1、合同條款的審查與風險防范1、審查合同雙方名稱及法定代表人根據我國公司企業登記法律法規的規定，企業名稱一般由 以下幾個部分構成，即注冊區域名稱、字號、行業、責任形 式等幾個構成要素。如果企業名稱表述不規范，工商管理機 關將拒絕企業注冊申請。因此，如果最后簽訂的書面合同中 雙方的企業名稱表述出現錯誤，則被錯誤表述的一方可能會 被認定為不是合同的一方當事人，其將不能享有合同上的權 利或要求其承擔合同上的義務。即使需要追究對方的違約責 任，也需要花費很高的人力物力證明該表述錯誤的一方就是 對方當事人。因此審查合同，應首先審查合同的首部合同各 方的企業的名稱的表述是否完整準確，法定代表人是否為營 業執照

2、上登記的法定代表人，授權代表人是否為企業授權委 托書所委托授權的代理人。此外，還應該核對合同上注明的 對方企業名稱是否和對方營業執照上的企業名稱完全一致。2、審查合同名稱和內容是否一致合同法對現實生活中比較典型的合同作了類型化的規范， 合同類型不同，雙方的權利義務關系不同，可適用的法律規 則也不一樣。因此，對于某些根據合同文本可能會對合同的 類型和性質做出兩種以上判斷的情況，合同名稱的準確尤為 重要，否則對履行合同或者在發生爭議時適用法律條款 徒增困難。以超市儲物箱發生盜竊案為例，如果超市向消費 者提供儲物箱的行為是一種保管合同，則超市應對消費者的 損失承擔責任，如認定為借用合同，則超市不會承

3、擔任何責 任。因此合同類型不同，適用的法律規則不同，最后的法律 效果可能完全迥異。因此審查合同必須保證合同的名稱是否 與合同的內容完全一致。3、審查合同生效條件 合同成立和合同生效是兩個不同的法律概念，合同成立是一 個事實的判斷，是一種過錯責任，但這種責任不是合同上的 違約責任，法律上稱之為締約過失責任，賠償范圍為對方在 締結合同的過程中發生的費用和遭受的損失；合同生效是一 個法律判斷，就是雙方必須根據合同的規定履行合同上的義 務，否則違約方應向守約方承擔違約責任，賠償范圍為對方 根據合同可得利益的損失。一般而言，合同經雙方簽字蓋章 成立后即生效，但一些合同成立后需待一定條件成就后或履 行一定

4、程序后才生效。如一些合同的生效應以法定形式要件， 一些合同的生效要履行法定手續，一些合同的生效與權利轉 移之間需要通過法定形式公示等。而訂立合同的對方當事人 往往利用這些空檔進行欺詐，之后又以合同沒有成立或沒有 生效為由而不履行，或者以合同生效與權利并沒有轉移而由 而不履行等。因此在審查合同時應注意合同生效的時間和條 件，對于需要一定事件的發生或遵守法定的形式或程序 后方才生效合同，己方是否能夠有能力保證這些條件得以實 現。如果合同簽訂以后尚未生效，應謹慎向對方作出任何履 行行為。此外，根據訴訟的有關規則，對尚未生效的合同發 生爭議，應盡量在訴訟的一審答辯結束前使合同生效4、重點審查有關合同標

5、的物的條款 風險一：合同標的物不具唯一性的風險。在現實生活中， 有些詞語指向對象并不具有唯一確定，有些詞語在邊界上存 在模糊性，如果對這些詞語不進行定義，很有可能就會出現 對合同標的物約定不明確的情形，甚至被對方利用，導致爭 議的發生。如筆記本電腦市場，各品牌筆記本都會根據功能 或配置不同生產不同系列的產品，每一系列都有不同的型號， 雖然在商務談判時雙方都理解交易對象所指的是哪一種產 品，但是，如果為圖省事不在合同中以書面的形式對標的物 的名稱、系列、型號確定下來，一旦發生爭議訴諸法院，需 提供證據證明合同標的的確切型號，徒增交易成本。這就使 得本來可以在合同文本中用一句話就能夠避免的問題變得

6、 復雜起來，特別是雙方都沒保存完整合同談判過程中的資料 的情況下，證明會是一個很大的問題。如果只有己方提供的 資料，證據法上的證明力不一定能獲得法院的認可。防范應對：應審查合同中對標的物的約定是否具體明確，包括標的物的名稱、性能、成分、適用的質量標準、大 小、重量、面積、形狀、單價和總價、折扣等。特別地，對 標的物的數量應盡量細到它最小的計量單位，因為同樣的產 品，如果它的計量方法不同，可能就會出現不同的后果。如 某產品標號有 0.5 公斤裝的和 1 公斤裝的兩種，如果約定不 明確，有可能是支付 1 公斤的價格取得 0.5 公斤的產品或發 送 1 公斤的產品收取 0.5 公斤的價款。此外，在標

