1、(人文社科版)2008/06第202期西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)本刊網(wǎng)址:www1xuebao1net121德國公司法上的替代自有資本股東借貸制度研究趙萬一侯東德摘要德國公司法上的替代自有資本股東借貸制度,對(duì)防止股東逃避籌資義務(wù),保護(hù)債權(quán)人利益和維護(hù)交易安全具有重要作用。的股東借貸,進(jìn)行研究和借鑒。關(guān)鍵詞德國公司法;替代自有資本;股東借貸中圖分類號(hào):DF411.91文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:3926(2008)06012107作者簡介:趙萬一(),教授,博士生導(dǎo)師;侯東德(1973-),男,四川綿陽人,。重慶400031法定資本制”,嚴(yán)格劃分公司的自有資本和外部資本。自有資本由股東的投資形成,外部資本由債權(quán)人的借貸形

2、成。在公司破產(chǎn)時(shí),債權(quán)人的破產(chǎn)債權(quán)必須在股東分配公司剩余財(cái)產(chǎn)之前優(yōu)先受償,股東只有在債權(quán)人得到清償之后公司尚有剩余財(cái)產(chǎn)時(shí)才可得到分配。這體現(xiàn)了法律對(duì)債權(quán)人的利益的保護(hù),也體現(xiàn)了股東作為公司剩余價(jià)值請(qǐng)求權(quán)人享有公司經(jīng)營權(quán)、利潤分配權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)資本維1(P1241)持原則,股東對(duì)公司負(fù)有資本充實(shí)責(zé)任。但如果股東本應(yīng)向公司提供資本以充實(shí)自有資本但卻未予提供,而是通過向公司提供借貸資本的方式使自己獲得股東和債權(quán)人的雙重身份,其結(jié)果是導(dǎo)致股東以債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)匚灰?guī)避其作為股東應(yīng)負(fù)擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn),進(jìn)而侵蝕其他債權(quán)人的利益,產(chǎn)生了股東同其他債權(quán)人的利益沖突。德國公司法的替代自有資本的股東借貸制度從保護(hù)債

3、權(quán)人的利益的目的出發(fā),規(guī)定了股東借貸在替代自有資本的情況下的自動(dòng)居次原則以解決上述利益沖突。本文擬從制度內(nèi)容、理論基礎(chǔ)、制度評(píng)價(jià)三個(gè)方面對(duì)德國替代自有資本的股東借貸制度進(jìn)行研究,探討該制度對(duì)我國的借鑒意義,并提出我國引進(jìn)該制度的模式建議,以期對(duì)我國公司法制度的完善和發(fā)展有所裨益。一、德國法上的替代自有資本股東借貸制度的主要內(nèi)容(一)替代自有資本股東借貸制度的涵義。替代自有資本股東借貸制度又稱替代自有資本的股東借貸法律規(guī)則,來源于德國有限責(zé)任公司法第32a條及第32b條的規(guī)定。有限責(zé)任公司法雖然從立法上確立了替代自有資本的股東借貸,但并沒有給替代自有資本的股東借貸下一個(gè)明確的定義。且由于其規(guī)定過

4、于原則性,不易于實(shí)踐操作,因此德國在司法實(shí)踐中仍然通過判例不斷地加以細(xì)化和完善。目前對(duì)這一制度的權(quán)威定義來源于德國聯(lián)邦最高法院在1984年的BuM-WestLB判決(BGHZ90,381,389)中給出定義:“公司資本作為債權(quán)人的債權(quán)的擔(dān)保,股東不得以任何損害債權(quán)人利益的方式予以抽逃;當(dāng)公司資本不足時(shí),股東有義務(wù)積極以合法的方式向公司提供資金。如果股東企圖逃避上述義務(wù),以借貸的方式達(dá)到規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的目的,則構(gòu)成替代自有資本的股東借貸?！惫P者認(rèn)為理解上述定義,要注意以下要點(diǎn):(1)公司資本是指自有資本,是股東以投2(P1208)資者的身份向公司投入的資產(chǎn),是公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ),是公司取得外部資本

5、的基礎(chǔ)信用。對(duì)于債權(quán)人來說,公司資本是其債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的基本保障。如德國學(xué)者所說:“為了保護(hù)公司的債權(quán)人,公司的基本資本必須保持不變,這是3(P1295)公司法的基調(diào)之一?！睂?duì)于沒有設(shè)定擔(dān)保的債權(quán),公司資本意義尤其重大。因此,股東不得以任何損害債權(quán)人利益的方式抽回出資,包括股東直接抽回出資、股東出資不到位、償還具有替代自有資本性質(zhì)的股東貸款、向股東違法支付紅利、向擔(dān)任公司管理人員的股東提供不合理優(yōu)厚的報(bào)酬122公司法專題(人文社科版)2008/06總第202期西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)11股東借貸。這是指股東在危機(jī)中給公司提等。(2)公司資本不足并不是指公司處于破產(chǎn)法上的資本不抵債的狀態(tài),而是指“公司的自

