1、商業秘密與員工忠誠引言在當今競爭的商業環境中，在知識產權（IP）保護方面，員工既可 “成就”一家企業，也可“挫敗”一家企業。盡管可應用法律、技術手段保護企業的知識產權資產，但是員工忠誠仍然是企業在保護其知識產權方面所面臨的最大的挑戰之一。本文對企業營建強烈的員工忠誠度的必要性進行了探討，視其為保護商業秘密戰略的一個重要成分。本文關注了一些原則性方法，遵循此方法可獲取員工的信任和承諾，并由此阻止其非法披露企業的商業秘密。 格言“信息就是力量”與戰略性使用商業秘密這個整體概念密切相關。戰略性使用商業秘密時，商業秘密通常可為企業帶來重要的市場競爭優勢。此外，商業秘密對創建競爭者難以進入的專門化市場至

2、關重要。競爭優勢通常可單純地通過保守戰略信息的機密或秘密而獲得，因為（大多數國家的）法律禁止外人未經信息所有者同意的情況下使用或抄襲秘密或機密信息。商業秘密法阻止刺探非法獲取這些信息，并對那些通過非法手段獲得信息的人定罪，予以懲罰。 商業秘密只是眾多的知識產權工具之一，如使用得當，可對其他工具起到補充和強化作用。成功保護商業秘密的企業也可強化其所擁有的其他知識產權資產；例如，可口可樂對其秘密配方作為商業秘密加以保護，由此也強化了其商標。 由于市場日新月異，而商業秘密也可由其他人獨立發現，所以企業的發展不應只依靠現有的商業秘密，而應不斷努力開發新商業秘密以維持競爭力。此外，開

3、發新商業秘密這一點，在商業秘密意外泄露的情況下，對企業也有益，因為企業可以依靠更新、更好的產品或計劃繼續發展。1 商業秘密的認定任何信息被視為商業秘密，并由此而得到法律保護，均需具備三個基本條件： 1. 信息必須是秘密的或者必須在機密性環境中才可共享； 2. 視為秘密的信息必須具有商業價值； 3. 信息所有者應在相關情形下作出合理的努力保守秘密。商業秘密形式多樣，可以是配方、設備、圖案、財務信息、商業計劃、客戶名單，也可以是未發布的產品等。這些秘密應被企業視為有價值，并可給其帶來超越競爭對手的優勢。 商業秘密保護的優缺點在決定是否應采用商業秘密保護時，企業必須考慮

4、與其他知識產權工具相比此方法具有的優缺點 2。 商業秘密的優點包括：· 不花注冊費 · 不受保護期限制· 即刻有效 · 不需要公開，或向政府機構注冊。 另一方面，缺點包括：· 如果秘密包含在產品中，他人可能對其做“反向工程”并發現秘密，之后合法使用； · 如果秘密被公開，那么保護將不能得到保證；· 商業秘密保護只對制止不正當地獲得、使用和披露秘密信息有效；· 商業秘密保護水平比專利保護弱 ；· 如果秘密包含在產品中，他人可能對其做“反向工程”并發現秘密，之后可對其合法使用參見下方； ·

5、 對獨立開發出來的相同機密思路，商業秘密保護不起作用。因此，一項可以申請專利的商業秘密如果由他人獨自開發出來，那么該人也可為其申請專利。這與專利截然不同，專利對專利權人的保護，甚至對那些偶然獨立開發出同樣發明的人都起作用。 法律不會懲罰通過正當、合法手段取得的發現，例如：· 獨立創造；商業秘密并不具排他性，因此你的商業秘密任何人均可通過獨立的方式發現，然后使用并申請專利。· 反向工程；這是用以找出一種產品的結構或成份的一種慣用做法。競爭者對產品進行研究后可將其復制，甚至可開發出更好的產品。   保護商業秘密 鑒于今天通信技術的進步及信息可被復制并被轉移的

6、速度，保護商業秘密每天都面臨著挑戰。為迎接這種挑戰，企業必須考慮如下因素：3· 查明所有有價值的商業秘密，制定并實行商業秘密保護政策和計劃；· 教育員工認識商業秘密的重要性，使其了解商業秘密的保護政策和計劃； · 認真辨別并定期審查員工“需要知道或使用”的信息，根據“需要知道”或“需要使用”原則限制獲取商業秘密的機會；· 通過物理性和技術性手段，限制獲取商業秘密的機會；· 限制并監控公眾進入藏有商業秘密的建筑物；· 在所有含有商業秘密的文件上標注“秘密”或者“機密”字樣，以防止偶然性或疏忽性泄密；· 與所有相關員工簽訂保密協

