1、燃氣企業(yè)壟斷風(fēng)險的控制節(jié)點 丁天進 安徽世紀天元律師事務(wù)所 近年，國家在燃氣企業(yè)的反壟斷調(diào)查上似乎走上了快節(jié)奏的道路， 調(diào)查的廣 度和深度都有著非常明顯的加強，隨之而起的是一大批燃氣企業(yè)被處罰。其中， 不乏國內(nèi)知名燃氣企業(yè)。 面對國家的強勢反壟斷調(diào)查， 燃氣企業(yè)應(yīng)當(dāng)樹立反壟斷 意識，轉(zhuǎn)變經(jīng)營模式，強化市場行為，杜絕壟斷行為，依法合規(guī)經(jīng)營，切實維護 市場秩序。基于此，燃氣企業(yè)識別、控制壟斷風(fēng)險點成為當(dāng)務(wù)之急。一、燃氣企業(yè)反壟斷的認識誤區(qū)（一）關(guān)于壟斷的認識誤區(qū)一些燃氣企業(yè)錯誤的認為， 自己依法享有燃氣特許經(jīng)營權(quán)， 當(dāng)然具有壟斷的 權(quán)利，國家為什么還要對他們展開反壟斷調(diào)查？關(guān)于這一認識誤區(qū)，業(yè)內(nèi)一

2、位資深人士曾經(jīng)說過： “國內(nèi)城市燃氣行業(yè)的自 然壟斷屬性應(yīng)為社會共識， 壟斷地位不用質(zhì)疑。 反壟斷法反的不是壟斷本身， 而 是利用壟斷地位謀取不正當(dāng)利益的經(jīng)營行為。 ”這句話雖然不完全正確，但是多 少能夠回應(yīng)這一認識誤區(qū)。正確回答該問題， 需要對燃氣企業(yè)的壟斷行為作出合理區(qū)分。 只有如此， 才 能讓人明白， 為什么有的壟斷行為是合法的， 有的壟斷行為是不合法的。 按照燃 氣企業(yè)壟斷行為的產(chǎn)生依據(jù)， 可以將壟斷行為分為兩大類 （注： 該分類非法定分 類，屬于學(xué)術(shù)分類）：一是特許經(jīng)營壟斷行為；二是一般經(jīng)營壟斷行為。其中， 特許經(jīng)營壟斷行為，是燃氣企業(yè)因為享有城市燃氣特許經(jīng)營權(quán)而享有的合法行 為，合

3、法依據(jù)源于基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法 。一般經(jīng)營壟斷行 為，是燃氣企業(yè)利用特許經(jīng)營的壟斷權(quán)利從事的違法行為， 違法依據(jù)源于 反壟 斷法。換個角度說，特許經(jīng)營壟斷行為具有原生性，是依據(jù)燃氣特許經(jīng)營權(quán)而 產(chǎn)生的，是合法的；一般經(jīng)營壟斷行為具有派生性，派生于燃氣特許經(jīng)營權(quán)，是 非法的。此外，我們?nèi)匀恍枰獏^(qū)分特許經(jīng)營壟斷行為和一般經(jīng)營壟斷行為的界限在哪 里。否則，依然不能明白哪些壟斷行為是合法的，哪些是違法的。對于特許經(jīng)營 壟斷，根據(jù)建設(shè)部管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議示范文本（GF-2004-2502）第2.11條可知，其壟斷權(quán)利是 “在特許經(jīng)營期限內(nèi)獨家在特許經(jīng)營區(qū)域范圍內(nèi)運營、 維 護時政管道燃氣

4、設(shè)施、以管道輸送形式向用戶供應(yīng)燃氣，提供相關(guān)管道燃氣設(shè)施 的搶修搶險業(yè)務(wù)等并收取費用的權(quán)利。”簡而言之，就是獨家從事城市燃氣管網(wǎng) 鋪設(shè)、運營并向區(qū)域內(nèi)工商業(yè)用戶供氣的權(quán)利。 凡此權(quán)利以外，都屬于一般經(jīng)營 范圍。燃氣企業(yè)如果利用特許經(jīng)營壟斷權(quán)利再從事壟斷行為則屬于違法行為。（二）關(guān)于實施機關(guān)的認識誤區(qū)很多燃氣對有權(quán)開展反壟斷調(diào)實施機關(guān)存在認識誤區(qū)，有的認為商務(wù)部有 權(quán)，有的認為工商總局有權(quán)，還有的認為國家發(fā)展與改革委員會有權(quán)。 五花八門, 不一而足。根據(jù)反壟斷法第九、十條的規(guī)定，我國在反壟斷法的實施機關(guān)上采取了“反壟斷委員會”和“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)”的雙層管理模式。根據(jù)反壟斷法第 九條的規(guī)定，國務(wù)院

