1、論胎兒民事權利的法律保護 我國法律對胎兒的權益保護沒有明文規定， 隨著越來越多的關于損害胎兒利益的案件進入訴訟， 法官在審判過程中感到無所適從。 在審判實踐中， 有的法院支持了原告要求賠償胎兒利益損失的訴訟請求， 有的法院卻判決原告敗訴。 如何對胎兒的民事權利進行保護已成為審判實踐中不得不面對的現實問題。我國對自然人的民事權利已有了比較完善的法律保護體系（包括對自然人死亡后權利的保護） ，但對自然人的必經階段胎兒的保護僅限于繼承法 中為胎兒保留遺產繼承份額的規定， 本文借鑒國外立法的經驗， 試圖賦予胎兒準民事主體地位以及準民事權利能力， 從而構建一個保護自然人權益 （從胎兒時的先期權益直到死亡

2、后的延續權益）的完整體系。最后，本文還探討了侵犯胎兒民事權利的民事責任。一、賦予胎兒民事權利能力的現實動因：現實與法律的雙重困惑（一）實現胎兒民事權利的現實困惑案情回放： 2006 年 4 月 14 日下午， 在理縣境內國道317 線 214km 處陳某乘坐的由廖某駕駛的微型面包車與梁某駕駛的大型客車相撞， 致陳某受傷后入住某縣人民醫院治療。 陳某經診斷為“先兆流產、胎膜早破” ，其根據醫囑認為保胎的危險性較大，遂決定終止妊娠并產下一暫活女嬰。交警部門認定:梁某負此次事故的主要責任，廖某負次要責任。后交警部門以當事人間就賠償金額分歧較大不能達成協議為由而調解終結。 陳某遂訴諸法院， 請求判令梁

3、某等三被告給付原告醫療費、 誤工費、 住院伙食補助費等費用， 并判令被告支付小孩死亡賠償金、喪葬費，以及精神撫慰金。對嬰兒的死亡賠償金應否支持，在討論中出現了兩種意見：一、胎兒不是獨立的民事主體，對胎兒的損害導致其出生后死亡， 不是對胎兒權利的侵害， 而是對母體權利的侵害， 應賠償母體終止妊娠的損失而非嬰兒的死亡賠償金。 二、 胎兒享有一定的民事權益， 被告的行為與嬰兒的死亡存在間接的因果關系，被告應承擔嬰兒死亡的賠償責任。產生以上分歧的原因是什么呢？我國民法通則第九條規定： “公民從出生到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。 ”依該條規定，在我國，自然人的民事權利能力

4、只能從出生時開始算起， 在出生之前不享有民事權利。 據此，大多數學者認為， 我國現行法律是不承認胎兒的民事權利的，因而就有了上述第一種觀點的產生。而第二種觀點從民事侵權責任構成要件的角度著重分析侵害行為與損害事實之間的因果關系，從而說明被告應承擔民事賠償責任。本案中雙方觀點之爭的實質在于， 胎兒是否是民事權利主體， 胎兒是否享有民事權利能力這就是本文要著重探討的問題。（二）實現胎兒民事權利的法律困惑對胎兒的民事權利能力的認識， 各國的立法主要有三種模式。 第一種學說認為只要胎兒出生后尚生存， 胎兒出生前和已出生的嬰兒一樣具有民事權利能力， 這種觀點被稱為總括保護主義， 也稱概括主義； 第二種學

5、說認為胎兒原則上沒有民事權利能力， 但在若干例外情況下視為有民事權利能力， 被稱為個別保護主義或個別規定主義； 第三種學說則絕對否認胎兒具備民事權利能力，被稱為絕對主義。我國的民法通則采用的是絕對主義，認為胎兒是沒有民事權利能力的。如我國民法通則第九條規定： “公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。 ”我國繼承法第二十八條規定： “遺產分割時， 應保留胎兒的應繼承的份額。 胎兒出生時是死體的， 保留的份額按照法定繼承辦理。有學者認為，依照這一規定，遺產分割時，胎兒的繼承份額應當予以“保留” ，即遺產之權利并非由胎兒即時取得，顯然，我國繼承法雖然規定了胎兒的