7、的物需要 包裝的情況下，應審查該包裝標準，包括外包裝的材質、內 包裝或者填充物保護的說明，以及對防潮、防火、防撞擊顛 簸的要求等，如果采用國家標準或行業標準的，是否已經表 明該標準的名稱、代號或編號，同時包裝費用的承擔方式是 否已經約定明確。風險二：標的物侵害他人的知識產權的風險。知識經濟在 當前的經濟關系中發揮著越來越重要的作用，大家對知識產 權的保護意識越來越強，企業稍微不慎，就有可能陷入知識 產權的侵權糾紛中。如果通過合同交易接受對方的產品或服 務侵犯了第三方的知識產權，公司就有可能需要應對第三方 的侵權訴訟， 承擔侵權損害賠償責任， 在事態嚴重的情況下， 企業很有可能還會遭受行政處罰，

8、包括吊銷企業營業執照。防范應對：如果是購買對方的產品，首先要注意對方是否是該產品上的商標的合法持有者，并在合同條款中要求對 方保證其提供的產品或服務不得侵犯他人的商標權、著作權、 專利權或其他知識產權，并且一旦出現侵犯他人知識產權造 成己方損害的情況，應要求對方予以全額賠償；如果在為對 方提供產品或服務對方要求己方保證不侵害他人知識產權 時，應在合同中同時約定己方不對由于對方的原因，包括對 方提供的圖紙等技術資料或遵從對方的指示安排導致侵害 他人知識產權承擔任何法律責任。5、審查價款的支付方式企業之間交易活動的良性發展建立在交易雙方誠信的基礎 之上，交易的目的是互通有無各取所需，實現財富的增長

9、。 如果交易雙方有良好的合作基礎，一般情況下不存在回收賬 款的問題，但商場上的情況瞬息萬變，有時前一天還是行業 巨子，第二天就陷入經濟危機從而喪失償債能力。如果是雙 方是初次進行交易，相互之間對對方的企業情況不甚了解， 雙方尚未建立穩定的信任關系，就必須特別當心價款支付的 問題。因此，為了確保能夠及時足額地回收價款，必須嚴格 審查價款支付條款，從源頭上控制經營風險。首先，最好采 用先付款后發貨方式，如果是提供服務的合同，盡量約定分 期付款，合同簽訂后支付一定的預付款，項目進行中支付部 分服務費，項目完成審核驗收后結清全部價款。其次，如果 先支付貨款有一定的難度，可以采用先交部分定金的方式來 減

10、少供方的風險，并在合同約定交付定金之日起，合同 生效，如果對方未交付定金，合同未生效，己方無義務發送 貨物；第三，如果一定要采用先貨后付款的方式，則在合同 簽訂前要注重把握好需方的整體實力、信譽度及付款時間的 長短等。最后，為避免在合同履行中發生對價款支付的爭議， 要詳細列明每項商品的單價，特別是在標的物是多類商品的 購銷合同中，不應為圖省事只在合同中明確商品的總價款， 而不確定具體每種商品的單價，否則一旦合同部分履行后發 生爭議，就難以確定尚未履行的部分商品的價款。6、審查質量標準條款 在合同糾紛中，因為質量問題發生的爭議占很大的比例，特 別是對合同產品沒有可適用的質量標準或者既有國際標準，

11、 又有國家標準，還有行業標準及企業標準等幾個標準存在的 情況下，質量標準約定不明確時更容易發生糾紛。而一旦發 生質量爭議，就需要一個客觀標準進行衡量來確定責任。因 此，為防止爭議發生，首先應在合同中約定所適用的客觀標 準，如果約定有幾個標準的情況時，應明確在幾個標準的要 求不一致時哪個標準優先的問題。如果沒有具體的質量標準， 則應在合同中具體詳細地約定合同產品的質量要求，并盡量 避免以某一方的主觀判斷為標準，即使在約定不明確的情況 下也必須規定另由雙方誠信協商解決。其次，合同產品的質 量保證期應有限制，規定供應方對產品質量保證的期間和環 境條件，只有在規定的時間和期限內發生的質量問題， 才承擔

12、保證責任；超過這一限度，就不再承擔質量責任。同 時質量保證期的計算，一般應從產品交付之日起算，而不得 以接受方銷售或安裝產品之日起算，否則若由于接受方在其 倉庫長期積壓產品而引起的質量問題，供應方仍要承擔質量 保證責任。7、法律條款的審查合同中的條款一般分為純商業上的條款和法律條款，商業 條款是規定雙方交易的條件，是雙方對純商業上的事務作出 安排，法律條款則主要規定雙方的法律權利和義務以及一方 出現違約時的處理。商業條款是合同的基礎，沒有商業條款 交易就沒有必要存在，雙方也不會簽訂合同，但這并不是說 法律條款不重要，許多合同只規定雙方交易的主要條款，基 本上就是交易的商業條款，卻忽略了雙方各自