5、反壟斷委員會主要擔(dān)負著組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，本 身并不直接參與到反壟斷執(zhí)法之中。根據(jù)反壟斷法第十條的規(guī)定，反壟斷執(zhí) 法機構(gòu)并未明確是哪個機構(gòu)，只是表明“國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)壟斷執(zhí)法職責(zé)的機 構(gòu)”。在司法實務(wù)之中，大體呈現(xiàn)了 “三足鼎立”的局面。商務(wù)部主要負責(zé)“經(jīng) 營者集中”；國家發(fā)改委主要負責(zé)“價格壟斷行為”；國家工商總局主要負責(zé)“壟 斷協(xié)議”、“濫用市場支配地位”和“濫用行政權(quán)力排除限制競爭”。關(guān)于我國反 壟斷執(zhí)法的權(quán)力格局，具體可以參看下表 ：管轄事項實施機關(guān)壟斷協(xié)議濫用支配地位（含行 政權(quán)力）的行為經(jīng)營者集中國家工商總局有權(quán)有權(quán)企業(yè)登記管理中 對企業(yè)并購的管理不 具有反壟斷的目的國家發(fā)

6、展與改革委價格協(xié)議與工商總局部門 共同管轄涉及價格的 濫用行為主管國家發(fā)展規(guī) 劃和產(chǎn)業(yè)政策，對于 經(jīng)營者集中的整體環(huán) 境和個案政策取向具 有影響作用商務(wù)部涉及對外經(jīng)貿(mào)合作的壟斷協(xié)議對外商和外商投 資企業(yè)濫用行為的一 般性監(jiān)督有權(quán)，含外資并 購管理行業(yè)主管部門或監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)有權(quán)相關(guān)領(lǐng)域企業(yè)重 組、并購的規(guī)劃、實 施和監(jiān)督，通常具有 影響其所轄領(lǐng)域競爭 結(jié)構(gòu)和競爭機制的目的及作用從上文的介紹可以看出，我國的反壟斷實施機關(guān)應(yīng)當(dāng)是國務(wù)院的各個職能部 門，但是我們從湖北省物價局處罰五家燃氣公司價格壟斷等案例可以看出，似乎地方政府的職能部門也有權(quán)實施反壟斷調(diào)查。之所以會出現(xiàn)如此情況，是因為反 壟斷法第十條

7、第二款規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)工作需要，可以授權(quán) 省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)的機構(gòu)，依照本法規(guī)定負責(zé)有關(guān)反壟斷執(zhí)法工 作。”（三）關(guān)于經(jīng)驗的認識誤區(qū)有些燃氣錯誤的認為，諸如收取保證金、搭售商品、指定產(chǎn)品等行為一直就 這么存在著，既然長期存在著，那么應(yīng)當(dāng)是合法的。其實不然，行為是否合法，與其存在的時間長短沒有必然的關(guān)系， 與行為發(fā) 生時的法律規(guī)定存在著必然的聯(lián)系。 我國天然氣行業(yè)誕生于市場經(jīng)濟初期，國力 有限、資源有限，國家對于燃氣行業(yè)中一些違法性不強的行為也就能夠睜一只眼 閉一只眼，以求更大的發(fā)展。但是到了今天，燃氣行業(yè)已經(jīng)如火如荼。國家對于 燃氣行業(yè)的要求不再限于規(guī)模化，還在于規(guī)

8、范化和市場化。國家當(dāng)前對燃氣行業(yè) 的反壟斷調(diào)查，從面子上是為了追求行業(yè)的規(guī)范化， 其最終目的還是為了下一步 的市場化奠定基礎(chǔ)。所以，國家開始嚴格法律，整飭過往不合法的經(jīng)驗行為也就 很正常。通過對這一認識誤區(qū)的解讀，我們發(fā)現(xiàn)燃氣企業(yè)在與其他燃氣企業(yè)開展 經(jīng)驗交流之時，不要把別人的錯誤經(jīng)驗當(dāng)成瑰寶來學(xué)習(xí)， 結(jié)果坑了自己，反噬己 身。二、燃氣企業(yè)的壟斷風(fēng)險控制節(jié)點對于很多燃氣企業(yè)來說，在壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中和濫 用行政權(quán)力排除（限制）競爭的四大壟斷行為之中，濫用市場支配地位是最容易 發(fā)生的，壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中發(fā)生的較少，行政權(quán)力排除（限制）競爭則屬于 被動接受。燃氣企業(yè)的壟斷風(fēng)險