6、有資本已經(jīng)不足以支應(yīng)(befriedigen)其現(xiàn)有之中期或長期之資金需求(Finanzbedarf)”。根據(jù)資本維持原則,股東有籌資責(zé)任來充實(shí)公司的資本。(3)股東對(duì)于公司資本不足,本來應(yīng)該積極地以自有資本的方式予以補(bǔ)充,而其從減少財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的角度上考慮,反以債權(quán)人身份向公司提供貸款的方式來補(bǔ)充公司資金。由此,股東同時(shí)兼具股東和債權(quán)人雙重角色,實(shí)際上是想以股東之實(shí)質(zhì)享有債權(quán)人之債權(quán)優(yōu)先求償權(quán),從而規(guī)避其作為投資人應(yīng)該承擔(dān)的投資風(fēng)險(xiǎn)。在自有資本不變的情況下,股東的這種借貸稀釋了其他債權(quán)人的破產(chǎn)債權(quán)求償比例,侵害了債權(quán)人的利益。因此,這種貸款構(gòu)成替代自有資本的股東借貸。(二)革。德國但在1980,

7、。聯(lián)邦最高法院在其早期的判決(BGHZ31,258)中確立了處理股東為避免公司破產(chǎn)向公司提供的借貸的基本原則:股東為避免公司破產(chǎn)而向公司提供的借貸,等同于承擔(dān)虧損責(zé)任的自有資本,受有限責(zé)任公司法第30條和31條的資本維持原則的制約。如果股東要求償還,只要償還貸款動(dòng)用了注冊(cè)資本,公司有權(quán)要求返還。當(dāng)公司破產(chǎn)時(shí),這樣的股東借貸在順序上劣后于其他債權(quán),不能登記入破產(chǎn)債權(quán)表。聯(lián)邦最高法院之后在一系列判決中(BGHZ67171,174;69,274;75,334;76,326;81,252;81,365;90,370;106,7;107,7),進(jìn)一步擴(kuò)大和細(xì)化了將資本維持原則適用到股東借貸的前提條件和法

8、律后果。德國1980年對(duì)有限責(zé)任公司法進(jìn)行了小規(guī)模的修改,其中成果之一就是增加了替代自有資本的股東借貸的規(guī)定,即第32a條、32b條兩個(gè)條文。至此,替代自有資本的股東借貸有了明確的法律適用規(guī)范。為適應(yīng)商法和破產(chǎn)法的改革,德國對(duì)上述兩個(gè)條文略作修改,并于1999年1月1日實(shí)施。1998年德國通過有關(guān)加強(qiáng)企業(yè)控制和透明度的法律為第32a條第1款的構(gòu)成要件中添加了寫有“公司危機(jī)”的括號(hào)。此外,德國通過引入不參與經(jīng)營的小股份的特權(quán)和重整特權(quán)4(P1630)來限制這些規(guī)定的有效適用。(三)替代自有資本股東借貸制度的主要類型及構(gòu)成要件。根據(jù)德國有限責(zé)任公司法的規(guī)定,導(dǎo)致適用替代自有資本的股東借貸規(guī)則的借貸

9、主要有以下幾種類型:供替代自有資本的借貸。德國有限責(zé)任公司法第32a條第1款規(guī)定:“如果股東在一個(gè)凡作為正派商人之股東均應(yīng)向公司輸入自有資本的時(shí)刻(公司危機(jī)),以向公司提供貸款取代輸入自有資本,則在對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的破產(chǎn)程序中或在為避免破產(chǎn)而進(jìn)行的和解程序中,該股東不得主張歸還貸款的請(qǐng)求權(quán)。強(qiáng)制和解或在和解程序中達(dá)成的和解,無論利弊均對(duì)該股東的債權(quán)有效?！边@里的商5(P1)人即為“從事商營業(yè)的人”。要件:第一、,。盡管股東作為,享有管理公司、利潤分配請(qǐng),法律并不禁止股東同公司之間的交在關(guān)聯(lián)企業(yè)、企業(yè)集團(tuán)、康采恩中,股東同公司之間交易更加頻繁。并不是所有向公司提供的股東貸款,都會(huì)導(dǎo)致適用資本替代規(guī)則。

