1、關于假冒他人專利若干問題的法律思考現行專利法第五十八條規定：“假冒他人專利的，除依法承擔民 事責任外，由管理專利工作的部門責令改正并予公告， 沒收違法所得， 可以并處違法所得三倍以下的罰款， 沒有違法所得的，可以處五萬元 以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。依據該條規定，假 冒他人專利行為的法律責任，既包括民事責任，又包括行政責任和刑 事責任，從而構筑了懲處假冒他人專利行為的全方位法律責任體系。 這是專利法唯一一條與刑事責任相聯系的條文，因此，認真研究、理 解假冒他人專利的內涵，研究假冒他人專利與冒充專利行為的異同， 研究假冒他人專利與專利侵權的相互關系， 明確地界定假冒他人專利 的具

2、體范圍，是正確適用法律的前提和關鍵。遺憾的是，有關假冒他 人專利的理論研究文章特別是涉及刑事責任的研究尚不多見，理論研究的匱乏導致司法實踐上的模糊甚至錯誤。 例如號稱我國首例適用假 冒專利罪罪名的周小波假冒專利案， 經過二審終審，仍然以假冒專利 罪定罪量刑；依筆者之見，該案本身就是適用法律錯誤。既然認為被 告人”未經專利權人許可，為生產經營目的非法制造、銷售侵犯他人 專利權的樂凱口杯”，又如何得出“構成假冒專利罪”的結論？明確 地指出實施的是典型的專利侵權行為， 只能適用民事責任，卻要適用 刑法追究刑事責任。可見，理論上失之毫厘，實踐中就可能會差之千 里。本文試圖對上述有關問題進行較全面的探討

3、。一、關于假冒專利的構成要件我國刑法第二百一十六條規定：“假冒他人專利，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”由于上述規定采用空白罪狀形式， 其他有關法律法規也沒有明確的說明界定， 使得學者們對假冒專利的客觀表現行為各抒己見。有學者認為“假冒專利的行為方式多種多樣， 具體表現形式有： 以欺騙手段進行專利登記， 在非專利產品上標明他人的專利標記或者專利號， 仿造他人專利、侵吞他人專利、擅自實施他人專利、故意販運仿造或者變造他人專利的產品、 故意銷售假冒他人專利的產品、 故意銷售或者變造他人專利的產品、偽造、擅自制造他人專利標記、故意銷售偽造或者擅自制造他人專利標記、進口假冒

4、他人專利的產品、冒充專利等行為。”該學者觀點內容如此寬泛，涵蓋了假冒專利標記、專利侵權、冒充專利、專利權屬糾紛等方方面面，甚至提出了“偽造、擅自制造他人專利標記、故意銷售偽造或者擅自制造他人專利標記” 的新提法。還有的學者 認為“假冒專利的行為包括以下幾種形式： （ 1）未經專利權人同意，任何人在其制造、使用或者銷售的產品上，標注、綴附或者在與該產品有關的廣告中冒用專利權人的姓名、 專利名稱、 專利號或者專利權人的其他專利標記的行為； 未經專利權人許可， 為生產經營目的而非法制造、 使用或者銷售其專利產品， 或者使用其專利方法； （ 3）偽造、擅自制造他人專利標記，或者銷售偽造、擅自制造的他人

5、專利標記。”該學者觀點的第（2）項，實際上就是專利侵權行為，屬于民事侵權的范疇，也被納入到假冒專利行為之一了；同樣，該學者也認為“偽造擅自制造他人專利標記，或者銷售偽造、擅自制造的他人 專利標記”行為，也是假冒專利行為。學者們的觀點百花齊放，雖然 有助于活躍法學理論研究的氣氛，但是眾說紛紜也因此會給實踐帶來 混亂，上述周小波假冒專利案就是值得業內人士認真思考的一個案 例。學者們普遍認為專利侵權屬于假冒專利行為的一種形式，即使是依據第二次修改前的專利法，也是不正確的觀點。因為原專利法第六 十三條規定：“假冒他人專利的，依照本法第六十條的規定處理”。 當時的專利法第六十條的規定雖然僅涉及“實施其專

6、利的侵權行為”， 但是不能因此就認為假冒他人專利的行為應該同時也是原專利法意 義下的侵權行為。 運用法理學的原理，我們不難看出，原專利法第 六十三條的規定實際上采用了 “行為模式”加“后果模式”的立法技 術，即前提是如果有人實施了假冒他人專利的行為， 其法律后果并沒 有直接給出，而是按照當時的專利法第六十條的規定來處理。即專利權人或者利害關系人可以通過請求專利管理機關進行處理或者直接 向人民法院起訴而獲得救濟。原專利法第六十條和第六十三條的聯系 在于兩種“行為模式”共用一種“后果模式”。這兩種“行為模式” 是各自平行、互不相關的，只是說假冒專利行為的法律后果仍然是首 先以承擔民事責任為主，情節