9、節(jié)點主要集中在以下幾個方面：（一）價格壟斷協(xié)議根據(jù)反壟斷法第十三條的規(guī)定可知，壟斷協(xié)議的種類很多，如限制商品 的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量、分割銷售市場或者原材料采購市場。但是對于眾多燃 氣企業(yè)來說，最多的是價格壟斷協(xié)議，即幾家燃氣公司聯(lián)合起來通過協(xié)議的方式 固定或者變更商品價格。從產(chǎn)業(yè)鏈的角度來看， 天然氣的上游和中游不會發(fā)生價格壟斷協(xié)議行為， 下 游的終端市場容易發(fā)生，尤其是終端加氣站（包括但不限于CNG母站、CNG子站、 LNG加注站）就特別容易發(fā)生。比如，某地的幾家燃氣公司在CNG子站的銷售上形成價格聯(lián)盟， 統(tǒng)一價格對外銷售， 以維護各家的既得利益。 那么這種因價格聯(lián) 盟而形成的對外銷售價格

10、協(xié)議就是價格壟斷協(xié)議。（二）違規(guī)收取保證金在不違反合同法等法律法規(guī)的基礎(chǔ)之上， 收繳保證金是合法的。 保證金作為 交易的一種擔(dān)保方式， 也被廣泛運用于各類商事活動之中。 但是，經(jīng)營者如果濫 用市場支配地位， 不合理的將保證金作為交易的附加條件， 那么該經(jīng)營者將可能 觸犯反壟斷法的有關(guān)規(guī)定。 在2016年3月21日，山東省工商行政管理局處罰的 某燃氣企業(yè)一案中， 該燃氣企業(yè)就屬于違規(guī)收取保證金， 且違反了 反壟斷法 第十七條第（五）項“沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的 交易條件。”在本案中，該燃氣企業(yè)企圖以“預(yù)付氣費款”的方式來收取履約保證金，其 實質(zhì)是以合法形式掩蓋非法目的。

11、換句話說，工商業(yè)用戶以“預(yù)付氣費款”的方 式繳納了氣費，但是該筆“預(yù)付氣費款”并不能直接沖抵氣費款，而是被預(yù)留下 來，實質(zhì)上發(fā)揮著保證金的作用。 僅此一項， 該燃氣企業(yè)每年就能非法占用工商 業(yè)用戶近千萬元。（三）違規(guī)收取天然氣 IC 卡工本費IC 卡被廣泛運用于燃氣行業(yè)之中，一來便于燃氣企業(yè)收取費用，二來便于 用戶繳費和使用。在實務(wù)之中，燃氣企業(yè)多會向用戶收取 10 元左右的工本費， 但這顯然違反了有關(guān)法律的規(guī)定。 2001年9月 28日國家計委、國家金卡工程協(xié) 調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組、財政部、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布 集成電路卡應(yīng)用和收費管理辦法 （以下簡稱辦法 ），辦法第八條第一款規(guī)定： “事業(yè)單位提供經(jīng)

12、營性服務(wù)， 公交、供水、供氣、供電、鐵路、郵電、交通等公用性服務(wù)的行業(yè)或具有行業(yè)壟 斷性質(zhì)的企業(yè)提供生產(chǎn)經(jīng)營服務(wù)，推廣使用 IC 卡所需費用，通過對用戶的服務(wù) 價格補償，不得向用戶單獨收取費用。 ”同時根據(jù)辦法第八條第三款的規(guī)定， 燃氣企業(yè)可以在為用戶補發(fā) IC 卡之時收取工本費。四）不合理的修正計量方式在重慶某燃氣企業(yè)被進行反壟斷處罰中， 該企業(yè)為了能夠在與用戶進行氣量 結(jié)算之時彌補燃氣損耗所帶來的損失，單方面表示用戶安裝的計量表計量不準(zhǔn) 確，存在計量少的問題。 為了能夠糾正這一問題， 該燃氣企業(yè)要求在與用戶進行 氣量結(jié)算之時， 需要在計量表顯示數(shù)值的基礎(chǔ)之上進行上浮， 并通過格式合同的 方

13、式讓用戶接受這一修正的計量方式。 該燃氣企業(yè)的行為顯然違反了 反壟斷法 第十七條第（五）項的有關(guān)規(guī)定。（五）排除其他運輸公司承運這種情況多發(fā)生于LNG液廠和接收站之中。一些較大的LNG液廠和接收站都 會配備專業(yè)的運輸車隊，以為資源采購方提供運輸服務(wù)。一些LNG液廠和接收站 在銷售LNG之時，會要求采購方必須選擇他們的運輸車隊。 那么LNG液廠和接收 站的行為即屬于強制交易的行為，違反了反壟斷法第十七條第（四）項“沒 有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進行交易或只能與其指定的經(jīng)營者進行交 易。”（六）限制非居民用戶選擇合作伙伴 該情況多發(fā)生于管道燃氣接駁的工程中。 在實務(wù)之中， 管道燃氣接駁工程

