1、羅馬法所有權理論的影響及其當代發展【內容提要】羅馬法是古代社會最發達最完備的法律體系，內容豐富，法理精深，立法技術高 超，尤以私法見長。羅馬私法發達，以物法為主體，由人法物法和訴訟法三個部分組成。本文 試圖從比較研究的角度，探究羅馬法物權制度與我國物權制度的銜接和異同。【關鍵詞】羅馬法物權物權法物權概念著名比較法學家艾倫沃森認為：“羅馬法對于法律制度的影響是整體性的，一方面影響了法學家研究法律的方法，另一方面影響了私法規范，這種影響是決定性的。”近年來，我國大陸和臺灣學者對物權制度的探討和紛爭喋喋不休，形成了百花齊放、百家爭鳴的局面。中華人民共和國物權法的頒布更是引起了廣泛的關注和熱烈的討論，

2、并在一定程度上止息了紛爭。一、物權概念物權的概念源于羅馬法。在羅馬法上，物權是反映權利人可以直接行使于物上的權利。羅 馬法曾確立了所有權、役權、永佃權、地上權、質權、抵押權等權利，并創設了與對人之訴相 對應的對物之訴，以對上述權利進行保護。但是，現代民法研究成果表明，物權一詞并未在羅 馬法中出現，而是由中世紀的注釋派法學家伊勒里烏斯和亞佐等人在解釋羅馬法時所創造的。王明鎖史小艷 物權概念辨析J法學論壇2006年第1期自中世紀注釋派法學家提出了物權的概念后，直到1896年才首次為德國民法典接受。盡管各國立法對物權制度具有詳盡的規定，但迄今為止，除奧地利民法奧地利民法典第 307條規定：“物權是屬

3、于個人的財產上的權利，可以對抗任何人,我國物權法以外，各國都沒有對物權的概念在法律上作出明確規定。我國學者對物權的概念歷來有不同的看法，我國物 權法將物權定義為：“權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利”，強調對物的直接支配和排他性，屬于直接支配與排他說，這也是為大多數學者說贊同的。二、物權內容(一)所有權羅馬法學家認為，所有權是物權的核心，是權利人得以直接行使于物上的、最完整的權 利。大約在羅馬共和國時期，羅馬法學家AlfenusVarus等人開始使用所有權 (dominium )一詞。與此同時，地役權、抵押權等概念也開始產生。不過在羅馬法中，一直將所有權及他物權也各 種物等同，并統稱

4、為物(res)或財產(propritetas),有時也稱為財物(bona)。周同 羅馬法原論(上冊)M商務印書館2005年版第276頁所有權有三個 特征：絕對性、排他性、和永續性。絕對性是指所有人在法律應許的范圍內可以任意處分其所 有物；排他性是指所有人獲得所有物所發生的一切利益，而排除他人在其所有物上作的任何侵 犯和干預；永續性是指在所有物滅失或轉移之前，所有人對其永遠擁有權利。羅馬法所有權的內容比較廣泛，包括占有、使用、收益、處分等權利。羅馬法在關于所有權的概念中承認 了占有權是所有權的一項權能，根據馬克思的觀點，羅馬人正是在創造占有的基礎上，創造了 私有財產的權利。羅馬法學家曾將使用權表

5、述為“為了任何不違法的目的使用物的權利”。4羅馬法視處分權為所有權的核心，將處分權定義為所有人對財產進行處分和轉讓的權利，認為對 財產的消費和轉讓都會導致所有權的絕對或相對消滅。至于收益權，則是指從所有物中獲得某 種利益的權利。我國物權法將所有權定義為“權利人依法對自己的動產或不動產享有全面支配的權利”，這與后世羅馬法注釋法學家們對所有權所作的定義是大致相同的。所有權的權能包括占有使用、 收益、處分，這些權能基本上都能在羅馬法中找到。所有權的取得主要包括原始取得如先占、生產、添附、沒收等及繼受取得兩種方式，其規定的并不詳細；相比較而言，羅馬法對所有權取得的方式規定的特別詳細，按不同標準，可以分