6、特留份，但胎兒享有遺產權利卻必須從出生開始，特留份“留而不給” ，故我國現行民法是根本不承認胎兒的民事主體資格的 1 。2、我國法律中關于胎兒民事權利能力的規定與審判實踐之沖突在我國的司法實踐中，出生與否的判斷往往是根據最高人民法院關于貫徹執行< 中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）的規定， “出生的時間以戶籍證明為準；沒有戶籍證明的，以醫院出具的出生證明為準。沒有醫院證明的，參照其他有關證明認定。 ”權利能力始于“出生” ，出生時間以戶籍登記或醫院出生證為準，一方面可能造成法律上的出生與實際出生不一致， 使實際上已經出生但由于某種原因沒有及時進行戶籍登記或取得出生證的小

7、孩在此期間的合法權益得不到法律保護； 另一方面， 若胎兒在出生前、 出生過程中，或者出生后辦理戶籍登記或者出生證明之前， 遭受直接或者間接損害， 也必然因權利能力障礙而不能以權利主體的身份獲得法律保護。 由于我國民法原則上否認胎兒的法律主體地位， 不承認胎兒的民事權利， 也缺乏對侵害胎兒利益的行為進行禁止和制裁的相關條款。 因此， 如何防范胎兒人身利益被非法侵害、 如何對受損害的胎兒利益進行法律救濟以及處理侵害人等重大問題，就成為法律的一大盲區 2 。現實生活中，對胎兒的損害主要是損害胎兒的生命健康，主要有兩種形式：一是直接侵害，這種情況常常出現在醫療領域， 如產前檢查、 產前診斷、 治療以及

8、分娩過程中；二是間接侵害，即侵害孕婦人身權利的同時，作為一種后果，間接侵害了胎兒的人身利益，這種情況比較多見，比如環境污染、對孕婦傷害導致流產等等。正因為如此，司法實踐中，胎兒所遭受的傷害大都視為對孕婦或產婦的人身損害。然而，無論是從理論上看，還是從實踐上看，母親的利益都不能完全囊括胎兒的人身利益。因為胎兒的利益和母親的利益不是同一個概念。胎兒的生命利益、 健康利益等其他人格利益比較特殊， 不但不同于母親的利益， 有時甚至與母親的某些利益發生激烈的沖突（如墮胎問題） ，如果不以胎兒自己的名義進行保護，就可能造成胎兒利益被母親權利所擠兌3 。 事實上，如果以母親的名義請求保護，則保護的周密程度也

9、將大打折扣，根據1990 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的人體輕傷鑒定標準 （試行）第四十二條的規定， “損傷致孕婦流產”只能屬于輕傷，由此可見，對胎兒的保護力度是極其有限的。隨著遺傳工程學的發展， “試管嬰兒”成功率的不斷提高以及不斷的完善，如何保護這些“特殊”嬰兒的利益，已經成為急待解決的問題。當這樣的問題為道德和情感等因素滲入時會變得更為復雜， 使我們的法律無法再回避這樣的問題。因此，要解決胎兒利益保護問題，必須從權利能力制度尋求突破。二、賦予胎兒民事權利能力的理論探源：胎兒具有準生命權（一）賦予胎兒民事權利能力的生物學基礎生命的定義是： 生物體所具有的活動能力， 生

10、命是蛋白質存在的一種形式， 這是對所有生物生命的一種定義。法律學上的生命，并不是泛指一切生物的生命，而僅指自然人的生命。它是人體維持其生存的基本的物質活動能力，是人的最高的人格利益，具有至高的人格價值。生命是人具有民事權利能力的基礎，人之所以具有民事權利能力，就是其具有生命，人若不具有生命， 即不成其為民事權利主體， 也不具有民事權利能力。 一般認為， 生命開始于出生，那么， 胎兒是否有生命呢？這是一個頗有爭論的問題： 肯定說認為， 胎兒以及成功受孕的孕卵、胚胎，在客觀上具有生命的形式，這是不可否認的事實；否定說認為，尚未出生的胎兒的生命還不是成熟的生命形式， 只是先期的生命形式， 而僅屬母體