7、議，并與其他可以這種或那種方式獲取企業商業秘密的人士簽訂保密協議。 最大的威脅來自員工不能被模仿的新的和改良的產品和工藝可為企業帶來最急需的競爭優勢。不斷地進行創造、發明是一種持久的挑戰。一些企業甚至愿意不擇手段地挖走競爭者的員工，目的是獲取其創造性和發明性才能，及其所掌握的競爭對手的成功秘密。大多數泄密事件或者機密信息的使用都是由現有員工，尤其是前原企業所為。4.  在一家企業工作時，雇主和員工之間通常會達成“心理契約”。與正式的法律合同不同，它包含一整套相互期望，即員工和雇主均關心彼此對企業所做的貢獻以及他們因其貢獻應得到的激勵。5這些期望多數是在企業工作過程中了解和領

8、會的。隨著員工逐漸理解了企業文化，他們也會逐漸明白什么是可以接受的，而什么是不可以接受的，其職責是什么，他們欠公司什么，而公司又欠他們什么。  員工應自動保守雇主的機密。不過，在員工流動性很高的環境中，“心理契約”就不再可靠；這意味著，對正式法律合同予以高度重視顯得非常重要。這類合同或者合同中的此類條款可提高對商業秘密的法律保護，出現訴訟時可保護企業。企業與其員工簽訂的雇用協議可包含幾種合同條款，用以保護其機密信息。 · 首先，也是最重要的一個條款，是不披露信息條款，即雙方同意不披露合同所涉及的任何機密信息。這種條款應包含在所有類型的合同中，不管對象是固定員工、實

9、習生、臨時工、股東、客戶還是任何其他可能會接觸到企業商業秘密的人。· 另一常用條款是不競爭條款，旨在阻止員工在雇主的競爭對手那里謀求類似工作或職位，或者利用企業的信息實現其自己的商業目的。不競爭條款內容應包括不能兼職、不能與其雇主競爭、不能組建競爭性企業、不能教唆其同事離開公司從事競爭性工作。但是在某些國家，這些條款是被禁止的；而在多數其他國家，要求這些限制在時間和空間上需體現合理性。 保密合同并不保證萬無一失為商業秘密保密面臨著無窮無盡的挑戰，因為總是會擔心機密泄露。通常，員工是一個主要的威脅，因為不能保證簽訂“不披露協議”和“不競爭協議”就足以阻止離開的員工使用或者非法披露秘密信

10、息。任何情況下，不競爭條款都不是絕對的保證，因為它經常受時間和空間的限制。 最近幾十年中，商業環境和員工方面都發生了重要變化。過去，一旦被雇用，員工就認為這是其終身工作，而管理人員也期望員工對其企業忠心耿耿。同樣，員工也習慣于為其雇主盡忠。這種工作忠誠形象已隨著“全球化”的到來而發生了變化，因為員工已開始面對重組、企業遷址和裁員的問題。6雇主們“打破規則”，彼此義務重新定位，人們已不再期盼終身工作和貢獻，跳槽被視為正常現象，人們不斷為追求更高的工資或更好的工作條件而努力。忠誠和信任在工作場所已變得愈加難以獲得、難以給予。 “財富人事顧問”于2000年對美國企業進行了一項研究

11、，統計數據表明，企業規模影響員工忠誠。這項研究結果表明，在中小企業工作的員工幾乎80都對其企業忠誠，而在大企業工作的人中對其組織忠誠的人不到50。 7 商業秘密法試圖對競爭性政策選項加以平衡。一方面，要促進創新和創造，對作出投資進行創新性和創造性活動的企業加以保護。另一方面，要促進健康的競爭和就業自由。在實行普通法的國家中，這種不同的、往往相互沖突的政策利益的復雜性在“不可避免披露原則和跳槽原則”中有所體現。 “不可避免披露原則”是針對員工在同類企業尋求新的就業機會而提出的。其根本原則是：已獲取保密信息的員工，如果在同一領域工作時，將不可避免地向其未來雇主披露保密信息。這條

12、原則假設，即使員工用意良好，但其在某一環境中工作時所獲得的信息、技術和知識，會在其下一個工作環境（如果屬于同一領域）中自動地或者不由自主地泄露出來，這一點不可避免。這正是上述政策考慮的出發點。一方面，社會需要保護企業的機密信息，但另一方面也不能限制社會成員的擇業自由。  這一領域的司法裁決是圍繞個案的具體事實和情節作出的。8 通常，如發現前雇員有可能帶走不為眾人所知或者該行業競爭對手不會輕易發現的新的工作信息，那么就下令阻止該雇員從事新的就業。特定的保密信息必須與員工在其原來的工作中所掌握的普通技能和知識區分開來。不能阻止他她使用普通的技能和知識。百事可樂公司訴Redmond一案就是

13、一例。在該案中，應用了這一原則阻止員工為競爭對手工作。 百事公司針對前雇員Redmond申請了一個禁止令，以阻止其為百事公司當時的直接競爭對手Quaker Oats 公司工作。百事公司在該案中勝訴，因為根據Quaker公司所提供的職位，Redmond將不可避免地向其披露百事公司的商業秘密和機密信息。法庭也要求Redmond永遠不得披露百事公司的商業秘密。9 “跳槽原則”旨在限制因工作而獲取雇主的機密信息的員工試圖利用該信息謀取個人利益從而獲得對其前雇主而言的不公平優勢。ROGER BULLIVANT訴ELLIS一案為其中一例。在該案中，經理人從其雇主那里辭職而加盟了一家競爭性企業，并