6、成：市民法取得方式、大法官法取得方式和萬民法取得方式； 原始取得和傳來取得；協議取得和非協議取得；有償取得和無償取得，以上取得方式法律還進一步作了更詳細的劃分。至于所有權的種類，物權法規定了三種，即國家所有 權、集體所有權和私人所有權，這是與我國當前的國情相適應的，與羅馬法對物權的分類大相 徑庭。在對所有權的限制方面，我國物權法與羅馬法最大的區別在于羅馬法規定了為宗教方面 利益的限制，而我國物權法是沒有此類規定的。我國物權法規定的所有權的消滅制度大致與羅馬法相當。（二）用益物權在現代社會，用益物權制度是物權法的重要組成部分，它與所有權制度擔保物權制度及占 有制度一起構成現代物權的基本體系。羅馬

7、法的用益物權包括役權、地上權和永佃權。在優士 丁尼法中，役權這個詞是從整體上指對他人物的最古老的權利。它的基本規則是：役權不使用 于任何自己的物，役權不得表現為要求作為，不能對役權行使役權。役權在民法大全中被認為人役權和地役權。5人役權是指為特定人的便利或利益，利用他人的動產或不動產的權利，包 括用益權、居住權、使用權和勞役權四種。地役權是土地與土地之間的關系，分為鄉村地役權 和城市地役權。永佃權的概念最初是由“稅收”而來的。根據契約，只要地稅被交納，便可以享有土地，并對任何占有人，包括市政府本身提起對物之訴。在古羅馬，永佃權的出現要比地役 權、用益權等被優士丁尼歸進役權范圍的類似制度晚得多，

8、它在市民法中沒有規定，也未被古 典學說認為物權，后來，它一反役權的精神，在對物的享用方面成為優于所有權的權利。我國物權法第一百一十七條規定：“用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。” 可以看出，用益物權以對他人的標的物的占有、使用和收益為主要內 容，用益物權的標的物既包括不動產，也包括動產，用益物權人行使用益物權必須合法。用益 物權包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權。土地承包經營權是反映 我國經濟體制改革中農村承包經營關系的新型物權。通過出讓或者劃撥等方式而獲得的國有土 地使用權的人可以對國家所有的土地進行占有、使用和收益，可以利用該土地建

9、造建筑物、構 筑物及其附屬設施；宅基地使用權人可以依法對集體所有的土地享有占有和使用收益的權利， 有權依法利用該土地見找住宅及其附屬設施。其實，建設用地使用權和宅基地使用權實質上屬 于傳統物權法中的地上權。因為在我國，土地歸國家和集體所有，為了使國有土地和集體土地 的所有與使用的分離獲得最有利的法律形式，使土地資源得到合理利用和維護，新物權法才確 定了這一制度。與羅馬法地役權相比，我國物權法關于地役權的規定相對來說較為簡單，尤其 是對地役權種類的劃分。（三）擔保物權從擔保物權的發展史來看，擔保物權是伴隨著債的產生而產生的，并隨債的發展而發展。 在羅馬法史上，先后出現了信托、質權和抵押權的規定，

10、到查士丁尼時期，較為成熟的規定主 要是質權和抵押權。信托原為當事人一方用市民法轉讓的方式（要式買賣或擬訴棄權），移轉其物的所有權于他方，他方則憑信用，在約定的情況下，仍把原物歸還物主。質權是指為了擔保 債權，債權人可以在給付未履行前留置債務人或第三人交付的質物，并于債務人給付遲延時， 出賣質物以清償債務。抵押權是指債權對于債務人或第三人提供擔保而不移轉占有的物件，在 債務到期未受清償時，享有就其出賣的價金而受清償的物權。至于留置權，則以訴權制度和所 有權取得的方式一一法定取得予以確定。可以說，羅馬法基本上形成了以質權、抵押權和留置 權為主的擔保物權體系。我國物權法規定的擔保物權分為抵押權、質權