13、應盡的責任和 義務，以及違約應承擔的責任。這樣對合同解除了雙方應的 法律責任，從而削弱了合同的約束力。一般而言，應特別注 意審查合同中的如下法律條款：(1) 一方單獨決定的條款。一般情況下在合同中不得出現一方單獨決定的條款，如在 己方承擔費用運送貨物的貨物買賣合同，己方承擔運費的原 因是該部分費用已經體現在合同的金額當中，但通常該筆費 用是計算至對方所在的運輸費用，如果合同規定貨物運送至 對方指定的任意地點，則運送至對方所在地以外的目的地所發生的額外費用要由己方承擔。(2) 對方單獨確認的條款。 對于交付貨物或服務成果的合同，對方一般會要求在合同文 本中規定貨物或工作成果經對方驗收合格后支付，

14、但沒有規 定對方驗收的客觀標準，則合格與否完全取決于對方的主觀 態度，給對方違約提供合理的理由。因此對于這種條款一般 應規定根據雙方約定的客觀標準或合同文本的約定予以驗 收，在對合格與否發生爭議時不應由對方最終決定，應規定 通過雙方誠信協商解決或者有共同委托的獨立第三方裁決。 此外，即使約定確認的客觀標準，如果對方拖延確認或拒絕 確認，也會給其遲延履行義務提供機會，因此還應在該等條 款中增加對方不得無正當理由遲延或拒絕確認的詞句。在合 同履行過程時，應注意及時要求對方予以書面確認，并保存 經對方授權代表簽署的書面確認證據。(3) 對方單方要求修改更換的條款 如果合同規定對方可以對己方提供的合同

15、產品提出修改意 見，如果沒有任何限制性的條件， 可能存在的風險至少有二： 第一，如果對合同產品沒有最終的認定標準，則對方可以接 提出修改意見的機會隨意改變產品的要求，甚至提高產品標 準，而相關費用則由己方承擔；第二，即使在約定客觀標準 的情況下，對方也可以為拖延自己履行義務的期限而隨意提 出任何修改理由。因此對于這樣的條款應增加“合理” .的限制，即對方提出的修改理由應為合理的要求。(4) 損害賠償條款 如果合同條款規定己方在違約的情況下應承擔一定金額的 違約金。對于此類條款應注意審查每一違約事項所對應的賠 償金額和可預計的損失金額，如果約定的賠償金額過高，則 己方有可能因輕微的違約事件而承擔

16、高額的損害賠償金。因 此應盡量將該條款修改為“對違約所發生的損失承擔相應的 賠償金額”。(5) 研發風險承擔條款 就技術開發而言，一般存在開發失敗的風險。如果技術開 發為產品供應合同的前提條件，供應方只有在技術開發經采 購方認可后才能供應產品，技術開發成功，當然可以將開發 費用分攤到產品價格中去，一旦開發失敗，產品供應事實上 成為履行不能，這就存在開發費用承擔的問題。因此在約定 技術開發條款時應對技術開發失敗的風險承擔作出安排，否 則就有一方承擔所有風險損失的不公平后果。(6) 商業秘密保護條款 如果合同履行涉及技術資料的交換，建議在合同文本中增 加商業秘密保護條款，規定雙方互相對方承擔保密責

17、任，而 且保密責任期限一般應持續到合同終止或因任何原因解除 后的一定期限，如果是關鍵技術秘密，應承擔終身保密的責 任。(7) 模糊的法律責任條款雖然在合同文本中規定一方違約時另一方享有追究其法律 責任的權利，但條款寫得十分含糊籠統，沒有明確責任形式 和賠償金額，這種規定也不利于以后發生爭議時迅速有效地 確定違約賠償責任的范圍和數額。因此，審查合同時應注意 合同條款是否對雙方違約所應承擔的法律責任作出明確的 約定，包括確切的違約金和賠償金的數額或計算方法。(8) 法律責任不對等的條款如果合同約定由雙方各自分別向對方履行相同內容的法律 義務，在一方要求對方違反該項義務承擔法律責任的同時， 對方也可

18、以要求該方不履行義務的違約責任。如合同約定為 了保證合同的履行，甲方須向乙方提供某些文件資料，乙方 也必須向甲方提供某些文件資料，在甲方要求乙方保證其所 提供的文件的真實性和準確性的同時乙方也可以要求甲方 對其提供的文件資料的真實性和準確性負責。(9) 多方當事人之間的連帶責任承擔如果合同一方為幾個當事人，他們共同構成甲方或乙方， 則應在合同文本中規定對方違約時幾個當時人相互承擔連 帶責任的條款，以加強對己方利益的保護。(10) 審查違約責任條款審查違約責任條款應注意審查有無不平等的違約責任 條款和加重己方責任的違約責任條款。在約定責任承擔方式 時，一般只能在違約金和經濟損失中選擇其中一種，如