10、股東貸款是否適用資本替代規(guī)則,還要根據(jù)其提供貸款的時(shí)機(jī),實(shí)質(zhì)上所起的作用而定。第二、公司處于危機(jī)之中。這是1998年通過有關(guān)加強(qiáng)企業(yè)控制和透明度的法律增加的構(gòu)成要件,主要是指公司處于財(cái)務(wù)困難、資本不足的狀態(tài)。而股東提供借貸時(shí)的公司財(cái)務(wù)狀況是判斷是否適用資本替代規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)。三、股東借貸起到了替代自有資本的作用。股東在公司資本不足時(shí),負(fù)有充實(shí)資本的籌資責(zé)任。股東在公司處于經(jīng)營危機(jī)時(shí),作為一個(gè)正派的商人應(yīng)該提供資本充實(shí)公司自有資本,為享受債權(quán)人地位的好處,沒有提供資本,而提供貸款。這種貸款便具有替代自有資本的性質(zhì),是以貸款之形行資本之實(shí)。21由股東擔(dān)保的第三人借貸。這是指股東為第三人在公司危機(jī)中向公

11、司提供的借貸提供擔(dān)?；蛘邠?dān)任保證人的情況。德國有限責(zé)任公司法第32a條第2款規(guī)定:“如果第三人在一個(gè)凡作為正派商人之股東均應(yīng)向公司輸入自有資本的時(shí)刻,以向公司提供貸款取代自有資本,而一名股東為該項(xiàng)貸款的歸還向他提供擔(dān)保(Sicherung)或者股東自己為此提供保證,則在破產(chǎn)程序中或在為避免對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的破產(chǎn)而進(jìn)行的和解程序中,該第三人只能要求按比例償付在取得擔(dān)保或保證金額后欠缺的款項(xiàng)。”該規(guī)則的構(gòu)成要件:第一,第三人向公司提供借貸。第三人向公司提供借貸,這是公司經(jīng)營中很普通的事情。由于第三人并非公司籌資責(zé)任的承擔(dān)人,所以本條規(guī)則并不是要限制任何第三人向公司提供借貸。而是限制股東為第三人借貸提供的

12、具有替代自有資本性質(zhì)的擔(dān)保(人文社科版)2008/06第202期西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)本刊網(wǎng)址:www1xuebao1net123或保證。第二,股東為第三人借貸提供擔(dān)?；蛘邠?dān)任保證。在公司正常經(jīng)營中,第三人向公司提供借貸,也有可能讓股東提供擔(dān)?；蛘弑ＷC,此類擔(dān)保或者保證并不起到替代自有資本的作用。受到法律限制的股東對(duì)第三人借貸的擔(dān)?；虮ＷC,是處于法律規(guī)定的特定情形下的,即公司處于經(jīng)營危機(jī)之中。第三,公司處于危機(jī)中,股東作為一個(gè)正派商人本來應(yīng)該向公司充實(shí)自有資本,沒有提供資本,而是向第三人于此時(shí)向公司提供的借貸提供擔(dān)?；蛘邠?dān)任保證。這就使該擔(dān)保或保證具有替代自有資本的性質(zhì)。31經(jīng)濟(jì)上等同行為。德國有限

13、責(zé)任公司法第32a條第3款規(guī)定:“上述規(guī)定按其意義適用于股東或第三人所為之其他的在經(jīng)濟(jì)上(wirtschaftlich)相當(dāng)于本條第1款或第2貸款的法律行為?！庇?。,法律行為。定,依聯(lián)邦最高法院判例確定的要求,主要依據(jù)借貸給予人和股東之間是否構(gòu)成一個(gè)“經(jīng)濟(jì)統(tǒng)一體”或“實(shí)質(zhì)性參股”。股東和提供借貸的第三人之間具有“經(jīng)濟(jì)統(tǒng)一體”屬性或“實(shí)質(zhì)性參股”屬性,表明股東可能實(shí)際控制第三人,第三人根據(jù)股東的指示行事。第三人向公司提供的借貸,實(shí)質(zhì)上是股東通過間接地方式給予公司借貸。因此,應(yīng)該準(zhǔn)用資本替代規(guī)則。依據(jù)聯(lián)邦最高法院的判例,第三人實(shí)施的經(jīng)濟(jì)上等同行為主要有以下類型:股東利用同第三人之間存在信托關(guān)系向

14、公司提供的貸款;股東利用近親屬向公司提供的貸款;關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部的資金借貸。從經(jīng)濟(jì)效果上觀之,只要股東實(shí)施的法律行為達(dá)到了替代自有資本效果,這個(gè)法律行為就等同于股東借貸,適用替代自有資本規(guī)則。股東實(shí)施的經(jīng)濟(jì)等同行為主要有以下類型:股東取得第三人對(duì)于公司可以緩期清償?shù)膫鶛?quán);股東在與公司的往來交易中允許公司透支;股東個(gè)人勞務(wù)報(bào)酬及個(gè)人資產(chǎn)提供給公司之租賃費(fèi)的緩期清償;股東提供地產(chǎn)、機(jī)器或其他固定資產(chǎn)給公司使用。(四)替代自有資本股東借貸制度的排除適用情形。根據(jù)德國公司法的規(guī)定,下列股東享有的債權(quán)不適用于替代自有資本股東借貸制度。11不參與經(jīng)營的小股東。德國有限責(zé)任公司法第32a條第3款規(guī)定:“股東在資