11、和留置權三類。抵押權又分為一般抵押權和 最高抵押權，一般抵押權和羅馬法規定的抵押權內容大致相同：債權人不占有提供擔保之物；設立抵押權的當事人必須采取書面形式訂立抵押合同；對不動產設立抵押權必須辦理抵押登 記；抵押權利人在債務履行期屆滿前不得與低壓人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債 權人所有；對同一物可設立多個抵押權。但二者也有區別：其一，我國物權法規定土地所有權 是不得設立抵押權的，但羅馬法規定可以；其二，我國物權法地一百九十三條規定：“抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。”羅馬法無相關規定。其三，我國物權法規定了最高抵押權制度，羅馬法則無。我國物權法

12、規定的質權包括動產質權和權利質權。動產質權，顧名思義，就是以動產作為 質權的標的的質權，而權利質權則是以權利為標的的質權，這與羅馬法之規定有很大的不同， 羅馬法質權的標的只包括動產和不動產，不包括權利。我國物權法規定的動產質權與羅馬法質 權的相同點主要在于：均以交付質物為必備要件；質權只轉移物的占有而不轉移物的所有權； 債權人在債務人不履行到期債務時有出賣質物有優先受償的權利。不同點主要在于我國物權法 規定設立質權當事人應當采取書面形式訂立質權合同以及可以在同一質物上設立多個質權，而 羅馬法并無此規定。羅馬法關于留置權的規定比較模糊，只是隱約閃現在質權的相關規定中。我國物權法以單 章的篇幅規定

13、留置權：留置權的取得必須是債務人不旅行到期債務、債權人已經合法占有債務 人的與債權的發生有牽連關系的動產；留置權人可以留置標的物，收取留置物的孳息，請求償 還因保管留置物所支出的必要費用，以及就留置物優先受償，但也留置權人也必須在規定的期 限內妥善保管留置物，并在法定條件下返還留置物。三、物權保護羅馬法對物權保護的內容規定在每個物權之后，主要包括：（一）所有權的保護所有權的保護方法主要有三種：（1）物件返還之訴。這是所有人要求非法占有其物的人返還原物之訴。（2）所有權保全之訴。又稱禁止妨害訴或排除侵害訴，這是所有人在他人侵害其 所有權時請求排除行為人妨害之訴。（3）菩布利西亞那之訴。又稱回復占

14、有訴。這是指取得時效之前，善意而合法原因的受讓人喪失對其物的占有時所提起的回復占有之訴。（二）他物權的保護（英）巴里.尼古拉斯 羅馬法概論法律出版社 2009年版第184-186頁役權的保護主要友役權確認之訴和準役權確認之訴，前者是由于原告人的役權遭到所有人 的否認或其行使受到侵害而提起的訴訟，后者是為補救不受市民法的保護的役權而提起的訴 訟。用佃權的保護也分為三種：債權之訴、物權之訴和占有令狀。擔保物權的保護有占有令狀 和抵押訴之權兩種方式。占有的保護主要是占有令狀，一種由大法官頒發的諭令，分為禁令和 命令，為保護占有而頒發的則為“占有法令”。我國物權法并未像羅馬法那樣在各種物權之后規定其保

15、護的方法，而是單獨設立“物權的保護” 一章，足見其對物權保護的重視稱度。我國物權法規定的物權保護的方法主要有以下幾種：（1）所有物返還請求權，即所有人對無權占有其所有物的人，有權要求其返還所有物的權利。物權法的三十四條規定：“無權占有布動產或動產的，權利人可以請求返還原物。”這與羅馬法的物件返還之訴是一致的。（2）所有權妨害排除請求權，即當所有權的圓滿狀態受到占有以外 的方式妨害時，所有人對妨害人享有請求其排除妨害，使自己的權利恢復圓滿狀態的權利。物 權法第三十五條規定：“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險 那。”這與羅馬法的所有權保全之訴是相同的。（3）恢復原狀請求權，即所有人