11、的一部分 4 。 筆者認為，從生物學的角度，胎兒以及成功受孕的孕卵、 胚胎，是具有生命形式的，而且人的生命也開始于這些形式。 對于 “人” 的生命不能機械的認為以 “出生” 為起點， 對還未出生但潛在的、將來的“人” ，不能單純的因為某理論上是采用以出生為界點的技術性手段而拒絕承認其為“人” 。胎兒是嬰兒的生物學前提，胎兒與嬰兒有生物上的必然聯系，只有保護好胎兒的利益才能保護好嬰兒的利益。因此，法律應當尊重科學，尊重客觀事實， 承認胎兒以及成功受孕的孕卵、 胚胎所具有的生命。 同時， 由于胎兒尚在母體中， 其出生后是否為活體不得而知，在承認胎兒生命的同時， 只能在法律上賦予胎兒準生命權不能如自

12、然人般享有完整的生命權。（二）賦予胎兒民事權利能力的醫學基礎民法通則是1986 年頒布實施的，距今已有20 年。這 20 年來，我國的經濟、社會、文化、 科技等各個方面已發生了翻天覆地的變化， 特別是醫學的發展已經使我們了解到越來越多的關于對胎兒損害源的知識。 目前， 醫學所提供的防止或減少對于胎兒的損害的技術手段是相當可觀的。 有時醫學能夠及時地預測出基因或其他損害的風險， 從而使得未來的父母修正潛在的有害行為， 或者采用新的生殖技術以減少風險， 甚至完全避免。 醫學經常能夠在胎兒出生前診斷出他的基因缺陷或藥物問題， 在某些情況下， 它可以介入或放棄一個帶有嚴重缺陷的胎兒，或者提供在子宮中（

13、 inutero ）的治療 5 。由此可見，對胎兒權利的保護已具備了在醫學方面的技術條件，因此，應進一步將胎兒權利引入我國的法律體系。（三）賦予胎兒民事權利能力的法律基礎1、我國民法對胎兒民事權利的保護我國繼承法第二十八條規定： “遺產分割時，應保留胎兒的應繼承的份額。胎兒出生時是死體的， 保留的份額按照法定繼承辦理。 ”筆者認為，我國繼承法中關于對胎兒“特留份”的規定， 事實上賦予了胎兒一種權利， 正是因為胎兒有一定的權利能力， 才會為其保留繼承份額， 只是享有這種權利應以其出生時是活體作為條件。 如果胎兒沒有權利能力， 那又是依據什么為其保留份額？所以， 我國采用的應屬個別保護主義說， 只

14、是胎兒的權利能力過于狹窄僅限于繼承而已。2、各國或地區刑法對胎兒權利的保護基于保護無辜胎兒和人道精神，在當代死刑存置國中，據可查的資料顯示，至少有50 個國家和地區在法律上明確規定禁止對懷孕的婦女適用死刑，其中， 有的規定為 “不判處死刑”有的規定為“不適用死刑” ，有的規定為“不執行死刑” ，有的規定為“免除執行死刑” ；另有 33 個國家和地區規定對懷孕的婦女可延遲至其分娩以后再予執行 6 。我國刑法第四十九條規定： “犯罪的時候不滿18 周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。 ”有學者解釋為， 對審判時懷孕的婦女不適用死刑的出發點， 是為了保護胎兒， 因為懷孕的婦女犯罪，而胎兒是無

15、辜的，不能由于母親有罪而株連胎兒 7 。由此，我們可以得知，現今世界多數國家在刑法上是承認胎兒的權益的， 而且， 為了保護胎兒的生命， 甚至放棄了對其母親的死刑的懲罰。因此，我們認為，無論是從生物學上，還是法律上，胎兒都是有生命的，胎兒的生命利益不容忽視。3、我國民法對自然人死亡后權益的保護我國 民法通則 雖然規定公民的民事權利能力終于死亡， 但法律的功能并不僅僅在一般性調整上，還具有特殊的保護功能，這就是法律的原則性與靈活性相結合。因此，我國最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任的若干問題的解釋第三條規定： “自然人死亡后， 其親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦， 向人民法院起訴請求精神損

16、害賠償的， 人民法院應當依法予以受理，”該解釋第七條又規定：“自然人因侵權行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶向人民法院起訴列其配偶為原告。”另外，我國著作權法第二十條規定："作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。 ” 著作權法實施條例第二十條又規定： “作者死亡后，其著作權中的署名權、修改權、保護作品完整權由作者的繼承人或者受遺贈人保護。 ”即死者仍有著作人格權的權利能力。 只是法律推定作者已授權其繼承人或受遺贈人行使而已 8 。 由此可見，我國現行立法已將自然人死亡后其姓名、 肖像、 名譽、 榮譽等人格利益保護進行了確認和保護， 這樣便把自