14、帶走了前雇主的技術、商業文件、商業秘密和客戶信息。該案中，前雇員無疑會利用上述信息而獲得不公平的優勢，因此被禁止使用該信息。即使相關信息已流入公共領域，也同樣可采用跳槽原則防止前雇員將其在工作中所獲取的具體的生產制造技術知識用于競爭產品的生產制造中。這是因為，這些知識可給前雇員帶來不公平的良好開端，而其他人只能獲取已公布的信息 10 。不過，頒發此禁止令并不容易，因為機密問題的復雜性使人們很難明確地辨別和區分哪些知識是員工就業初始就已經掌握的，哪些知識是其隨后在工作中獲取的。 過去幾十年里，工作環境的變化和由此導致的員工忠誠度的變化增加了打破心理契約的機率。因此，今天應高度重視營建員

15、工忠誠度，從而保護商業秘密。這只會有利于雇主重新贏得承諾，因為它可提高員工的業績，而且更重要的是，可以阻止流動性，減少員工更新比率，從而最大程度地縮小泄露商業秘密的風險。 提高員工忠誠 象西南航空公司、豐田公司和思科公司這樣的企業，在創造利潤時也兼顧了員工利益。它們認識到必須將員工的責任義務納入人力資源政策和企業整體戰略中來。員工忠誠與客戶忠誠同樣重要，因為企業將其客戶委托給員工，因此有必要組合、納入及了解員工信息，從而清楚地了解員工的需求和預期。雇主和員工的關系應該建立在相互尊重、理解的基礎上，對待員工應公正、公平，不管其職位如何。溝通對提高員工投入非常重要。管理層的預期可能與員工

16、的預期可能并不相同，因此雙方的預期應非常明確，以保證雙方都能理解能從對方得到什么。管理層從管理團隊贏得了尊重和信任，員工投入也得到了增強。因此為管理層開設領導藝術開發項目可完善其領導藝術技能，使其在具體領域受益 11。 在使員工對企業產生歸屬感方面，內部溝通很有幫助，聆聽員工心聲也起著重要作用。企業也可向他們征詢有用的建議，以提高管理水平，解決內部問題。開設內部論壇等項目，可使員工自由表達想法，提出建議，有助于創造積極的工作環境。聆聽員工心聲也可提醒企業注意薄弱環節和不滿的存在，從而促使管理層及時采取補救措施。在一種“權力差距小的文化”中，上司尊重下屬，不以級別壓人，下屬被賦予重要的

17、工作任務。出現過失，要么共同承擔，要么通常由上司承擔責任，因為這屬于其管理職責。管理層也經常與其下屬溝通。權力差距小的文化和一種更集體的、民主的或權力分散的工作環境，有助于提高員工忠誠度，因為這有益于管理層和員工溝通交流，增強相互間的尊重。與員工交流時，雇主應對其工作條件表示關心和關注。此外，集體式的和權力差距小的工作環境可令人感覺親切，有助于培養歸屬感。在一個機構中培養歸屬感有助于提高忠誠度。制定承諾策略的目的，是使每位員工理解他她在企業中的角色，以及如何幫助企業取得整體成功，而這也可加強歸屬感，改善自我形象和對自身的認知度，提高對企業的忠誠度。適當的報酬和福利對員工同樣重要。從財務角度來說

18、，工資必須根據員工的貢獻體現公平。將企業的利益與員工的福利掛鉤的一種做法是，制定分享利潤計劃，包括根據公司利潤，向員工分發紅利的計劃。員工及雇主基本上都可為追求雙方受益這一共同目標而努力。例如，保潔公司為員工制定了利潤豐厚的分享利潤計劃，它的許多員工都是該公司幾十萬美元股票的持有者 12。這可使員工產生極大的歸屬感，也可給員工帶來豐厚的經濟收益。  根據其貢獻，也應給予員工非財務性獎勵，如表揚、帶薪假期、每月明星員工計劃、參加培訓計劃等等。SAS學院是世界上最大的私人軟件企業，其員工流動率為4。相對較低的員工流動率應歸功于它的福利條款，例如為工作母親提供工作地點托兒所、娛樂活動、全責健康保險計劃以及每周35小時的工作計劃 13。 監督員工活動盡管提高員工忠誠度非常重要，但是雇主也不能忽視保護商業秘密的重要性。雇主應繼續監督員工的工作以保護商業秘密。在此方面，雇主的行動應有所限制；他們必須尊重員工的隱私。太多的監控將對員工忠誠產生威脅，因為員工可能感覺不被信任。 離職面談如員工終止在企業的工作，有必要與其進行離職面談。面談時，雇主可提醒離職的員