15、本總額(stammkapital)中之出資額為10%或者10%以下并且不從事經(jīng)營管理的,不適用自有資本替代規(guī)則。”這是1998年的新規(guī)則。由于出資很少且不參與公司經(jīng)營管理的小股東一般來說對(duì)公司的情6(P16)況知道較少,不具內(nèi)部人控制地位,一般不承擔(dān)共同經(jīng)營責(zé)任。因此,這類小股東一般不會(huì)清楚公司的財(cái)務(wù)狀況,不會(huì)知道公司是否處于危機(jī)中。而知道公司處于危機(jī)中,是形成替代自有資本借貸的前提。法律由此規(guī)定不參與經(jīng)營的小股東不受資本替代規(guī)則的約束。2.以重整為目的的特殊債權(quán)。德國有限責(zé)任公司法第32a條第3款規(guī)定借貸給予人在,不適用自。,有關(guān)加強(qiáng)企業(yè)控制。該規(guī)定的要點(diǎn)在于,借貸給予之中,而其獲得股份的目

16、的是為了幫助公司克服危機(jī),以達(dá)到整頓企業(yè)的愿望。二、適用替代自有資本股東借貸規(guī)則的法律效力(一)股東借貸在破產(chǎn)債權(quán)中的償還請(qǐng)求權(quán)順序列后。股東借貸被認(rèn)定適用資本替代規(guī)則的,根據(jù)德國破產(chǎn)條例第39條第1款第5項(xiàng)規(guī)定,在公司破產(chǎn)時(shí),股東只能在其他債權(quán)人之后主張其償還請(qǐng)求權(quán)。包括股東提供的貸款和利息,股東只能在破產(chǎn)法院要求其登記時(shí),才可申請(qǐng)登記。在公司破產(chǎn)時(shí),公司破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在支付完債權(quán)人破產(chǎn)債權(quán)之后還有剩余的,方可向股東分配。因此,債權(quán)人在公司破產(chǎn)中的受償?shù)匚粌?yōu)先于股東的剩余財(cái)產(chǎn)分配地位。股東以借貸替代自有資本的目的就在于獲取債權(quán)人的優(yōu)先受償?shù)匚?從而減少其財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)和實(shí)現(xiàn)其避稅的稅收策略。作為股東,本

17、應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn),如果以損害其他債權(quán)人利益為手段來規(guī)避責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn),則法律就要禁止這種行為。對(duì)于股東實(shí)施的替代自有資本性質(zhì)的借貸,法律就要還其自有資本之本來面目,要求其在破產(chǎn)程序中清償順序在其他債權(quán)清償之后。這是來自破產(chǎn)法上的約束。這種約束正好使股東企圖利用債權(quán)人的優(yōu)先受償?shù)匚坏脑竿淇铡?二)第三人借貸必須首先由提供擔(dān)?；虮ＷC的股東進(jìn)行清償,不足部分才可以在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中按比例得到清償。該第三人是除股東或與股東具有同等地位的人以外的任何人。根據(jù)有限責(zé)任公司法第32a條第2款的規(guī)定,在破產(chǎn)程序中,第三人有權(quán)提出償還請(qǐng)求權(quán),并且可以要求在破產(chǎn)債權(quán)登記表中全額登記其貸款。由于股東向返124公司法專題(

18、人文社科版)2008/06總第202期西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)還第三人借貸提供了具有資本自有資本性質(zhì)的擔(dān)?；虮ＷC,股東應(yīng)該首先承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,實(shí)質(zhì)上也是股東的籌資責(zé)任。因此,第三人首先必須就股東提供的擔(dān)保或保證請(qǐng)求清償,在股東清償之后,尚未得到清償?shù)牟糠?方可在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中按比例得到清償。在公司和股東同時(shí)為第三人的借貸提供擔(dān)保的,應(yīng)該先實(shí)現(xiàn)公司提供的擔(dān)保,再按上述程序進(jìn)行清償。(三)清償法律行為的撤銷。根據(jù)德國破產(chǎn)條例規(guī)定,如果股東借貸在啟動(dòng)破產(chǎn)程序申請(qǐng)前一年內(nèi)或者在申請(qǐng)之后被償還的,破產(chǎn)管理人可以撤銷該償還行為。德國破產(chǎn)條例還規(guī)定,撤銷請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效為二年,從啟動(dòng)破產(chǎn)程序之日起計(jì)算。償還行為一經(jīng)撤銷,還的

