1、分析電子商務領域知識產權保障機制的完善隨著電子商務的迅猛發展，這一領域知識產權侵權行為不斷增多。這不僅對我國知識產權立法、司法和執法工作提出了越來越多的要求，而且對于網絡交易平臺提供商（以下簡稱平臺商）的知識產權保障機制提出了越來越高的期待。本文擬在分析電子商務平臺商的知識產權保護現狀的基礎上，找出電子商務領域知識產權保障機制中所存在的主要缺陷，并提出完善的建議。一、電子商務領域知識產權保障機制的基本架構當前，代表社會發展先進技術方向的電子商務與傳統知識產權之間存在著機遇與挑戰，需要我們對電子商務領域中知識產權保障機制加以認真地研究。（一）電子商務發展對知識產權保護的時代要求隨著互聯網技術的日

2、漸成熟，電子商務正成為21世紀最主要的經濟貿易方式之一。而電子商務發展與知識產權保護之間又存在著較強的關聯性，主要體現在以下方面：首先，電子商務模式已逐漸成為專利保護的一種客體。1996年，美國專利商標局頒發的專利審查程序手冊M.RE.P中已經明確允許商業方法申請專利。雖然目前我國對于商業方法尚未給予專利保護，但它確實可以刺激和推動電子商務的發展。其次，電子商務對傳統知識產權保護模式提出了挑戰。因為，電子商務活動不可避免地存在著與傳統知識產權法律保護之間的沖突。主要表現為：電子商務活動的無限時空性與傳統知識產權的有限保護（時間、地域和空間）形成一定沖突；電子商務活動“公開&

3、amp;rdquo;的開發性與知識產權的私權保護制度產生沖突；電子商務對傳統知識產權保護程序的挑戰，即電子商務內的知識產權比傳統知識產權更加隱蔽，行政、司法管轄更難界定，證據獲取、證據效力的確認與保留更加困難。（二）電子商務領域知識產權保障機制的構成電子商務領域知識產權的保護體系，一般可以分為外部的公權力保護體系（主要有行政、司法部門的保護體系）和內部的自力性保障體系（網絡平臺商自身的監管與維權規則）。目前，電子商務的迅速發展不僅對公權力保護體系提出了越來越高的要求，而且對內部自力性的保障主體-平臺商也提出了更高的期待。所以，從電子商務領域內平臺商的角度出發，強化電子商務領域知識產權保護的保障

4、機制至少應包括兩個層面的內容：一是增強平臺商電子商務領域知識產權的監管機制；二是增強平臺商電子商務領域知識產權的維權機制。1. 合理的監管機制是前提基礎電子商務可以使企業的絕大多數商業貿易活動通過網絡自動完成，縮短業務時間，降低貿易管理成本，進而獲得新的商業機會和市場。電子商務的這一優點對知識產權的創造、運用、保護和管理工作提出了更高的要求，但也在客觀上使得電子商務中知識產權權利濫用和各類知識產權糾紛出現的可能性不斷加大。因此，電子商務平臺中知識產權保護不僅需要行政機關的監管與規范，更需要平臺商對平臺上的交易進行積極監管。德國政府在電子商務監管思路上已經發生了深刻變化，不再靠法條和政府包打天下

5、，更多地是依賴市場和消費者自身的覺悟和力量，其監管的主要原則是私法自治、契約自由、信息自由、重視消費者權益保護、重視數據保護。我國商務部2011年頒布的第三方電子商務交易平臺服務規范中也強調平臺商對于平臺內經營者的管理職責。這種自力性管理的內容是多方面的，包括對平臺內會員的規范指導、交易信息的管理、交易秩序的維護，當然也包括知識產權的保護。2. 高效的維權機制是必要組成在電子商務平臺中，有的會員采取各種技術和手段，通過網絡平臺非法侵犯他人知識產權，嚴重影響了人們對電子商務活動的信賴，制約了電子商務的發展。平臺商為了維護平臺內的秩序與安全，具有一定的網絡交易秩序與安全的管理權。但在監管的同時，平

