1、刑事審判法律適用基礎問題研究黃衛民【提要】刑事審判的法律適用，是一個具有重要理論意義和實踐價值的復雜問題。實踐中，法官對法 律適用的內容、方式、自由裁量等基礎問題常冇不同認識，爭議頗大，在一定程度上損害了法律適用的準 確性、統一性，制造了一些所謂的“疑難”案件，嚴重阻礙了法官司法能力的提高。法律適用的基本流程 和內容、方式等理論，揭示了法律適用的原則性和靈活性，以及結合原則性和靈活性是法律適用的關鍵。 刑事審判的法律適用既應考察立法口的、精神、原則或者立法者的本意，也應考察情勢的變遷，是建立在 法律規定的基礎上，沒冇脫離法律規定的原意和法理的基本要求的自由裁量。冃u a在論述本文之前，先看看這

2、樣一些案例：某fi晚上，被告人a伙同他人在某偏僻地點，借故對被害人 b采取暴力毆打，強迫被害人b拿錢，當被害人b講沒錢時，被告人a等人乂要被害人b冋家去拿，并對 被害人b進行威脅，后被害人b人回家拿錢返回交給被告人a等人;若在此基礎上，再增加被告人a等 人在毆打被害人b時，對被害人b進行搜身未搜到錢厲，對其進行威脅，逼其-人冋去拿錢;或被告人a 等人未搜到錢后，押著被害人b到取錢地點取錢;或未搜到錢后，被告人a等人押著被害人b回家，并在 被害人b家門外等，被害人b -人冋家取錢給被告人a等人。上述四種行為如何定性?都屬于搶劫罪嗎?抑 或還有其他罪乳？在刑事審判活動中，由于案件事實的t變萬化，法

3、律規定過于籠統、簡要，法官時常會遇到這樣的困 惑：當法律規定不明確時，對罪名內涵應如何進一步解釋才合法合理?當解釋發生歧義，如何選擇？當參照執行的會議紀要、精神等與法律規定有出入時，應如何選擇?等等。諸如此類困惑一直困繞著法官的法律 適用，引發i系列的爭論，制造了一些所謂的“疑難”案件，嚴重影響了法律適用的準確性、統一性。其 實，這其中固然有法官個人法理素養等因素的影響，但是，其暴露出來的法律適用流程、方式z模糊，也 是不爭的事實。山于法律適用是一種可以產牛法律效力的法律判斷，而口這種判斷的結果將直接決尬了裁 判的內容，對審判的順利進行至關重要，由于法律適用直接反映了一個國家法律實施的狀況，而

4、“衡量一 個國家法制水平并不在于它的法律規立，而在于它在法律適用上，在于法律解釋上的程序性規立的完備和 程序完善。”也由于法律適用直接體現了法官司法能力z高低，而提高司法能力是當前全國法院具體工 作z重心，因而,筆者深感探討法律適用的內涵等基本問題，尋找可資法律適用的“規范”或途徑,對于 提高法律適用準確性的認知，促進司法公止意義十分重大。一、法律適用，法學理論有將z歸屬為法律發現或法律方法，概括而言，是指將具體的案件事實與法 律規立的要件結合起來判斷、論證，以獲得一立的結論的活動。i般而言，法官法律適用的基本流程可分為三步：首先是“找法”，即針對一立的案件事實，從眾多 的法律規定中尋找可作為

5、判案依據的相關法律規定。通過找法，將可能出現多種結果，對于結果，理論界 認識不一，有的學者認為是三種結果,表述上大同小界,如梁慧星認為存在nj適用的法律規范、存在法律 漏洞、存在不確定法律概念或一般條款。而王澤鑒認為存在法律規定、存在法律漏洞、法律未設規定。冇 的學者則認為是二種結果，即存在明確的法律、存在隱含的法律。也有的人從實踐角度，將出現的結果歸 納為法律規定具體明確、法律規定含糊不清、法律規定存在空白漏洞。其二是“析法”，首先，根據可 能出現的各種不同的找法結果，進行不同處理。對此，學者們基于各自對找法結果的分類，亦冇不同看法。 有的認為，對存在可適用的法律規范的，則通過法律解釋而沖以