19、貸款退回破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。銷,根據(jù)32b,公司,要求股東替代支付交給公司支配以清償公司債務(wù)。三、德國替代自有資本股東借貸制度的理論基礎(chǔ)(一)資本三原則。按德國公司法理論,公司資本由自有資本和外部資本構(gòu)成。自有資本是股東通過出資或購買股票而形成的,外部資本由公司債權(quán)人為公司提供貸款或者購買公司債權(quán)形成。從會(huì)計(jì)學(xué)上來觀察,自有資本和外部資本都放在資產(chǎn)負(fù)債表的右邊,自有資本放在所有者權(quán)益科目下面,表示股東所有的權(quán)益,而外部資本被置于負(fù)債科目下面,表示為公司對(duì)債權(quán)人的負(fù)債。由此可見,外部資本實(shí)質(zhì)就是公司債務(wù)。傳統(tǒng)的資本三原則其立意在于對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù),資本三原則要求公司資本必須以一個(gè)最低的限額來對(duì)公司負(fù)債提

20、供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。然而,資本三原則體現(xiàn)出在公司設(shè)立上、籌資上的僵化不靈活,不能適應(yīng)商業(yè)社會(huì)的快速變化的特性,以及在保護(hù)債權(quán)人利益的諸多不足使其受到了許多批評(píng)和質(zhì)疑。受英美法系的授權(quán)資本制的影響,資本三原則的要求在大陸法系國家漸趨緩和,有些國家在公司法中對(duì)確定原則進(jìn)行了修正,有采用英美法系的授權(quán)資本制(如日本),而德國采用認(rèn)可資本7(P1129)制。盡管如此,資本三原則在德國公司法中在對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)仍具有重要意義。資本三原則由資本確定原則、資本維持原則和資本不變?cè)瓌t組成。資本確定原則是指公司在設(shè)立時(shí),必須在公司章程中確定公司資本總額,股東必須一次性地繳足出資,或者認(rèn)足或募足股份。改進(jìn)后的資本確定原

21、則,一般要求股東可以不一次性繳足出資,或者認(rèn)足或募足股份,股東可以分幾次進(jìn)行出資,其首次出資不得低于資本總額的一定比例。以體現(xiàn)公司設(shè)立的基本財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)和對(duì)債權(quán)人的基本保障。德國有限責(zé)任公司法規(guī)定,股東必須至少繳納1/4的出資。資本維持原則又稱資本充實(shí)原則,是指在公司存續(xù)過程中,公,必須本、鏡中月,。股東不得隨意抽,。資本不變,指的是公司資本一經(jīng)確定,除非經(jīng)過法定程序,不得改變。所謂資本不變,并不是說公司章程確定的公司資本額在任何情況下都不得改變,而是指資本的變化必須履行特定的法定程序。此原則是防止公司股東隨便改變公司資本以損害債權(quán)人利益。(二)自有資本和外部資本的嚴(yán)格劃分。從資本三原則構(gòu)成的法定

22、資本制出發(fā),德國資合公司法嚴(yán)格劃分自有資本和外部資本,堅(jiān)持自有資本和外部資本的不同權(quán)責(zé)分工。盡管有限責(zé)任公司和股份公司在法律上都規(guī)定了最低注冊(cè)資本,但是這只是有限責(zé)任公司和股份公司設(shè)立的最低資本要求。如有限責(zé)任公司法規(guī)定,有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本為2萬5千歐元。一般來說,最低資本額尚不能滿足公司經(jīng)營的需要。股東從投資風(fēng)險(xiǎn)和合理避稅的策略上考慮往往不會(huì)加大自有資本的投入。另一方面,公司在經(jīng)營過程中,盡管章程上所定之資本額是確定不變之抽象數(shù),但其實(shí)際資產(chǎn)卻會(huì)因?yàn)楣镜奶澯癄顩r而發(fā)生改變。當(dāng)公司發(fā)生虧損,公司資產(chǎn)低于資本額時(shí),根據(jù)資本維持原則的要求,股東也必然負(fù)有籌資責(zé)任,以充實(shí)公司資本。上述情況

23、必然會(huì)導(dǎo)致公司資本不足。這里“所謂的資本不足(Unterkapitali2sierung、inadequatecapitalization),是指公司就其事業(yè)性質(zhì)及其所營事業(yè)范圍所設(shè)定之籌資方式而架構(gòu)之自有資本,已經(jīng)不足以支應(yīng)(befriedigen)其現(xiàn)有之中期或長期之資金需求(Finanzbe28(P1129)darf)?！庇纱丝梢?這里的資本不足是特指公司自有資本的不足。當(dāng)然,法律允許股東增加自有資本來解決公司資本不足問題,但實(shí)際上很少有公司這樣做。一方面,公司可能靠銀行貸款或者其他外來資金來籌措外部資本來增加公司資(人文社科版)2008/06第202期西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)本刊網(wǎng)址:www1