6、臺商的維權機構、維權規范、維權措施等組成的維權體系卻是電子商務領域知識產權保障機制的重要組成。維權機制與監管機制均是電子商務領域知識產權保障機制的重要組成部分。德國電子商務監管思路包括：增加透明度，促進信息流動解決問題；幫助消費者，讓他們了解自己的權利和解決糾紛的措施；形成多元化的市場監督手段和環境，鼓勵第三方認證和維權機構的積極參與。可見，作為自力性的維權機構與措施正越來越受到國際電子商務界的青睞。所以，未來高效的維權機制是電子商務領域知識產權保障機制的必要組成。二、平臺商在電子商務知識產權保障機制中的法律定位與權力來源本文側重從電子商務平臺內部的網絡交易平臺商的視角出發，來探討電子商務領域

7、知識產權的保障機制，應當首先明晰平臺商在電子商務知識產權保障機制中的法律定位與權力來源。（一）平臺商在電子商務知識產權保障機制中的法律定位根據國家工商總局2010年頒布的網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法第3條的規定，在網絡上從事經營活動的主體大致可以分為兩大類，一類是網絡商品經營者（專指利用網絡銷售商品的經營者），另一類是網絡服務經營者。而該規定又將網絡服務經營者分為兩類，一類是普通的網絡服務經營者，即利用網絡向用戶或公眾提供各種服務；另一類是網絡交易平臺提供商，即利用網絡為用戶從事交易提供服務的經營者。而普通的網絡服務經營者與網絡交易平臺提供商之間的區別在于：普通的網絡服務經營者的服務

8、本身構成網絡交易，而網絡交易平臺商的服務本身不直接提供網絡交易，而僅僅是提供支持用戶間網絡交易的平臺。鑒于網絡交易平臺服務提供商在交易關系上具有典型性與復雜性，所以一般所說的電子商務主要指圍繞網絡交易平臺商所從事的商務活動，即狹義上的電子商務。因此，平臺商在電子商務知識產權保障機制中的法律地位是值得我們重點思考的。由上可知，平臺商本身并不直接提供網絡交易，而是提供支持用戶之間網絡交易的平臺，即平臺商僅為網絡交易活動的雙方當事人提供中介服務，在網絡交易民事法律關系中屬于獨立的第三方主體。也就是說，在網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的情況下，網絡服務提供者依法所承擔的責任，是根據間接責任規則，基于

9、他人直接侵權行為所產生的責任。如果法律要求平臺商對網絡交易的每一種商品都必須進行審查，課以直接責任，超出了平臺商的能力范圍，是不現實的。所以，電子商務領域知識產權中的直接責任人一般是利用網絡交易平臺發布信息、制造侵權的網絡用戶，平臺商在采取合理措施阻止侵權的情況下，原則上不承擔責任。（二）平臺商管理權的權源及權限平臺商是私法意義上的民事主體。平臺商所提供的協議、規則雖然我們把它看作是一個私法意義上的契約，但實際上該契約已經超出了私法范疇，含有大量的公共政策條款。如淘寶規則第4章“市場管理”與第5章“通用違規行為及違規處理&rd

10、quo;中都具有公共服務條款，特別是違規處罰條款。這些條款已在某種意義上超出了普通民事主體行為能力的范圍，具有一定的管理監督權力。也就是說，平臺上的協議、規則及其規則的執行都是由平臺商事先擬定的，其效力仍然是基于用戶的同意，因此，也可以說是用戶自治，平臺商只是基于用戶的同意而履行某種“管理”的職能。這種管理權是一種純粹的自治權，非司法行政機關授權而得，不具有任何行政或司法性質。實踐中，這種基于契約而生的自治管理權是有限的，需要經過司法行政機關公權力保護體系的支持和配合才能得到有效的實施。另外，在一般情況下，平臺商僅是提供網絡交易的設備和服務，并未參與到網