6、適用;對存在法律漏洞的，則應進行漏洞 補充再予適用；對存在不確定法律概念或一般條款的，則應進行價值補充再予適用。冇的認為，對存在法 律規立的，則通過法律解釋而適用;対存在法律漏洞的，則通過法律補充而適用;對法律未設規泄的，則通 過超越法律的法z發現而適用。冇的認為，對存在明確的法律的，則直接以推理而適用；對存在隱含的法 律的，則通過法律發現而適用。有的根據“條文淸楚時無需解釋”的一般原則，認為：對于法律規疋明確 具體的，則依推理方法而適用于具體個案;対于法律規泄含糊不淸的，則應對該法律規泄進行解釋，得到 可適用的法律規定后，再適用于具體個案;對于法律規定存在空白漏洞的，則應對該法律漏洞進行補充

7、， 得到可適用的法律規尬后，再適用于具體個案。其次，即便找到法律，還必須使法律規尬能夠與案件事實 聯系起來。以刑法為例，聯系兩者的橋梁就是犯罪構成要件理論，犯罪構成要件較法律規立更貼近案件事 實，較案件事實更貼近法律規定，任何一個法律規定的犯罪，都具備一定的犯罪構成要件，任何一起犯罪 事實，都必須符合法律規處所需的犯罪構成要件，才能被認立為犯罪，因此，基于“找法”，必須將找到 的法律規定分解為法律規定的要件和法律效果，而其中蘊涵的法律概念和隱含的內容須予以具體化，就搶 劫罪言，刑法規定“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰 金。”，在對其中蘊涵的法律概念“

8、以暴力、脅迫或者其他方法”、“搶劫”、“公私財物”以及隱 含的“以非法占有為目的”等加以具體化后，按照犯罪構成要件和法律效果分解，搶劫罪的犯罪構成即： 犯罪主體為i般主體，犯罪客體是所有權人對公私財物的所有權以及被害人的人身權，犯罪主觀方面為搶 劫故意，并具冇非法占有h的，犯罪客觀方面是“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物”，犯罪所產 綸的法律效果是“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。當然，有些法律效果也比較抽彖，尚需上 述流程加以具體化，如減輕處罰后，應適用的刑罰種類及幅度等。第三，“分析事實”，將查證屬實的案 件事實，分別納入法律規立所需的各個要件當中，只有當具體案件事實可納入到法

9、律規尬的要件時，才能 產牛法律規立的法律效果。如果將法律規尬表述為a,將案件事實表述為b,將法律規眾的要件表示為c, 將法律效果表述為d,則可將法律適用的基本流程及邏輯結構作如下簡單圖示：a 二c法律概念及應有內涵的具體化b 二c由上述可見，貫穿其間還有一個嚴謹、艱難的法律思維過程，在這個過程中，需對法律規定和案件事 實z間的聯系程度作出評判,即方面須從法律規范去認定事實,另-方面亦須從案例事實去探求法律 規范，剖析要件，來回穿梭于二者之間，須至完全確信，”。二、在我國，與大陸法系國家相類似，立法機關制處的法律法規是法律適用的主要內容。但是，僅僅 適用法律法規還是不夠的，因為立法者的觀察能力有

10、限，不可能預見將來的一切問題，也不可能在立法上 完全表現出來。因而，即便是最好的法律，也會存在漏洞，也會有無法解釋淸楚的地方，也就是法律是一 個i比界，而現實可能是另一個i比界。成文法所具有的滯后性是伴隨其發展而不斷突現的。在近代，人們震驚于羅馬法完幣的體系和與它的 適時性，一千多年前的某些規則至今還能適用。于是，冇的人一直以為成文法規則是可以完全闡釋世界的, 可以在固定規則的形式下來解釋變化的現實。但隨著各國成文法體系的建立，人們發現情況并非如此：現 實世界z復朵有吋超過人的想象，而用有限的法律概念并不能概括所有已經存在的或是可能出現的悄形。 法律需要高度的概括性，這種高度的概括性也注定了冇