24、xuebao1net125產(chǎn)以滿足公司經(jīng)營的需要。這是實(shí)質(zhì)的資本不足。另一方面,法律也許可公司以股東借貸的方式來增加公司資產(chǎn),而股東借貸最有可能在企業(yè)變得困難時(shí)被股東重新抽回。這是名義的資本不9(P1628)足。對(duì)于實(shí)質(zhì)的資本不足,德國法發(fā)展了9(P134)“直索原則”來加以規(guī)制。而對(duì)于名義的資本不足,德國資合公司法設(shè)定了“替代自有資本的股東借貸”規(guī)則作為處理準(zhǔn)則。股東以股東貸款的形式的外部資本來增加公司資產(chǎn),一方面是由于其基于財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)和稅收上的考慮,另一方面,股東以貸款的形式獲得債權(quán)人在企業(yè)破產(chǎn)或清算時(shí)的債權(quán)優(yōu)先受償?shù)匚?。然?當(dāng)股東在公司進(jìn)入“經(jīng)營危機(jī)”,處于支付不能或資不抵債的的狀態(tài)時(shí),

25、這時(shí)的股東外部資本輸入公司,的求償比例的稀釋,”,公司是否處“經(jīng)營危機(jī)”,按德國聯(lián)邦最高法院的觀點(diǎn),其由嚴(yán)格客觀的角度進(jìn)行解釋,這是指“凡一個(gè)經(jīng)濟(jì)上理性的商業(yè)上第三人既未、也不愿以相同之條件將資金貸與該公司或保持其與該公司10(P1171)之間的消費(fèi)借貸關(guān)系而言?！彼?、對(duì)德國替代自有資本股東借貸制度作用的評(píng)價(jià)德國替代自有資本股東借貸制度的目的主要在于“限制股東出資債權(quán)化,以保證公司的正常經(jīng)營、保護(hù)債權(quán)人利益和交易安全的需要?！睂?duì)此,“英美法系國家雖然缺乏明確的法律規(guī)定,但卻通過大量的司法判例,確立一系列司法規(guī)則來加以11保護(hù)。”這些司法規(guī)則主要有揭開法人面紗原則、深石理論、以破產(chǎn)為目的對(duì)公司的

26、貸款視為公司資本的規(guī)則等。德國替代自有資本股東借貸制度盡管加強(qiáng)了股東的籌資責(zé)任,在一定程度上可能會(huì)影響股東向公司借貸的積極性,但是在堅(jiān)持資本維持原則,保護(hù)債權(quán)人利益,維護(hù)交易安全,防止股東利用資本弱化避稅損害國家利益等方面的正面作用卻是其主流?，F(xiàn)對(duì)德國替代自有資本股東借貸制度的作用評(píng)價(jià)如下:(一)德國替代自有資本的股東借貸制度對(duì)于堅(jiān)持資本維持原則,防止股東隨意抽回資本具有重要作用。具有替代自有資本性質(zhì)的股東借貸,盡管以債權(quán)之表象作掩護(hù),其實(shí)質(zhì)上是自有資本,在公司經(jīng)營中起到了自有資本的作用。因此,應(yīng)該受到資本維持原則的約束,股東不得隨意要求公司償還。破產(chǎn)法規(guī)定,在公司破產(chǎn)申請(qǐng)日之前一年內(nèi)或者破產(chǎn)

27、申請(qǐng)日之后實(shí)施的償還法律行為,破產(chǎn)管理人可以向破產(chǎn)法院申請(qǐng)撤銷。受制于資本維持原則,替代自有資本的股東借貸就不得,特別是在公司財(cái)務(wù)困難時(shí),被股東抽回。這對(duì)確定公司資產(chǎn),穩(wěn)定公司經(jīng)營發(fā)展,幫助公司克服危機(jī)具有重要意義。(二)德國替代自有資本的股東借貸制度加強(qiáng)了股東的籌資責(zé)任,具有一定的防止資本弱化的功能。資本維持原則要求,時(shí),卻以,德國替代自有,加強(qiáng)了股東的籌資,(前面有所論,替代自有資本制度禁止股東在公司處于經(jīng)營危機(jī)時(shí)抽回借貸,因此,股東在設(shè)立公司時(shí)就會(huì)考慮以借貸來代替自有資本的風(fēng)險(xiǎn),可能不會(huì)確定數(shù)額過低的注冊(cè)資本。這樣,替代自有資本的股東借貸制度就對(duì)防止資本弱化起到了一定的作用。(三)德國替