7、嚴重的才可以比照刑法追究其刑事責 任。根本就得不出“假冒他人專利的行為應該同時也是原專利法意義 下的侵權行為”的結論。毋庸諱言，由于原專利法及其細則沒有給出假冒他人專利的概 念，導致執法、司法上的無所適從在所難免。值得慶賀的是，第二次修改后的專利法實施細則關于何謂假冒專利增加了第八十四條， 從而填補了法律空白， 該條用窮舉的方式明確規定 “下列行為屬于假冒他人專利的行為： （一）未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人的專利號； （二）未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號， 使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術； （三）未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將

8、合同涉及的技術誤認為是他人的專利技術； （四）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。”這個條文的出臺，一方面結束了學者們的觀點紛爭， 一方面它將假冒專利行為與專利侵權行為， 假冒專利行為與冒充專利行為嚴格區分開來， 使得處理假冒專利行為有了明確的操作標準。 筆者認為， 該條文的四種假冒專利表現形式歸結為一點就是： 凡是未經權利人許可， 故意使用他人已經實際存在的專利號的行為，就構成了假冒專利。北京市高級人民法院在專利侵權判定若干問題的意見（試行）中也持這種觀點，并指出 ：“假冒他人專利行為應當同時具備以下條件：（ 1）必須有假冒行為，即在未經專利權人許可的情況下， 以某種方式表

9、明其產品為他人獲得法律保護的專利產品， 或者以某種方式表明其技術為他人獲得法律保護的專利技術，從而產生誤導公眾的結果； （ 2）被假冒的必須是他人已經取得的、 實際存在的專利； （ 3） 假冒他人專利的行為應為故意行為。借助于刑法學的犯罪構成理論， 我們可以得出假冒專利罪的犯罪構成要件，即：犯罪主體為一般主體；犯罪的主觀方面是明知是他人的實際有效的專利而故意假冒； 犯罪客體是他人的專利標記權和國家的專利管理法律制度，屬于復雜客體；犯罪的客觀方面是實施了專利法實 施細則第八十四條所列舉的四種行為之一或者其組合，并且是情節嚴重的行為。二、關于假冒專利行為與專利侵權行為對于專利侵權行為，通常是從狹義

10、上解釋，根據專利法第五十七 條的規定，其定義是指“未經專利權人許可，實施其專利”的行為， 甚至什么是“實施其專利”，也由專利法第十一條明確地予以規定了。 對照專利法實施細則第八十四條對假冒他人專利行為的定義，可以看出假冒專利行為與狹義的專利侵權行為有不同的含義。同時，專利法第五十八條的規定，假冒他人專利行為不同于該法所稱得侵犯專利權 行為，追究法律責任所適用的條款也不相同，因此，假冒他人專利糾 紛案件與侵犯專利權糾紛案件屬于兩種不同的民事糾紛案件。專利侵權以“實施其專利”為要件，假冒他人專利以“未經權利人許可， 故意使用他人已經實際存在的專利號的行為” 為要件，因此對于專利 權來說，“侵權即假

11、冒”的說法是不成立的。即“侵權不一定假冒" C 但是我們是否就可以說“假冒不一定侵權”呢？結論似乎不能簡單地 給出。這是因為，“假冒他人專利行為所侵害的客體是專利權人的專利標記權，因此，不以是否實施了他人的專利技術為要件。即被控 侵權物（產品或方法）不一定實施了他人的專利技術，假冒他人的產 品可與專利產品不相同，其方法可與專利方法不相同。”也就是說假冒他人專利行為與是否實施了他人的專利技術無關。進一步往下分析，可以看出，這段話還意味著兩種情形都認為是假冒他人專利行為，還實施了他人的專利技術， 即假冒他人專利的行為與專利侵權行為出現了結合； 二是單純的假冒他人專利， 并沒有實施其專利的

12、行為。 這兩種情況的共同點是都構成了假冒他人專利行為，關于前者，本文將在后面詳細討論，單就后者，是否可以得出“假冒不一定侵權”的結論呢？筆者認為，仍然不能這樣認為。理由很簡單， 專利法第五十八條為假冒他人專利行為設定了三種法律責任形式，即民事責任、行政責任和刑事責任，并且采用“假冒他人專利的，除依法承擔民事責任之外”的表述方式，意味著構成假冒他人專利的行為人承擔民事責任是首當其沖的， 只不過這里的民事責任是廣義的， 即包括狹義的專利侵權的民事責任， 也包括侵犯專利法第十五條規定的標記權的民事責任， 權利人有權根據專利法第十五條的規定， 要求假冒其專利權的侵權人承擔相應的民事責任。 由此，筆者斷

