1、完善金融創新產品法律責任制度的對策市場失靈與政府失靈是國家干預經濟運行的重要原因，在金融創新產品領域也不例外。金融創新產品的日益復雜為金融機構及其工作人員欺詐提供了可能，也成為爆發危機的重要原因。 11美國次貸危機及其引發的全球金融危機表明，必須正視金融創新產品的外部性特征，特別是金融創新產品的專業性、復雜性、不透明性對于金融監管及法律責任的背離，完善金融創新產品的法律責任制度，防范系統性風險，保護消費者與投資者利益。(一)更新金融創新產品法律責任理念在金融創新產品發展過程中，金融創新與金融管制相互角逐。美國學者凱恩認為，金融創新是在法律監管的博弈中得到發展的，并稱之為管制的辯證法。在這個創新

2、過程中，始終伴隨著金融機構、投資者、社會大眾這三個主體間的利益博弈，政府或者監管當局則居中裁判。現代市場經濟主體表面看起來具有平等的人格，或者稱之為法律人格的平等，而實際上由于各種原因，包括經濟條件、知識結構、信息不充分或者不對稱，他們三者的人格實際上是不平等的，一些金融機構憑借其強大的影響力，游說政府或監管當局逐步放松金融管制，借創新之名推動法律的立、改、廢，導致法律上的權利義務發生偏差，次貸危機給我們敲響了警鐘。 12因此，應重申市場紀律對防范金融創新產品的道德風險及保障金融業安全運行的重要意義，并更新法律責任的理念：第一，應當站在公共利益和金融業社會目標的立場上推動金融創新朝著有利于經濟

3、社會發展的方向前進，通過法律制度的設計鼓勵負責任的金融創新;第二，強調金融創新產品上的權利與義務相一致，針對金融創新產品的復雜性及其在交易中的優勢地位，應當強調對消費者的特別保護，加重金融機構的責任;第三，有必要加強金融監管機構對金融創新產品的監管責任，限制銀行和其他金融機構承擔過度風險，不能以自由市場和競爭為名放棄監管立場。 13(二)明確金融創新產品法律責任主體在市場經濟法制的理念中，職權與職責應當是統一的。在現實中，監管主體的法律責任經常被忽視，美國金融危機也暴露了同樣的問題。盡管如此，美國目前的改革主要著眼于擴大監管范圍和增加監管職權，仍未能解決監管者責任這一極為關鍵的問題。有效的金融

4、創新產品監管體系要求監管者必須有清晰的監管權力和責任，否則，再好的制度也發揮不了實際效果。美國眾議院金融服務委員會主席弗蘭克2009年7月向國會提交金融消費者保護機構法案時指出，現有的這些監管機構沒有能夠保護好消費者免受放貸機構掠奪性行為的侵害，盡管早在1994年國會已經授權美聯儲監管抵押貸款，但是美聯儲在整個次貸繁榮時期并沒有行使該權力，次級債成為美國金融危機的主要原因。再如美國涉案金額高達1700億美元的麥道夫欺詐案，簡單的拆東墻補西墻伎倆持續近10年，美國證監會并沒有發現，令人深思。因此，有必要明確金融創新產品的法律責任主體，在賦予金融監管機構權力的同時，也規定其監管責任，對怠于行使職責

5、的行為包括越權行為、濫用職權行為、失職行為，既要追究機構責任，也要處罰相應工作人員，既要其承擔道德責任、政治責任，也要求其承擔法律責任。有效的監管制度必須輔之金融監管機構及其工作人員本身的責任追究制度，否則金融創新產品的法律責任是不完整的。(三)增加金融創新產品法律責任形式金融創新產品的法律責任形式多種多樣，目前包括民事責任(違約責任、侵權責任、締約過失責任)、行政責任(行政處分、行政處罰)、刑事責任等。由于金融創新產品交易具有復雜性和高度專業性的特點，為保證市場參與者的合法利益，金融創新產品的法律責任應當突出以下幾點：一是財產責任，對違法行為，特別是金融創新產品欺詐交易行為，要施加懲罰性的經

6、濟處罰，充分發揮懲罰性賠償所具有的賠償功能、制裁功能和遏制功能;二是資格處罰，在金融市場上，主體的資格非常重要，金融本質上就是一種信用。資格與主體的存續、行為、收益密切相關，因此一旦取消其資格就差不多等于終結其市場生命，具有較大的威懾性，而傳統的其他法律責任形式可能達不到這樣的效果，因此，有必要借助資格罰遏制嚴重的金融創新違法行為。(四)創新金融創新產品法律責任模式傳統法律責任的追究模式為侵害行為損害結果責任承擔，侵害行為人與被侵害者之間表現為直接的侵害關系。在金融創新領域，金融機構的投機行為并不是直接給廣大市場參與者造成損害，而是通過制造金融風險，將金融風險擴大并傳染到整個金融市場的方式，間

