1、簡評實質刑法觀與形式刑法觀之爭 簡評實質刑法觀與形式刑法觀之爭 客觀解釋立場往往導出實質解釋結論 ,主觀解釋立場往往得出形式 解釋結論 ,于是,以客觀解釋論為立場的形式論者和以主觀解釋論為立 場的實質論者都可能犯下鉆冰取火、南轅北轍的錯誤。實質刑法觀 ,劉艷紅著 ,中國人民大學出版社 ,2009 中國實質刑法觀批判 ,鄧子濱著 ,法律出版社 ,20092009 年劉艷紅教授實質刑法觀與鄧子濱研究員中國實質 刑法觀批判兩書的出版 ,尤其是后者對前者的針鋒相對及其開啟了 我國刑法學界學術研究批判性路徑的重大意義 ,使得形式刑法觀與實 質刑法觀之爭終于從隱性急變成為顯性,從學者的自說自話轉變為交流和

2、爭鋒 ,從學人之爭升級為學派之爭。一 、陳張之爭 : 形實之爭雛成實質刑法 ,或者實質主義刑法學 ,是劉艷紅教授對自己刑法學術觀 點的一種概括或標識 ,正日益成為其 “ 學術標簽 ” 。其力作 實質刑法觀是國內刑法學界首部系統回應新一輪刑法學派之爭即 形式犯罪論與實質犯罪論之爭的著作 ,從理論上 ,形而上地系統回答了 &dquo;什么是實質刑法觀”、&Idquo;為什么主張實質刑法觀 ”。與此針鋒相對，鄧子濱研究員的中國實質刑法觀批判所批判的實質刑法觀本身是一個籠統的說法,泛指一切試圖從本質上理解、

3、判斷、言說刑法學的方法、理論乃至思想。我國刑法學界有關實質刑法觀與形式刑法觀之爭,肇始于張明楷教授與陳興良教授。 張明楷教授提倡實質刑法觀并且主張實質的刑法 解釋。與此對應 ,陳興良教授在中國刑法學界率先嘗試系統梳理 &dquo;形式與實質”之間的關系。二 、劉鄧之爭 :形實之爭形成張明楷教授提倡實質刑法觀并且主張實質的刑法解釋,但是,他沒有系統地展開論述為什么 ?以及 ,他論述中缺乏從犯罪構成要件的開 放特征、刑法中空白刑法規范的廣泛存在之事實以及刑法目的等多角 度展開。似乎可以說 ,在陳興良教授力倡形式刑法觀之后 ,除了鄧子濱 研究員中國實質刑法觀批判之外 ,是

4、缺乏有力的推進者的。而自 從張明楷教授提出實質刑法觀之后 ,劉艷紅教授應該算是最為有力的 推進者 ,鄧子濱研究員指出 ,縱觀劉艷紅教授近些年來的學術足跡,可以發現 ,她不僅僅是 “ 實質刑法觀 ” 的命名者 ,還是積極推 進者,而且,她采用了多路推進 （兵分多路 ）的進攻策略。從刑法方法論到 實質解釋論 ,從開放的犯罪構成到空白刑法規范 ,從刑法目的到犯罪論 的實質化 ,其論證角度在不斷轉換。 17與此對應 ,鄧子濱研究員深受陳興良教授影響,力薦 “ 形式刑法觀& rdquo;,順勢推出了中國實質刑法觀批判。仔細拜讀鄧子濱研究

5、員中國實質刑法觀批判之后 ,我發現 ,實質刑法觀與形式刑法觀在某些方面既達成了共識 ,又產生了分歧（一）二者的共識1. 實質刑法觀與形式刑法觀并非涇渭分明,許多主張或者結論是實質刑法觀與形式刑法觀共有的 ,比如 ,二者都認為治安管理處罰法 里&Idquo;非法搜查他人身體、住宅”與刑法里&dquo;非法 侵入他人住宅 &rdq u o ;的行為是不同的 ;都認為刑法里規定的行賄罪、 挪用公款罪的成立有數額上的限制 ,否則 ,將不嚴重的違法行為認定為 犯罪是不合適的 ,甚至可以說這是超出國民預測可能性的。鄧子濱研 究員驚嘆:“就可能

6、的、具體的結論而言，某位學者所持的觀點可 能更接近于他的對手 ,而不是號稱與他同一戰壕的戰友。 ”2. 即使同屬于實質論者 ,他們各自贊成什么 ,贊成到什么程度 ,也都有很大不同。比如:真軍警人員搶劫的，能否適用&dquo;冒充軍警人員 搶劫”這一法定加重處刑情節？張明楷教授主張，如果將&dquo; 冒充”理解為并列結構，冒充是假冒與充當，充當軍警人員不以 行為人假冒為前提 ,真軍警搶劫屬于充當軍警搶劫,真軍警搶劫符合&dquo;冒充軍警人員搶劫”。劉艷紅教授則認為對真軍警人員 搶劫的合理量

7、刑不是解釋論所能解決的問題,應該通過立法途徑予以完善2。另外 ,劉艷紅教授主張開放的構成要件理論 ,張明楷教授則 不主張。3. 就整個犯罪構成體系而言 ,形式論者與實質論者都認為認定犯罪無法離開形式判斷與實質判斷、事實判斷與價值判斷。可以說,當下中國 ,形式論者與實質論者的目標都是法治,都強調罪刑法定原則 ,二者在許多歷程里并肩前進。（二）二者的分歧在鄧子濱研究員看來 ,二者在理論上的分歧主要表現在 :有無必要 區分罪刑法定原則的形式側面與實質側面 ;勉強區分后的實際效果 ,是 更有利于貫徹罪刑法定 ,還是在理論上造成了不必要的困難 ;實質論所 意圖實現的&Idquo;排除不當罰行為&