13、言：“假冒不一定侵權”的結論不成立，因為其中的“侵權”的表述不能認為僅僅是狹義的“專利侵權”，如果業內在對“專利侵權”就是指“未經專利權人許可，實施其專利”的定義達成普遍共識的前提下，筆者認為，僅可以得出“假冒不一定專利侵權”的結論。三、 關于假冒他人專利行為的刑事責任以及相關的刑事訴訟程序鑒于假冒他人專利的行為可能涉及到追究刑事責任的問題， 有必要對刑法第 216 條規定的刑事責任以情節嚴重為構成要件進行分析界定。何謂“情節嚴重”，法律法規沒有具體規定；只有北京市高級人民法院間接地對“情節嚴重”給出了一個具體規定。即有下列情形之一的屬于 “情節嚴重” ： （1） 違法所得數額在10萬元以上的

14、； （2）給專利權人造成直接經濟損失數額在 50 萬以上的； （ 3）因假冒他人專利受過行政處罰兩次以上，又實施假冒他人專利行為的；（4）造成惡劣影響的。 分析上述規定，仍存在一些操作層面上的問題。如：違法所得額如何定義？違法所得額的產生僅僅是未經許可而使用了他人的專利號所生產的嗎？如何計算給專利權人造成直接經濟損失數額？是由專利權人來舉證， 還是由其他機構如會計、 審計事務所給出審計報告？對于假冒他人專利受過行政處罰兩次以上，如何理解“他人”的概念，前后兩次的專利權人是否必須為同一個人才構成 “情節嚴重”？造成惡劣影響的尺度如何把握？假冒他人專利的同時又實施其專利算不算情節嚴重？這些問題都缺

15、乏深入細致的研究。 本文囿于篇幅，不便深入討論，僅在此拋磚引玉。更值得深入探討的是： 如果要追究涉嫌假冒他人專利的行為人被追究刑事責任，對于權利人來說，可以直接提起刑事自訴，也可以由有關部門移交公安機關追究行為人的刑事責任， 而對涉嫌假冒他人專利的行為人來說，即使假冒的事實俱在，在訴訟程序上，他可以行使哪些訴訟權利進行抗辯呢？這里我們不妨將專利侵權訴訟程序與假冒專利行為的刑事訴訟程序作一個對照。 在專利侵權訴訟程序中， 一般允許被告人在答辯期內， 向專利復審委員會提出專利無效請求， 以此來中止專利侵權訴訟程序；特別是對于實用新型專利而言， 2000年新修改的專利法設置了實用新型檢索報告制度，

16、盡管有關法律法規沒有規定檢索報告是提起專利侵權訴訟程序的必備文件，但在實踐各級有管轄權的法院或者管理專利工作的機關無一不是將檢索報告作為提起實用新型專利侵權訴訟的立案標準之一， 如果沒有檢索報告或者檢索報告的結論不利于專利權人，則專利權人投訴告狀無門。而在假冒專利行為的刑事程序中， 只要權利人具備專利證書及其相關證據， 涉嫌假冒他人專利的行為人就只有被動挨打， 沒有任何法律規定他可以行使類似于專利侵權訴訟中的反擊手段， 特別是在被刑事拘留期間。 兩種程序相對照， 由于刑事程序關系到涉嫌假冒他人專利的行為人的人身自由，卻沒有明確的類似于專利侵權訴訟中的中止制度，只能根據寄希望于法官的自由裁量權，

17、顯然是不合理的。如上所述， 假冒他人專利的行為， 實際上是侵犯了權利人的專利標記權， 特別是涉及實用新型或外觀設計專利權時， 由于這兩種專利沒有經過實質審查， 這種權利狀態本身就不穩定。 基于一個法律狀態不穩定的專利權， 而對涉嫌假冒他人專利的行為人進行刑事審查， 則失去了該刑事程序存在的前提。法諺云： “舉輕明重”，如果說在專利侵權民事訴訟中都需要設置一套繁瑣的程序來保證司法公正， 保護當事人的訴訟合法權益， 甚至有關專利的民事訴訟的都必須由最高人民法院指定的中級人民法院來管轄， 而在一個可能導致剝奪人身自由的專利刑事訴訟中， 卻不需要這樣的程序制度設計， 任何一個普通的基層人民法院都能行使

18、管轄權， 這無疑是沖擊了專利制度的特殊民事管轄，由于在有關專利的刑事訴訟案件，大多數案件案情復雜，涉及的地域廣泛， 而且往往會民事訴訟與刑事訴訟交織在一起， 理應提高專利刑事訴訟的管轄級別， 鑒于專利民事侵權訴訟的管轄必須是由特定的中級法院管轄， 根據我國 刑事訴訟法 第 77 條和第 78 條規定， 在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。 附帶民事訴訟應當同刑事案件 一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延， 才可以在刑事案 件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。所以筆者認為， 兩種程序的交織，必然要求專利刑事管轄也要滿足民事管轄的規定， 絕不能像周小波案中那樣一意孤行，這樣的管轄制