19、果既 主張違約金又主張賠償損失可能就得不到法院的支持。因此， 如果對違約的損失能夠預先估計，可以約定一定金額或一定 比例的違約金，可以免除爭議發生后舉證證明損失額多少的 問題。但是，如果損失無法估計，則應當約定違約方向守約 方賠償因違約實際造成的損失。此外，如果希望約定定金條 款，應注意定金與“訂金”的區別，因為“訂金”在法律上 被認定為預付款， 不具有擔保功能， 是不能要求雙倍返還的。 并且定金與違約金也不能相競合，否則這樣的約定會因為與 法律相抵觸而導致無效。8、保證條款的審查 如果合同條款中約定己方保證具有某種能力和資格，包括 但不限于訂約能力、履約能力、特別資格的許可、資格證書 等，一

20、旦己方不具備該種能力和資格，即需向對方承擔違約 責任，對這種條款應引起重視。因為，己方違反了保證條款 的約定，或者不具有保證條款的某種能力或資格，即使不具 有該能力資格并不影響合同的履行，對方也可以要求己方承 擔違約責任。因此，如果己方不具備對方要求的特別資格， 可要求對方將該條款從合同文本中刪除。9、爭議處理條款的確定合同爭議管轄法院有原告所在地法院、被告所在地法院、 合同簽訂地法院、合同履行地法院、標的物所在地法院。因 此在需要通過法院訴訟解決爭議時，各方都希望爭議能在己 方所在地的法院進行訴訟，從而發生法院管轄爭議。但是如 果能在合同中約定具體的管轄法院，就會避免合同爭議解決 前的法院關

21、系糾紛了。合同約定法院管轄時應如意避免如下問題： (1)表述不清楚， 容易產生歧義，如： “如果發生爭議，可由雙方所在地法院 管轄”，實際上約定本身隱含了糾紛； (2)約定由上述五個地 方以外的法院管轄，因超出法院管轄范圍導致約定無效； (3) 約定違反了級別管轄或專屬管轄的規定，導致約定的受訴法 院實際上沒有管轄權，錯失爭議解決的最佳時機。如果采用仲裁的方式，仲裁條款或仲裁協議一定要約定明 確。第一、約定的仲裁機構必須真實存在。我國仲裁機構是 在直轄市和省、自治區人民政府所在地的市設立，以及其他 設區的市設立，縣一級人民政府所在地不設立仲裁機構，如 果約定區 / 縣一級政府所在地的 “仲裁委

22、員會” 管轄，因為該 仲裁機構根本不存在，約定無效。第二、仲裁機構的名稱應 具體明確，不得籠統約定由甲方 (或乙方 )所在地仲裁部門解 決，因為這樣的仲裁條款只是約定了仲裁地點而對仲裁機構沒有約定。不過，如果約定某地仲裁機構仲裁，而該地區只 有一家仲裁機構，一般認為該約定指定了確定的仲裁機 .構。第三，不得同時約定法院和仲裁機構同時管轄，否則視 為約定不明確導致無效，爭議由法院管轄。第四、約定仲裁 可以不必限于各自所在地，因為仲裁沒有地域管轄的問題， 為了避免地方仲裁機構的地方保護主義傾向，可以約定雙方 以外的地區的仲裁機構仲裁。10、用詞嚴謹規范 合同語言不同于日常生活語言，需要以最簡練的語

23、言表達雙 方最準確的意思，不得出現模棱兩可的解釋或者歧義。第一、特定術語需要定義。如果合同文本需使用某些特定 術語或詞句，而該術語在合同所應具有的含義不同于日常生 活中所包含的意義，則應在合同中對該術語進行定義。如合 同約定“甲方提供的產品不得存在工藝上的缺陷” ，根據該 條款對是否存在缺陷可能在不同的語境環境中有不同的指 示對象，因此在合同中就應規定所謂工藝上的“缺陷”具體 包括哪些內容。再如合同要求一方其股東不得失去對該方的 控制權的約定， “控制”在法律上包括持有股權 50%以上的 控制和實際控制兩種情況，如果沒有定義，雙方可能互相主 張對自己有利的控制定義。第二、避免使用模糊詞語。有些詞語本身并沒有具體的含 義，站在不同的立場可能會有不同的解釋，這種詞句出現在合同中往往會導致雙方從各自的角度出發作出不同的理解 而產生爭議，如果合同中出現這樣的詞語應使用更精確的 .詞語來代替或者刪除。如合同中約定“甲方應以最新的材料 使用最好的工藝生產產品” ，其中“最新”和“最好”都是 模糊詞語，現實