28、代自有資本的股東借貸制度實(shí)現(xiàn)了公司法和破產(chǎn)法對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)的銜接,對(duì)維護(hù)債權(quán)人利益具有實(shí)質(zhì)性的作用。替代自有資本的股東借貸制度追求的價(jià)值目標(biāo)在于對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù),防止股東以任何損害債權(quán)人利益的方式抽回出資。德國公司法規(guī)定了構(gòu)成替代自有資本的股東借貸的要件,同時(shí)規(guī)定了適用替代自有資本規(guī)則的后果。破產(chǎn)法從公司破產(chǎn)程序上進(jìn)一步完善了適用替代自有資本規(guī)則的程序和后果,規(guī)定替代自有資本的股東借貸在行使破產(chǎn)債權(quán)償還請(qǐng)求權(quán)的劣后性,規(guī)定了償還法律行為的撤銷權(quán),行使撤銷權(quán)的期間以及行使撤銷權(quán)的法律后果等。這些公司法和破產(chǎn)法的規(guī)定,有效地實(shí)現(xiàn)了實(shí)體法和程序法對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)的銜接。替代自有資本的股東借貸

29、制度,要求股東不得隨意抽回其具有替代自有資本性質(zhì)的貸款,債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的標(biāo)的公司的自有資本不會(huì)無端受到侵害。同時(shí),替代自有資本的股東借貸制度要求具有資本替代性質(zhì)的股東借貸在公司破產(chǎn)時(shí),股東必須在債權(quán)人的破產(chǎn)債權(quán)償還請(qǐng)求權(quán)得到滿足之后,才能行使其返還請(qǐng)求權(quán)。這保證了債權(quán)人較股東之優(yōu)先求償?shù)匚?。由?債權(quán)人的利益得到了維護(hù)。(四)德國替代自有資本股東借貸制度對(duì)于防止股東利用資本弱化避稅,侵害國家稅收具有重要作用。一般來說,公司每一經(jīng)營年度要根據(jù)稅收制度按經(jīng)營利潤的多少向國家繳納企業(yè)所得126公司法專題(人文社科版)2008/06總第202期西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)稅,再根據(jù)公司法的規(guī)定及股東大會(huì)決議留存收

30、12(P1455)益之后才能向股東分配紅利,股東領(lǐng)取紅利還得向國家繳納個(gè)人所得稅。根據(jù)稅法規(guī)定,公司的借貸資金的利息可以作為成本在繳納企業(yè)所得稅之前扣除。如果股東以向公司提供貸款來代替公司經(jīng)營需要的資本,則公司就可以合法地在稅前向股東支付利息來代替紅利的支付。向股東支付的利息可以在稅前作為成本扣除,從而減少了公司的應(yīng)稅所得額。由于企業(yè)所得稅是按比率征收,公司應(yīng)稅所得額的減少就直接導(dǎo)致公司向國家交納的企業(yè)所得稅的減少,從而就侵害了國家的利益。進(jìn)一步而言,公司向股東支付利息會(huì)減少公司的利潤,那么股東可以分取的紅利也得到了減少,相應(yīng)的向國家繳納的個(gè)人所得稅也減少了。但是,而減少,而得到了增加。害。,

31、使資本而不是向公司提供借貸,這在一定程度上減少了公司對(duì)股東的利息支出。由此可以保證國家稅款征收以維持國家利益。五、德國替代自有資本股東借貸制度對(duì)我國的借鑒意義我國正處于經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展時(shí)期,迫切需要建立完善法治環(huán)境。在建立社會(huì)主義法治社會(huì)的過程中,對(duì)國外發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)法律制度的借鑒和13(P1122-124)移植顯得十分重要。在借鑒國外發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)法律制度時(shí),不但要考察其制度本身,更有必要對(duì)我國國情和實(shí)際需要進(jìn)行研究,以考察借鑒的必要性和可行性。德國替代自有資本的股東借貸制度在保護(hù)債權(quán)人利益方面具有重要作用,對(duì)我國具有重要的借鑒意義。(一)引入替代自有資本股東借貸制度是有效保護(hù)債權(quán)人利益的需要。

32、我國公司法修改后,公司的設(shè)立門檻降低,這盡管促進(jìn)了投資,但也對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)帶來消極的影響,由此需要替代自有資本的股東借貸制度來加強(qiáng)債權(quán)人利益的保護(hù)。我國公司法由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于2005年10月27日修訂通過,并自2006年1月1日起施行。我國公司法第1條指出,保護(hù)債權(quán)人的合法利益是公司法的目標(biāo)之一。修改后的我國公司法從促進(jìn)投資、方便投資者設(shè)立公司的角度出發(fā),減低了有限責(zé)任公司和股份有限公司的最低注冊(cè)資本的數(shù)額,并規(guī)定股東可以分次繳納出資。一般來說,較低的注冊(cè)資本,難以起到對(duì)債權(quán)人的擔(dān)保作用。特別是有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本為三萬元人民幣,在公司設(shè)立階段就會(huì)花去不少設(shè)立費(fèi)用,如評(píng)

