1、依法行政，還是法律行政化？依法行政，還是法律行政化？ 依法行政，還是法律行政化？ 依法行政，還是法律行政化？ 依法行政、將行政權的行使及其制約納入法治架構，是行政傳統濃重的中國進展法治建立的一項至關重要的內容。國家推行?行政訴訟法?及?國家賠償法?，正是朝這個方向的努力。不過，為了維持國民經濟的較快穩定增長，近年來政府以強勢姿態全面介入社會經濟運轉和市場秩序建立，但亦使得現實生活中行政權利尤其經濟領域的行政權利獲得相當擴張、甚至隱然有法律行政化之勢。這里所說的法律行政化，主要反映為兩種現象：一是目前由行政部門根據法律授權發布的不少行政法規或部門規章以下合稱“行政規章事實上存在著偏離甚至超越原授

2、權法的現象；二是行政部門在本應根據法律或行政法規作出行政決定時的酌處權過大、透明度不高，甚至造成某些行政決定事實上成為超離法律的例外情況。先看第一種現象。立法機關通過的法律經常會授權負責施行法律的主管行政部門制定相對詳細的施行細那么，這是因為確實存在著這樣的現實需要，而且也是各國都常見的一種立法體例。在中國，人大及其常委會通過的國家法律，亦常見允許主管行政部門根據法律制定相應的行政規章的授權性規定。但法律對行政部門的這種立法授權是有限制的，即根據法律授權制定的在法律效力上屬于下位法的行政規章應該是對在法律效力上屬于上位法的原授權法的一種細化和補充，而不得與原授權法相抵觸或者超越原授權法。然而在

3、現實中，行政規章長期以來一直存在著與法律并駕齊驅甚至超越法律的現象，這幾乎已經是一個公認的事實。以公司和證券制度為例，?中華人民共和國公司法?和?中華人民共和國證券法?這兩部根本法律的不少規定并未能得到落實，但在理論中得以施行并真正發揮作用的是由各政府部委根據制定的眾多行政規章，而這些規章中又有不少規定是超越了?公司法?和?證券法?的條文。以去年以來鬧得沸沸揚揚的國有股減持問題為例，其實不管?公司法?也好?證券法?也好，從來就沒有什么制止國有股和法人股上市流通的規定，只是規定發起人股自公司設立起三年內不得轉讓；而國有股不能流通的規定事實上源自公司法出臺之前國務院在1993年發布的?股票發行與交

4、易管理暫行條例?第三十六條“國家擁有的股份的轉讓必須經國家有關部門批準，詳細方法另行規定。但結果這個另行規定直到?公司法?和?證券法?出臺之后也遙無下文，國有股流通就被擱置至今。又比方眼下正熱門的獨立董事制度，如今證監會把獨立董事制度作為上市公司治理的一項重要內容，甚至明文要求每一家上市公司在規定的限期內都必須選任獨立董事，這完全是在仿照美國式的要求在董事會中設獨立董事的做法。殊不知我國?公司法?中之所以沒有規定要設置獨立董事是因為?公司法?對股份公司治理構造根本采取的是德國式的立法形式，即董事會和監事會分立，由董事會履行管理經營權，由監事會行使監視權其中監事會成員中又必須包括屬于中國特色的公

5、司職工代表。結果就出現了如今這種法律上取德國形式，而部門規章取美國形式的雙色拼盤場面，雖然不能說證監會在自己部門規章中參加?公司法?中并無規定的獨立董事制度完全背離法律，但至少與?公司法?中由監事會行使對董事會的監視權的立法原義有所偏向。而且這還不算完，今年1月中國人民銀行發布了的?股份制商業銀行公司治理指引征求意見稿?和?股份制商業銀行獨立董事、外部監事制度指引征求意見稿?又搞了一個折中立場，既要設獨立董事，又要設外部監事，但又不對兩者的監視權限進展明確劃分。其實，在早些年很多根本法律都尚付闕如時，政府先通過公布一些行政法規來標準經濟活動也是屬于不得已之舉。正因為如此，全國人大常委會在198

6、4年左右才搞了一個一般性的授權立法決定，授權國務院在經濟改革期間在經濟方面尚無根本法律的情況下先行進展行政法規方面的立法。但這種過渡性的立法授權僅僅限于國務院公布的行政法規，而且是針對缺乏根本法律的情況而言的，并不適用于已經有根本法律的情況。目前，中國的市場經濟法制體系的根本法律已經大致齊備，在這種情況下應該對行政授權立法加以約束，假設任由膨脹的行政規章偏離甚至超越法律，這不僅背離?中華人民共和國立法法?的規定并威脅到整個法律體系的邏輯內容自洽和效力構造，而且這種行政權侵蝕立法權的現象有損于憲政架構下的權利制衡。那么，對這種行政規章偏離甚至超越法律的現象該如何應對？這個問題在不少國家是通過司法