19、度上的宏觀考量應 該業內人士的重視與思考，這也正是需要立法機關和司法部門認真考 慮的地方。四、假冒專利行為與冒充專利行為的相互轉化假冒專利行為與冒充專利行為的法律責任不同， 如果不注意區分 兩者，就可能造成適用法律錯誤。有學者認為，一般而言，假冒他人 專利行為與冒充專利行為不會出現競合，但可能出現相互轉化。例如， 假冒他人專利行為所涉及的專利被宣告無效后， 該行為就轉化為冒充 專利行為；冒充專利行為所使用的杜撰的專利號， 與以后他人已取得 專利的專利號正巧相同，該行為就轉化為假冒他人專利行為。筆者認為，上述觀點的確有一定的道理。但是，筆者認為，在有些特定的 情形，冒充專利行為不一定轉化為假冒專

20、利行為。正如該學者的分析 那樣，冒充專利行為冒充的是實際上并不存在的專利， 是“無中生有”； 而假冒他人專利行為假冒的是他人已經取得的、 真實存在的專利，是 “以假亂真”。如果行為人之行為所及專利是實際不存在的，則只能 認定為冒充專利行為；但如果所及專利是他人已經取得的專利， 依筆 者之間，還不能馬上就認定為假冒他人專利行為， 應當重點考察行為 人的主觀故意，如果明顯缺乏主觀故意，則只能認定是冒充專利行為 例如，某人為自己的產品如果隨便杜撰一個專利號，并且大肆宣傳,結果恰好與日后取得的一種關于川菜的制作工藝的發明專利號一樣 了，表面上看，似乎構成了假冒專利的行為，但是對照假冒專利行為 的構成要

21、件，行為人顯然缺乏故意，如果行為人知道他所杜撰的專利 號是一個關于川菜的專利，他還會使用這個專利號嗎？由于行為人的 產品與川菜制作毫不相干，因此，筆者認為，此時不存在轉化的問題， 只能用假冒專利行為與冒充專利行為發生了竟合來解釋了。類似的例子還有，如一種高科技的電視機的產品說明書或廣告資料中， 碰巧冒 用了在其后的自行車外觀設計的專利號，也只能認定為冒充專利的行 為，因為行為人只有冒充的故意而不具備假冒的故意。五、關于假冒專利與專利標識假冒專利行為所侵犯的客體之一是他人的專利標記權，因而有部分學者提到專利標識的概念。正如筆者前面所指出的那樣，假冒專利 行為實際上是未經權利人許可，故意使用他人已

22、經實際存在的專利號 的行為，假冒的對象就是專利號，實際上所謂的專利標識就是專利號， 沒有專利號的專利標識行為不構成假冒他人專利，例如，在非專利產品上標注“專利產品，仿造必究”的字樣，或者印刷成標貼貼在商品 上，這是一種專利標識，只要上面沒有涉及到專利號，或者其虛構的 專利號不符合專利號構成規律，都不屬于假冒專利的行為，實際上是 一種冒充專利的行為。學者們之所以有這種不科學的提法， 可能是受 到商標法中關于商標標識的提法的影響。我國商標法第三十 八條中，規定了侵犯注冊商標專用權的四種行為，其中之一就是偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、 擅自制造他人注冊商標標識的行為， 為了規范使用和管

23、理注冊商標標識， 對于有能力承接商標標識的印制單位， 應持有縣級以上工商行政管理機關核發的 指定印刷商標單位證書，并經商標權人的委托才可以印制其商標標識，嚴禁私自印制他人的注冊商標標識。與商標法銜接的刑法第215 條規定了相應的刑事責任。筆者認為，對商標標識的這種強勢保護是由于商標標識本身就是注冊商標的載體， 而所謂專利標識則不具備這個特點，上述的關于商標標識的法律規定不能推廣到假冒專利的構成要件中，不能隨意擴大，否則就可能不適當地擴大追究刑事責任的范圍。盡管本文對有關假冒專利行為與其它相關問題進行了探討， 筆者仍深感還有更多更深入的問題尚未涉及到。 由于我國建立專利制度僅僅十余年的歷史，司法實踐尚不豐富，出現一些爭論實屬正常。值得高興的是， 北京市高級人民法院在這方面做出有益的探索。 該院在總結多年專利判斷經驗、 并廣泛征求專家學者意見的基礎上， 起草了 專利侵權判定若干問題的意見（試行），其框架是在“專利侵權判定若干問題”的標題上，分成六大部分，第四部分題目為“其他侵犯專利權行為的判定” 。 從第八十一條到第八十七條是關于假冒他人專利的規定，這樣系統詳細的規定還不多見，筆者由此有理由認為，假冒他人專利