14、多由燃氣企業(yè)來承接或者由其指定的施工等單位來予以實施， 這也是燃氣企業(yè)一個 重要的盈利點。在過去，這種行為一直被政府默許，燃氣企業(yè)當(dāng)然也欣然接受。 但是隨著近幾年反壟斷調(diào)查的日益深入， 這種行為已經(jīng)被作為壟斷行為對待。 湖 北省物價局高調(diào)處罰五家燃氣的案件，能夠反映這一壟斷行為。（七）限制開發(fā)商選擇合作伙伴 一些燃氣企業(yè)利用在某地區(qū)的特許經(jīng)營的權(quán)利， 強制要求區(qū)域內(nèi)開發(fā)商在開發(fā)樓盤之時，樓盤內(nèi)的燃氣管道必須交由他們承接。否則，不予通氣。這種行為 顯然違反了反壟斷法第十七條第（四）項的有關(guān)規(guī)定。宿遷某燃氣企業(yè)因此 行為被課處高額罰款一案，即能較好的證明這一點。（八）搭售或指定特定商品 搭售或指定

15、特定商品屬于常見多發(fā)的壟斷行為，因其具有較強的可辨識性，不再贅述。三、燃氣企業(yè)的壟斷風(fēng)險控制路徑（一）思想上要引起重視從最近幾年已經(jīng)發(fā)生的反壟斷調(diào)查案例來看， 國家在反壟斷調(diào)查上呈現(xiàn)以下 幾個特征：一是處罰重。很多案例是按照燃氣企業(yè)上一年度營業(yè)收入的3-5%進行處罰的。反壟斷法第四十七條規(guī)定： “經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配 地位的， 由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為， 沒收違法所得， 并處上一年度銷 售額百分之一以上百分之十以下的罰款。 ”二是不分企業(yè)性質(zhì)。從被處罰的案例 來看，無論是央企，還是國企，抑或是民營企業(yè)，只要違反了法律的規(guī)定，都難 逃被處罰的命運。 從實施效果上來看， 對于央

16、企國企的處罰能夠收到更好的輿論 效果。所以， 一些具有國資背景的燃氣企業(yè)應(yīng)當(dāng)更加謹慎， 而非持國資背景消極 應(yīng)對。三是處罰趨于嚴厲。 反壟斷調(diào)查開始從一般性的搭售商品的領(lǐng)域向建設(shè)工 程領(lǐng)域擴張， 調(diào)查的廣度和深度都在加強。 面對這種趨于嚴厲的反壟斷調(diào)查， 燃 氣企業(yè)應(yīng)當(dāng)引起高度重視， 避免因為被調(diào)查而讓企業(yè)在聲譽和經(jīng)濟上遭受巨額損 失。（二）聘請專業(yè)律師自查關(guān)于壟斷行為的認定是一項專業(yè)性較強的工作， 專業(yè)人士是難以做到完全準(zhǔn) 確判斷，更不用說非專業(yè)人士。 正如有的學(xué)者所說：“積極失誤' 與消極失誤' 是各國反壟斷法在實施過程中客觀上無法避免出現(xiàn)的施法失誤”“反壟斷法實施中的積極

17、失誤'與消極失誤'是政府干預(yù)市場過程中出現(xiàn)的政府失靈現(xiàn) 象”也就是說，政府在進行壟斷行為認定之時有可能會發(fā)生錯誤，可能將 非壟斷行為認定為壟斷行為， 即積極失誤；也可能將壟斷行為認定為非壟斷行為， 即消極失誤。 燃氣企業(yè)在開展壟斷風(fēng)險自查之時， 最好能夠在專業(yè)律師的協(xié)助之 下進行自查，以盡可能的提高自查的正確性和全面性。（三）拿出針對性的方案燃氣企業(yè)通過自查之后， 對于可能存在的風(fēng)險點， 應(yīng)當(dāng)拿出切實可行的方案， 并讓這一方案能夠在企業(yè)得以順利實施。 總體而言， 實施方案主要集中于以下幾 個方面：一是制度層面。 燃氣企業(yè)在企業(yè)管理制度中可能會出現(xiàn)具有壟斷意義的 表述。二是文書層面。包括合同文本、通知單、聯(lián)絡(luò)單、告知函等方面都有可能 出現(xiàn)具有壟斷意義的表述。 三是語言層面。 燃氣企業(yè)員工在與對外聯(lián)系之時， 可 能會在言語中出現(xiàn)具有壟斷意義的表述。尤其是綜合部、客服部、市場部、工程 部需要重