11、些事情是法律所不能規定的，冇些事情只能作原則 規立，而有些事惜需要留有一定的解釋空間，這就是法律制尬的技巧。也就是法律需要給未知留有空間， 也盂要給未來留冇空間。現代社會的變化、發展的速度實在太快了，知識經濟、全球化、環境污染、溫 室效應等等，這是以前所不曾遇到的問題，如何對待這些問題，也沒有形成規則，這是成文法所不能解決 的。冇些事情是法律所不能進行規定的，也就是因為這些事情太復雜，法律沒冇辦法進行規定，如正義、 和平、女全，這是沒冇辦法進行解釋和規定的。為此，許多國家在強調嚴格適用法律，將法律不偏不倚地 適用于案件的審理z余，基于止義、公平、秩序等指導法律實施的重要原則,還允許法官在“條文

12、用盡” 時，冇適度的靈活性，亦即自由裁量權。這種在法律適用方面的自由裁量權，決定了法律適用的方式和范 圍。在大陸法系國家，法律適用的口由裁量權主要表現為：一、邏輯解釋。即從法律整體、法律精神等方 面探求法律條文的意思，不局限于孤立的法律字面含義。二、歷史解釋。指通過冇關立法歷史資料尋求立 法原意以確趙法律條文的意思，三、目的解釋。即探求并滿足當下社會條件對法律的需要。四、用原則性 規立抵消具體規立。主要用于民事訴訟。在我國，有的學者認為主要有三種：一、運用政策解釋適用法律。二、從協調各種法律制度的相互關系出發適用法律。三、根據立法ii的或精神解釋適用法律。由此可見, 除法律法規外，在大陸法系國

13、家，法律解釋和法律原則也町以成為法律適用的內容，而我國獨有的法律政 策更是法律適用的重要內容，英適吋性在很大程度上彌補了法律法規的不確立性和滯后性，使法律適用更 具冇理性。除此z外,筆者認為，具冇話語霸權的法學理論也應該成為法律適用的內容,如前述的犯罪構 成理論，法律并沒有規立，但每每被用于司法實踐。至于法律適用中的口由裁量權，筆者認為，盡管現實中常有人認為法官實際已在“造法”，如最高人 民法院的某些司法解釋，但無論如何在法律適用中口山裁量，都必須有一處的限制，罪刑法立原則指導下 的刑法的適用更是必要：首先必須具有一龍的程序保障。這是法律適用靈活性農現止當與否的依據，沒有 止當性，法律適用的口

14、山裁暈就無從談起，更不可能產生帶有普遍性的公平、正義和秩序的法律效果。其 次必須符合法律規定的立法本意或精神。顯然，脫離法律規立本身的含義,就不是在適用該法律規尬了。 第三是不得突破法律規泄的基本原則的限制。漫無邊際的解釋法律是無益于法律的準確適用的，這不僅使 法律實施失卻最后依據，而且可能面臨權力濫用的危險。最后應實現法律對公平、正義、秩序等基本價值 的追求。在此框架下，至于運用何種方法適用法律，就不應作過多限制，允許法官充分發揮主觀能動性和 創造力。在這方而，宋雨水法官的成功審判經驗，為我們提供了有益的參考。有人將宋雨水法官的成功審 判經驗歸納為“辨法析理、勝敗皆服”，即“在具體的審判活動

15、中，運用科學的法律思維和法律方法，充 分發揮主觀能動性、創造性，將擺事實、講道理貫穿于審案的始終，使當事人服判息訴、立紛止爭，達到 法律效果與社會效果的最佳統-。”在此基礎上，有的人還分析了法律適用的內涵，即以權利和義務作為 視角來觀察分析解決問題；以普遍性為原則，特殊性為例外，以普遍性為原則體現了法官為一般止義和形 式介理性的要求，特殊性體現了法官對個別正義和實質合理性的要求;程序優先，對法官而言，程序優先 要求國家權力尊重個人的權利，并以兩者z間的充分過程性交涉，求得司法裁決的止當性;判決理由必須 公開且具有說服力，不能以法官的判斷結論，取代理由的充分陳述。毫無疑問，“辨法析理”并非固守