11、絡用戶侵害他人民事權益之中，本身并無責任可言。但是，平臺商明知或應當知道網絡用戶所傳播的內容是侵權信息，且又負擔監督與除去侵權信息的行為在技術上是可行的，由于其未盡注意之義務因此應承擔責任。在互聯網上確定平臺商的責任，適用“善良管理人”之注意義務標準是合理的。平臺商雖然不能對所有的網絡信息負有審查義務，但應該采用一些過濾技術防止侵權信息的傳播，或對于一些明顯的侵權信息應及時進行刪除。如果網絡交易平臺商未履行上述“應注意并能注意”之義務，那么就要承擔過錯責任。因為，平臺商通過對用戶注冊所形成的一系列協議以實現對其特定

12、用戶的監督。既然平臺商為用戶提供了向社會公眾發布信息的渠道，那么就有可能威脅到公共利益，也可能給第三人帶來損害。平臺商不僅要負有一定的監督管理義務，而且為避免法律風險也應當盡到一定的注意義務。所以，法律在強調平臺商的注意義務同時，實際上也強調了其“善良管理人”的地位，隱含賦予了其一定的公共管理權力。所以，網絡交易平臺商基于一定的協議而存在一定的管理權。在電子商務知識產權保障機制中，平臺商的監管義務是一種基于契約而生的善良管理義務。三、我國電子商務領域知識產權保障機制的現實缺陷平臺商的管理權在目前電子商務領域知識產權保障機制中并未完全發揮其作用，在監管機制

13、與維權機制中均表現出一定的現實缺陷。（一）現有知識產權監管機制缺乏合理性我國對電子商務平臺中的經營行為實行的是行業自治與政府規制相結合的“雙軌制”模式，即對電子商務的監管，既涉及到政府的監管職能，也涉及到電子商務行業自身的監管職責，但是目前平臺監管機制存在嚴重的缺陷。從平臺內監管看，平臺商只是基于用戶同意網絡交易平臺上協議、規則而履行某種“管理”職能。雖然這種管理權沒有行政或司法性質，也不是機構授權而進行的，實際上是一種自治權，但是，受制于協議或者規則本身的平臺商也必須及時踐行自己的監管職責。從保護知識產權角度看，

14、平臺商監管問題主要是知識產權審查模式不夠合理。網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法賦予了平臺商對其注冊用戶的管理義務，主要表現為用戶身份審查、規范用戶使用協議和平臺管理規章、保護用戶商業秘密和個人信息等。然而，這種監管方式對于復雜的知識產權侵權事件（比如專利權利濫用等）是失效的。當出現難以預料的知識產權侵權案件時，監管僅僅靠罰分、斷開鏈接或關閉門店等手段來抑制侵權顯得相對滯后，這些監管手段不能積極主動地防止侵權。正因為平臺商的這種自治管理能力相對有限，平臺商的管理最終還得依賴相關行政機構和司法機構的支持。雖然網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法等法律法規規定了行政機構有建立檢查監控機制、建

15、立信用評價體系等措施來進行知識產權監管，但具體的管理內容和方式還是顯得很抽象，僅僅在網絡企業登記管理上有些規定。實踐中，由于行政機關大多時候不會積極主動地介入民事活動，只能被動等到侵權行為發生后，才能進行管理，行政機關監管力度不夠。（二）現有知識產權維權機制效能不夠突出由于平臺商不是行政主體，并不具備行政監管的職能，所以在維權效能上存在著薄弱環節。目前平臺商采取的積極維權措施存在以下的困難：1. 權利人分層保護模式沒有完全展開為了更好地迎合權利人的知識產權保護訴求，盡可能避免因權利人濫用權利而導致會員合法利益的受損，平臺商為權利人投入更多的人力物力幫助維權，這不失為一種積極而有效的監管模式的嘗

