會導致無損害的裁決。另一方面，認定同類產品的范圍過窄，雖然有利用證明損

24、害的存在，但由于涵蓋的產品范圍有限，反傾銷措施所造成的威攝力不足，難以有效遏制傾銷行為。因此，認定同類產品過于寬泛或過于狹窄都不利于反傾銷措施的有效使用。相反，只有合理的界定同類產品的范圍，才真正地有利于使用反傾銷措施保護國內產業。從實踐來看，進口產品與國內產品完全相同的情況非常罕見，它們之間往往或多或少存在一定程度的差異。以化工產品為例，就算是化學方程式完全相同的產品也可能因純度不同而存在差異。因此，同類產品的認定非常復雜，調查機關不能只固定地考慮若干因素，而是需要根據案件的具體情況考慮相關因素，以便對同類產品進行準確地認定。此外，在不同的案件中，各因素的重要性可能也不同。有鑒于此，在反傾銷立法上，一方面應明確規定同類產品的若干具體認定標準，如物理特征和用途、可替換性的程度、對質量的考慮、功能、技術規格、關稅分類、用戶的感覺、通常的分銷渠道、價格水平等，從而為調查機關認定同類產品提供指導。但另一方面，必須規定，這些標準是非強制性的、不分等級的、非窮盡性的，而且調查機關還可以根據案件的具體情況，考慮其認為相關的任何其他標準。（二）對完善中國相關立法與實踐的思考總體來說，在進一步細化反傾銷協定的