16、陳規，機械地照搬照套，而是要求法官加強対法和理進行富有創造性的思辨，以達到“勝敗皆服”的境地。三、至此，似乎可以這樣結論，法律適用既冇原則性的限制，也冇靈活性的要求，而如何將兩者結合 好，則是法律適用的關鍵。司法實踐中，人們都認可這樣一個事實：刑事審判較民事審判，法官法律適用 的原則性更強，靈活性更差。但刑事審判究竟應該怎樣適用法律呢?法官z間爭議頗大，有人認為法官應 該嚴格按照法律規定定罪處罰，法律規定不明確z處，由最高人民法院或全國人大常委會進行解釋，法官 不允許有“造法”行為，這不僅是因為刑法罪刑法立原則的限制，也是謹慎行使最嚴厲公權力所必需。因 此，當民事審判在直接引用法律規定的原則對

17、案件進行裁判時，刑事審判只能依照法律的具體規定將案件 事實“對號入座”。有人則認為由于法律規立大多為概括性規立，難免會出現許多法律疑難問題，將全部 疑難問題留待立法機關來解決，極不現實，也無法及時解決當時發現的疑難問題，況且，實踐屮，法官“造 法”的事實并不少見，因此，法官既應依法而為，也可以在一立情況下“造法”。以上述案例為例，作為法官，筆者在審判中是這樣適用法律的：按照刑法第263條關于搶劫罪的規泄, 結合“兩個當場”理論分析，被告人a等人當場對被害人b釆取了暴力毆打的手段，并當場取得了被害人 b的財物，從表而上看，被告人a主觀上有故意，客觀上實施了搶劫犯罪兩個行為，只要主體適格，其行 為

18、構成搶劫罪無疑。但是，在第1、2、4案例小，被害人都有離開被告人單獨去取錢的行為，這對案件尬 性沒影響嗎?法律沒有規泄，法理也沒有解釋，不予理睬妥當嗎?肯尬不妥!那么，要回答這個問題，我們 需要利用法律規立和法理對搶劫罪作進一步的解釋，可以想見，搶劫行為要完成，被告人必然釆取暴力、 威脅或其他方法，控制被害人的身體或思想，使其無法作出另外的選擇，否則，被害人可能因為有第二種 或者更多的選擇，得以避免被搶劫的情形發生，而這顯然不是被告人完成搶劫所希望的，那么，山此可以 推斷一個合乎邏輯的事實，也是搶劫罪在客觀方面必須具備的內容，即在被搶劫中，被害人的身體或思想 完全受到控制，除了交出財物外，別無

19、其他選擇。換而言之，一旦在搶劫屮，被害人沒有被完全控制，有 選擇余地，被告人的搶劫行為因為不符合搶劫罪的客觀要件要求而不可能完成。現在回過頭來分析上述案 例，就不難看出，第3案例，被告人對被害人采取暴力、威脅手段，至始至終控制了被害人，直至取得財 物，其行為屬于搶劫無疑。但第1、2、4案例，客觀上，被告人先前對被害人采取暴力毆打，欲圖搶劫， 均因被害人沒錢而未得逞，z后，被告人又要被害人單獨去取錢，此時，其對被害人已經失去控制，即便取得財物，其z后的行為已不符合搶劫罪在客觀方面的要求了，故z后的行為不再是搶刼行為，更不可能 是先前搶劫行為的延續，而是單獨的行為。主觀上，被告人在先前搶劫未得逞的

20、情況下，又對被害人進行 威脅，要其單獨冋去拿錢，主動置被害人于失控狀態，說明其故意內容已明顯發生了轉變。因此，無論是 從客觀上還是從主觀上分析，被告人z后的行為都不可能是搶劫行為，而可能是其他行為，實踐中多為敲 詐勒索。至于立性，一旦z后行為構成敲詐勒索罪，則一-般按照吸收犯理論，以敲詐勒索罪立罪處罰；如 果z后的行為不構成犯罪，則可以搶劫罪（未遂）定罪處罰。可以看到，在審判過程中，除適用了刑法規定外，還引用了刑法犯罪構成理論和搶劫罪的“兩個當場” 理論、主客觀相統一原則，又釆用了邏輯推理的方式對搶劫罪主、客觀方而構成要件進行解釋、推斷，然 后，根據解釋、推斷的結論，對案件事實進行分析、評判。