7、審查來解決的，即通過最高法院或特別法院對根據某一項法律授權制定的行政規章進展審查，看是否偏離或超越了原授權法的內容或立法原義，并對那些明顯背離甚至與原授權法相抵觸的行政規章予以宣告無效。這種通過司法權介入來制衡立法機關和行政機關之間的分工，是一種比較可取的方法。不過，在我國爭取逐步開展司法審查制度的同時，還有一個在技術層面上比較可行的方法是由全國人大常委會設立一個機構，定期按照?立法法?的規定把根據法律授權制定的各種行政規章從上到下進展清理，廢止那些與上位法律沖突的下位行政規章，使整個法律體系可以防止邏輯上的雜亂無章和內容上的各自為政。再看第二種現象，行政部門依法作出行政決定時酌處權過大和透明

8、度不高，這已屬于中國行政部門的痼疾之一，而近來膨脹的行政酌處權更是開展到使得行政部門的某些行政決定事實上已經成為超離法律之外的例外情況。這方面最近的一個例子就是中國銀行在海外的投資銀行分支中銀國際獲得特許回國成立中銀國際證券有限責任公司，開始在國內全面經營證券業務。這個被媒體稱為“中銀國際回歸的事件，從法律角度看就不無行政越權之嫌。因為中國的金融法制目前實行的是分業經營形式，銀行和證券公司之間還存在著類似于美國當年的“格拉斯蒂格爾墻GLASSSTEAGALL WALL式的規定以制止混業經營。?中華人民共和國商業銀行法?第四十三條更是明確規定“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和股票業

9、務，不得投資于非自用不動產。商業銀行在中華人民共和國境內不得向非銀行金融機構和企業投資。本法施行前，商業銀行已向非銀行金融機構和企業投資的，由國務院另行規定施行方法。根據這一規定，中國銀行下屬的中銀國際所投資的中銀國際證券有限責任公司開始在國內全面經營證券業務，雖然是繞了一個圈子由設立在海外的中銀國際來出面投資經營，但是作為中銀國際母公司的中國銀行仍然間接地實現了投資于非銀行金融機構，這無疑與?商業銀行法?中關于商業銀行從事股票業務和向非銀行金融機構投資的制止性規定是不無抵觸的。而且，由于中銀國際回歸是發生在?商業銀行法?施行之后的事，因此也不屬于可以由國務院另行規定的范圍之內。這樣看來，中銀

10、國際從政府部門那里獲得的特許經營權的行政容許效力，實際上居然超過了?商業銀行法?的法律規定。退一步說，就算我們假設?商業銀行法?經過修改后授權政府主管部門對構成例外情況的商業銀行發放經營證券業務和投資非銀行金融機構的特許。即便在這種情況下，政府主管部門也不宜只宣布哪家銀行獲得了特許的結果，而是應該在作出特許決定的同時將給予特許的理由及申請特許的程序公之于眾。象美國聯邦儲藏委員會也有權對屬于例外情況的外國銀行作出?銀行控股公司法?下的某些豁免決定，但豁免申請和決定過程的透明度都比較高，而且還會將最終作出豁免決定的各項理由列入豁免決定書中公之于眾，這樣就防止了“黑箱作業的問題。事實上，在中銀國際獲

11、得特許之后，引入國際金融公司IFC投資的上海銀行的一位外方董事也曾就為什么中銀可以獲得特許以及符合怎樣的條件才能得到特許等問題咨詢過人民銀行總行，但遺憾的是據說他僅僅得到了一個“中銀屬于例外情況的簡單答復。另外，工商銀行在香港設立的工商東亞，和中銀國際的情況幾乎完全一樣，但工商東亞要求仿照中銀國際做法的申請也同樣未獲得批準。政府部門在行使行政職權、作出行政決定時的透明度不高、酌處權過大，這是一個較普遍的現象。最近媒體報道有準備上市的公司愿意為獲得證監會發審會委員的名單花上上百萬元的公關費，這也是一個比較典型的例子。正如社科院的易憲容研究員不久前在香港?文匯報?上撰文指出的那樣，為什么擬上市的企業愿意花這筆費用，是因為很多擬上市公司對自己是否符合上市條件、能不能實現上市目的是根本不清楚，因此多把希望寄托在一批圍繞著證監會進展游說、公關的外圍組織或者個人身上。這就說明目前證監會對新股上市實行的核準制透明度不高，而且證券監管部門在審查過程中的行政酌處權過大、缺乏制約。這種場面假設不改變，只會讓上市過程中“尋租現象越來越嚴重。要改變政府部門作出行政決定時透明度不高、酌處權過大的這種場面，主要有兩個途徑。一是加重作出行政決定的部門和主管人員的責任行政責任和法律責任，使得責任可