7、接地給其他投資者造成經濟損失，因此，適用于金融產品創新領域的責任構成應當采用新的模式即：行為風險責任的模式。 14由于金融業自身的特征，金融創新產品的風險責任模式主要強調權利與義務的一致性，即享有風險帶來收益的同時必須向社會承擔一定的法律義務，如果沒有履行該義務，則轉化為相應的法律責任。在具體制度設計上，該法律義務主要包括兩個方面：一是信息披露，要求金融機構應以清晰易懂、簡明扼要的文字表述向客戶提供產品介紹和風險揭示的書面資料，在產品銷售過程中，金融機構應客觀公允地陳述所售衍生產品的收益與風險，不得誤導機構客戶對市場的看法，不得夸大產品的優點或縮小產品的風險，不得以任何方式向客戶承諾收益;二是

8、實質監管，有的風險盡管披露了，客戶未必能夠理解，產品在設計之初就可能存在不公平的問題，對于這些金融創新產品簡單的披露風險顯然是不夠的，因此必須加強實質監管，規定金融機構承擔某些不得作為的禁止義務。(五)完善金融創新產品法律責任的歸責原則歸責原則是指在行為人的行為或物件致他人損害的情況下，根據何種標準和原則確定行為人的民事責任。理論上主要存在過錯責任原則、過錯推定責任原則以及無過錯責任原則，而以過錯責任原則為主，僅在例外或者法律另有規定時適用無過錯原則。在法無明文規定時，給侵權責任主體施加過錯推定或者無過錯責任是不公平的。然而，金融創新產品允許更大的選擇性(通常認為這樣有好處)反而會增加復雜度和

9、減少透明度。美國信用卡和抵押貸款，透支保護領域都存在這樣問題。此外，金融創新產品自身還具有危險性，信貸衍生品的復雜性和參與其交易的人所能理解到的程度之間，存在著一條鴻溝。即便是最精明的投資者和監管者，也會對這些金融工具的晦澀難懂感到苦惱。股神巴菲特就曾經把金融創新產品的代表衍生品稱作“大規模殺傷性武器”。對一些中國企業來說，國際金融危機爆發帶來的最直接的沖擊還不是需求萎縮，而是在金融衍生品交易上出現了巨額損失。國航、東航等企業參與燃油套期保值交易導致2008年虧損慘重的消息，中信泰富因為與國際投行對賭澳元匯率，巨虧近150億元。因此在設計金融創新產品法律責任制度時應當考慮上述特征，通過過錯推定

10、責任或者無過錯責任，免除消費者承擔證明金融機構過錯的義務，督促金融機構更加謹慎推出金融創新產品，使客戶免受金融創新產品復雜性所帶來的風險。(六)設計金融創新產品法律責任制度的相關配套制度金融創新產品法律責任制度的建立與完善是一項系統工程，需要其他制度的相互配合，主要包括金融消費者保護制度、金融機構高管責任連帶制度、監管機構責任制度等。危機爆發后世界多國政府著手完善其消費者金融保護制度，力度最大的當屬美國，奧巴馬政府于2009年6月30日、7月10日分別向國會提交了2009年消費者金融保護機構法案、2009年投資者保護法案，試圖對美國該領域進行大規模改革，從維護金融穩定的角度高度重視消費者保護問

11、題。金融創新產品由于其專業性和復雜性，正日益成為金融消費者保護領域最為關注的焦點之一，在金融消費者與創新產品供給者間是兩個實力與知識相差迥異的利益集團，單純依靠合同法無法提供有效保護，因此，必須通過“金融消費者”這一概念，借助經濟法向其提供差別性保護，明確消費者的權利及金融機構的對應義務和法律責任。 15在這方面，我們需要做的事情還有很多，既缺乏具有法定職能的監管機構，也沒有系統的法律制度。另一方面，應當借鑒合伙企業與合伙人關系的有關規定，引入連帶責任制度。高杠桿率是金融衍生產品交易的一個突出特征，過高的杠桿率可以給企業帶來巨大的利益，激勵機制高管采用高杠桿、高風險的經營方式。在金融企業發生較大損失時，由于其公共屬性，往往還能夠獲得公共資金的援助，即便事業失敗，企業破產退出，而高管人員的利益并不會受到很大的損失。這種高管不承擔連帶責任的制度鼓勵了金融機構管理層的冒險行為，熱衷于創造并出售復雜的金融衍生產品。這種冒險行為通過金融市場的傳遞