21、因此，筆者認為，刑事審判中，由于刑法規立 過于籠統、概括，僅僅適用刑法是遠遠不夠的，還必須依靠法理的有關知識，更需要法官必要的合理解釋, 當然，在罪刑法立原則的限制下，出于對慎用刑事審判權的考慮，法官的解釋并不是“造法”，而是建立 在法律規定的基礎上，沒有脫離法律規定的原意和法理的基本要求的自由裁量。在此原則下，至于解釋的 方式方法，可以靈活掌握。四、對于模糊不清的法律規定的解釋，多數人會從立法目的、精神或者立法者本意角度去考慮，“凡 議法者，當先原立法之意，然后可以斷獄。”也有不少人會從現實需要的角度考慮，“而對在 思想、風俗習慣、法制、社會與經濟情況各方面所發生的一切變化，正義與理智迫使我

22、們慷慨地、合乎人 情地使法律條文適應現代生活的現實與要求。”刑事審判實踐中，也存在頗多爭議。例如，2003年11月13 h,最高人民法院向全國法院卬發了全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會 議紀要（下稱紀要），通知供參照執行。其小，紀要針對共同貪污犯罪中“個人貪污數額”的認處，提出“刑法第三百八i三條第一款規定的個人貪污數額，在共同貪污犯罪案件中應理解為個人所參與或者組 織、指揮共同貪污的數額，不能只按照個人實際分得的贓款數額來認立。對共同貪污犯罪中的從犯，應當 按照其所參與的共同貪污數額確尬量刑幅度，并依照刑法第二十七條第二款的規怎，從輕、減輕處罰或者免除處罰。”對此，有人認為，刑法規定“個人

23、貪污數額”與“貪污數額”是冇區別的，其立法本意應該 是指個人實際所得，而非共同貪污數額，否則，規定“個人”兩字就沒有意義。因此 紀要提出的觀點有 誤。也有人認為，由于按照參與的共同貪污數額確立量刑幅度在實踐中可能造成不公平，如10人共同貪 污10萬元，每人實際所得1萬元，對10人均按貪污10萬元處理，似乎不妥。因此，刑法該規定應理解 為，按照共同貪污數額立罪，按照個人實際所得數額量刑。筆者以為，1979年刑法并沒有規立了 “個人貪污數額”，但1988年全國人大常委會対1979年刑法規 處進行修正，出臺了關于懲治貪污賄賂罪的補充規立，其中，第二條第二款不僅規尬了 “個人貪污數 額”，而口規立共同

24、貪污犯罪中，主犯應對共同貪污數額承擔刑事責任，從犯僅對個人所得數額承擔刑事 責任。1997年修訂刑法后，廢1上了該補充規迄 但保留了該補充規立中關于“個人貪污數額”的提法。從 刑法關于貪污罪的立法歷程來看，刑法廢止了補充規趙，又沒有吸收補充規尬中關于共同貪污罪主、從犯 分別處理的規處，其立法意圖顯然是對這種法律適用也一同予以了廢除，況口，該規迢也明顯不符合刑法 關于共同犯罪的規定和法理。至于為何保留“個人”的提法，更大的可能是立法者的疏忽。最高人民法院 針對因刑法規沱模糊不淸而引起的法律適用混亂的現實，及吋地利用紀要的形式，根據刑法規立和法理， 恰當地對刑法規處的不確定性進行彌補性的解釋，必要而恰到好處：即彌補了法律規定的不足，又解決了 司法實踐的困惑。對于有人提出的按照參與的共同貪污數額確立量刑幅度，現實屮可能造成的不公平，紀 要已經作了解釋，即對共同貪污犯罪屮行為次要，起輔助或幫助作用的從犯，依法應從輕、減輕處罰