8、amp;rdquo;的目標，究竟實現了沒有？形式論者與實質論者的爭端不在于要不要實質判斷 ,而在于在哪 個階段進行實質判斷 ,相應地不免帶出形式判斷的地位問題。也就是,形式論者與實質論者所采用的犯罪成立模式是不同的 ,以大陸法系犯 罪成立理論為基礎 ,形式論者將實質判斷放在違法性判斷范疇里,而實質論者將實質判斷提前到構成要件符合性判斷范疇。 實踐上的分歧主 要表現在 :如何看待刑法的漏洞 ;如何填補刑法的漏洞 ,或者說由誰來 填補漏洞。對于這些分歧 ,兩派都給出了自己的答案。除了以上立場性分歧以外 ,劉艷紅教授和鄧子濱研究員還存在一 些具體分歧。三、博弈 :鄭重的承諾與隆重的不信實質刑法觀鄭重

9、地承諾 :實質的犯罪論和刑法解釋論不會導致以 處罰必要性為借口 ,將刑法上本來沒有規定的行為也作為犯罪處理,從而侵害公民人權。一是 ,在刑法對于某種行為根本沒有任何規定的情況下 ,必須堅持普遍的正義而犧牲個案的正義 ,即使該行為的社會危害 性再大也不能作為犯罪處罰。比如 ,誰都不會把男子解釋為強奸罪的 行為對象。二是 ,實質的犯罪論本身并不存在借用實質可罰性擅自擴 大刑法處罰范圍的問題 ,如果有 ,那也是當今刑法理論與實踐允許使用 擴大解釋的結果 ,是擴大解釋往往從實質可罰性角度分析犯罪成立與 否的結果 ,這是擴大解釋本身是否可行的問題 ,而不是實質的犯罪論的 問題。如果因為擴大解釋的運用而導

10、致其與實質的犯罪論難以截然分 開并致使后者遭受指責 ,那么 ,今后需要進一步討論的問題恐怕就是以 何種方式保證擴大解釋 ,進而也等于保證實質的犯罪論及實質的刑法 解釋不會破壞罪刑法定原則的人權保障機能,而不是實質的犯罪論是否會擴大刑法處罰范圍。對于以上鄭重的承諾 ,形式刑法觀表示隆重的不信 ,鄧子濱研究員 就說 :可別光聽實質刑法觀者說什么 ,關鍵看他們在司法實踐里怎么做。 在刑事司法實踐中 ,形式論者看到了實質論者基于實質的刑法解釋論 &dquo;入罪比出罪”的結論多，比如刑法學界熟知的&Idquo;紐 扣案 ” 、&ldquo

11、; 放飛他人鳥案 ” 、“ 轉化型搶劫罪 主體條件案”,于是對實質刑法觀、實質的犯罪論、實質的刑法 解釋論再也不相信其出罪機能了 ,于是對實質刑法觀口誅筆伐。四、為實質刑法觀辯護實質刑法觀并非&dquo;花無缺”,為實質刑法觀辯護絕不 意味著說實質刑法觀盡善盡美 ,但是至少在以下幾個具體問題上 ,形式 刑法觀對實質刑法觀的批判是值得商榷的。（一）說實質解釋者會輕易動搖罪刑法定原則,那是形式論者的強加之詞。罪刑法定原則是刑事法治領域的 &dquo;皇帝”,形式論 者和實質論者都是他

12、的忠臣 ,實質論者根本沒想過推翻這個皇帝 ,動搖 這個帝制 ,只是不愚忠于皇帝罷了。（二）社會危害性本身并無問題 ,有問題的是怎樣理解它 ,換個其他 概念,未必不存在類似于社會危害性的問題 ,提倡社會危害性絕不意味 著反法治和落后。周詳博士就指出 :“ 作為形式解釋論所反對的 實質刑法的實質——社會危害性概念。也許并沒有形式 解釋論者所言那么&squo;不濟’。399理由一，作為形式解釋 論所主張的刑法規范概念—&mdash法益侵害性概念，完全可以 從社會危害性概念發展過來。 例

13、如張明楷教授就指出了用法益侵害這 條對社會危害性概念具體化、規范化之路。 4理由二 ,凡是實體概念,就免不了模糊性、主觀性、精神性。而靈活、智慧地運用法益侵 害概念來解釋刑法的專家當首推張明楷教授,他則恰恰被批判為罪刑法定原則的瓦解者。 因此若要以維護罪刑法定為理由驅逐社會危害性 概念，恐怕法益（侵害）概念也要驅逐，不能厚此薄彼 任&squo;詞’ 唯親。正如方鵬博士指出的那樣：&l squo;糾纏于法益與社會危害性之 間,我最終倒向了社會危害性 &rsq u o ; , 5 至少二者的糾纏、比拼還 會反反復復、繼續下去。 ” 6另外,傳統刑法認為法益損害是 犯罪的實質要件 ,是否損害法益成為判斷有無刑事不法的標準 ,也是刑 法賴以存在的正當性基礎。然而 ,隨