16、試。但平臺商如何分層，分層以后如何進行有效監管都需要進一步思考。2. 保證金制度推進不太理想賣家支付一定數額的保證金，侵犯知識產權時，扣除保證金，對權利人進行先行賠付。通過這種方式，平臺商也可以實現有效的監管。但是，保證金制度中利息如何支付？投訴人保證金制度需不需建立？這些問題也需要進一步解決。3. 平臺商日常維權難度加大維權效果不佳的主要原因是知識產權權利濫用問題突出，如不負責的投訴、惡意的投訴、不正當競爭為目的投訴、進行虛假陳述、威脅賣家、惡意申請專利進行投訴、通過商標搶注進行投訴等，缺乏對濫用權利的懲罰和對受害人補償制度。四、我國電子商務領域知識產權監管機制的完善建議針對電子商務領域知識

17、產權保障機制中監管體系所出現的現實缺陷，需要進一步完善電子商務領域知識產權監管機制。電子商務知識產權監管機制包括平臺內的平臺商監管與平臺外的中介組織監管，本文擬從這兩方面展開。（一）平臺內監管機制的完善平臺商基于協議存在一定的管理權。依據各國司法實踐來看，平臺商的監管機制可以分為事前審查監管與事后制止監管：1. 完善事前形式審查監管機制平臺商的事前審查監管義務限于形式審查而不負有積極調查的義務。平臺商的事前審查義務的具體內容包括：（1）應當設立完善的服務規則。這些規則可以規定禁止經營者在平臺上實施侵犯他人知識產權的行為及其相關責任。（2）主體審查義務。網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法第2

18、0條規定，對申請通過交易平臺提供商品或服務的經營者的主體經營資格進行審查，對不符合工商登記的經營者進行實名注冊和登記。對于交易當事人注冊的用戶信息或者提供的其他信息，在系統條件允許及法律規定的范圍內，交易當事人有權進行查詢、瀏覽和修改，網絡交易平臺提供商不得設置任何障礙。（3）應當建立相關投訴、舉報渠道以及相關處理規則。保證權利人有適當的方式向平臺商舉報某經營者實施侵犯其權利的行為。2. 完善事后制止監管機制平臺商的這種自治管理能力還是相對有限的，因此平臺上的管理最終還得依賴相關行政機構和司法機構的支持。所以，建議在平臺商與知識產權行政管理部門、人民法院之間建立投訴、糾紛移送機制和統計分析報送

19、機制。對那些超出平臺商處理能力之外的、較為復雜的知識產權侵權投訴糾紛，平臺商可以將收到的投訴材料移交知識產權行政管理部門或司法部門，或者請求他們介入指導。（二）平臺外監管機制的完善除傳統的知識產權行政監管部門要積極參與外，中介組織也可以積極參與到電子商務領域知識產權的監管中來。建議在知識產權行政執法部門內設立第三方認證機構主體（專門設立專家委員會，分別由技術專家、法律專家等代表組成）并建立相應的機制，對網絡行業管理進行可持續介入、干預，既可以賦予其一定的行政執法權限，也強調其在對網絡管理及對立法、司法開啟的互動功能。其執法檢查的結果能夠成為對相關侵權人接受行政處罰或承擔其他責任的依據。第三方認

20、證機構應擔當專門訴訟中介人的角色。對于平臺商咨詢或主動提請審議是否違反合理注意義務的事項，負有給予合理性答復意見的職責；對于平臺商被訴侵權，在符合要求的前提下，提供專門訴訟中介服務。五、我國電子商務領域知識產權維權機制的完善建議為了提升電子商務領域知識產權維權機制的效能，有必要通過以下途徑來完善知識產權維權機制：（一）有效實踐權利人分層保護模式為了更好地保障權利人知識產權保護的訴求，盡可能避免因權利人濫用權利而導致會員的合法利益受損，應當為負責的權利人投入更多的精力以幫助維權。平臺商可以對權利人進行分層管理：把多次發出虛假陳述、造成站內經營者重大損失的權利人納入“黑名單”.知識產權局、版權局、商標局應共同建立權利