33、估費(fèi)、驗(yàn)資費(fèi)、注冊(cè)費(fèi)等。何況公司成立后,最基本的還要花費(fèi)辦公場地費(fèi)、員工工資、辦公費(fèi),從而,公司可能尚未開始營業(yè),就已經(jīng)出現(xiàn)資本不足了。還談何對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)。更何況,公司在經(jīng)營過程中,還可能由于管理層的經(jīng)營能力、外部的市場競爭、技術(shù)發(fā)展等原因?qū)е绿潛p,。這時(shí),。,。(二)引入替代自有資本股東借貸制度是構(gòu)建資產(chǎn)信用制度的需要?！皬馁Y本信用到資產(chǎn)信用,是對(duì)公司信用科學(xué)分析基礎(chǔ)上的理性選擇,是公司法發(fā)展的歷史軌跡,也是中國公司法正在形成14(P18)的發(fā)展趨勢。”而改革后的我國資本制度,也正是表現(xiàn)出從資本信用向資產(chǎn)信用變遷。資產(chǎn)信用的構(gòu)建必須明確劃分自有資本和外部資本,而區(qū)分自有資本和外部資本則

34、是替代自有資本制度的理論依據(jù)。我國修改后的公司法對(duì)資本制度進(jìn)行了改革,主要是大幅降低公司最低注冊(cè)資本;確定股東出資標(biāo)準(zhǔn),放寬出資形;允許資本的分期繳納;取消轉(zhuǎn)投資比例限制,便利公司的資本運(yùn)營;擴(kuò)大了允許公司收購自己股份的情形。盡管我國公司資本制度的改革有了一定進(jìn)步,但仍15有長遠(yuǎn)的路需要走。在構(gòu)建資產(chǎn)信用時(shí),對(duì)自有資本和外部資本的劃分非常重要。如果一個(gè)公司的資產(chǎn)負(fù)債率過高,則盡管公司總體上擁有大量資產(chǎn),但大部分資產(chǎn)屬于債權(quán)人,公司實(shí)際可支配的凈資產(chǎn)很少,這樣的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)對(duì)債權(quán)人的利益保護(hù)十分不利,何來資產(chǎn)信用。因此,資產(chǎn)信用還要區(qū)分自有資本和外部資本,如果外部資本具有替代自有資本的性質(zhì),則應(yīng)該將

35、其視為自有資本,這恰恰是替代自有資本制度的功用。(三)引入替代自有資本股東借貸制度是規(guī)范關(guān)聯(lián)交易行為的需要。我國公司的大量的涉及內(nèi)部資金拆借的關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)部交易需要替代自有資本的股東借貸制度。隨著改革開放成功,經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展,我國關(guān)聯(lián)企業(yè)、集團(tuán)企業(yè)、相互持股公司以及具有母子關(guān)系的公司日益增多,關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)部交易十分常見,內(nèi)部借貸關(guān)系是其中主要的關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)部交易之一。而關(guān)聯(lián)交易最容易利用其信(人文社科版)2008/06第202期西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)本刊網(wǎng)址:www1xuebao1net127息優(yōu)勢和控制地位侵害債權(quán)人的權(quán)益。因此,從促進(jìn)關(guān)聯(lián)交易規(guī)范化的角度也迫切需要替代自有資本的股東借貸制度,以保

36、護(hù)債權(quán)人的利益。(四)引入替代自有資本股東借貸制度是保護(hù)銀行利益,穩(wěn)定我國金融秩序的需要。在實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中,銀行是公司的主要債權(quán)人,當(dāng)股東在公司資本不足處于危機(jī)中時(shí),本來應(yīng)該提供資本,反而提供借貸。如果缺乏相應(yīng)的制度措施,當(dāng)公司破產(chǎn)時(shí),這必然稀釋了銀行作為破產(chǎn)債權(quán)人在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中的求償比例,侵害了銀行的利益。如果銀行的利益無從保護(hù),則必然會(huì)危及我國金融秩序的穩(wěn)定,危害國家經(jīng)濟(jì)秩序。因此,需要設(shè)立替代自有資本的股東借貸制度來保護(hù)銀行利益。除了上面的分析之外,為保護(hù)國家稅收,防止有資本的股東借貸制度法系的影響,。法。,其法律制度值。因?yàn)槲覈聡季哂写箨懛ㄏ档膫鹘y(tǒng)特征,所以我國引進(jìn)德國替代自有資本股東借貸制度來完善公司法制度就不存在不同法系之間的融合問題。我國引進(jìn)德國替代自有資本股東借貸制度應(yīng)該以加強(qiáng)大股東、控股股東的義務(wù)為立足點(diǎn),因?yàn)榇蠊蓶|、控股股東由于其在公司經(jīng)營中占據(jù)的主導(dǎo)地位,更容易了解公