17、然人死亡后延續的人格利益給予了比較全面的保護。 但是， 目前的法律尷尬是對胎兒的權益保護未作規定或者說未作較為全面的規定， 因此， 對胎兒的權益也應進行保護。（四）賦予胎兒民事權利能力的法學基礎 近年來，我國學者開始把關注的目光投向“未來人” （包括胎兒）的法律保護問題。關于胎兒人身利益保護的學說主要有“近親屬利益保護說”、 “權利保護說”、 “法益說”以及“人身利益延伸保護說” 等等， 其中， 楊立新教授提出的 “人身權延伸保護理論” 頗受學界的關注。“人身權延伸保護理論” 的基本思想是： 在現代人權觀念的指導下，以維護自然人統一、完整的人身利益為基本目的， 追求創造、 保護社會利益與個人利

18、益的和諧、 統一。 基本要點是：自然人在其誕生前和消滅后， 存在著與人身權利相聯系的先期人身利益 （法益） 和延續的人身利益。 這種先期的人身利益和延續的人身利益與人身權利相互銜接， 構成自然人完整的人身利益。 自然人人身利益的完整性和先期的以及延續的人身利益與人身權利的系統性， 決定了法律對自然人人身權利的保護必須以人身權利的法律保護為中心，向前延伸和向后延伸，保護先期人身利益和延續人身利益。 只有全面保護人身權利和人身利益， 才能夠維護自然人人格的完整性和統一性， 建立社會統一的價值觀， 維護社會利益 9 。 筆者贊同楊立新教授的觀點， “人身權延伸保護理論”為賦予胎兒一定的民事主體資格提

19、供了法學理論支撐。三、實現胎兒民事權利之探索：賦予胎兒準民事權利能力這種規定對胎兒權益的保護極為我國現行法律規定了自然人在出生后始得有民事權利能力， 不利。 那么， 為解決審判實踐中的問題， 我們能否認為胎兒也享有一定的民事權利呢？在討論胎兒的民事權利之前，我們先了解一下國外關于胎兒權益保護的現狀。（一）國外民法關于保護胎兒權利的三種模式胎兒權利的法律保護有比較成熟的立法經驗可以借鑒。 從目前的立法發展趨勢和世界各國的立法情況看， 賦予胎兒一定的民事主體資格， 承認胎兒具有民事權利能力， 已被越來越多的國家認可和接受。綜觀世界各國立法和我國臺灣省的“立法” ，關于胎兒是否具有民事權利能力， 前

20、文已說明有三種立法模式。 一是采取總括保護主義。 胎兒未出生時，為母體身體的一部分，原則上無權利能力，但是法律為保護胎兒將來的利益，采取概括主義，凡胎兒的利益成為問題時，常視為已出生。如我國臺灣省“民法”第七條規定“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為已出生” ， “民事訴訟法”第四十條第二項規定“胎兒關于其可享受之利益，有當事人能力” 。胎兒惟于其利益之范圍內，視為既已出生，故關于損害賠償請求權、 認領請求權、 繼承及受遺贈等， 均視為已出生。 二是采取個別主義保護的原則。胎兒出生時為活體的，在某些事項上視為已經出生。例如法國民法典中規定： “僅需在生前贈與之時已經受孕的胎兒，

21、 即有能力接受生前贈與。 在立遺囑人死亡時已經受孕的胎兒，有按照遺囑接受遺產的能力。但是，僅在嬰兒出生時是生存者，贈與或遺囑始產生效力。 ”日本民法典 規定： “胎兒， 就損害賠償請求權， 視為已出生。” 、 “胎兒就繼承視為已出生。前款規定，不適用于胎兒以死體出生情形。 ”、 “父對胎內子女，亦可認領。于此情形，應經母的承諾” ，分別就損害賠償請求、繼承、受遺贈能力，規定胎兒有權利能力。三是絕對主義，絕對否認胎兒具備民事權利能力10 。（二）國外關于胎兒民事權利三種保護模式的比較分析總括保護主義模式概括保護著胎兒出生前的利益， 只要涉及胎兒的重大利益， 就有權利能力，既擴大了胎兒保護的范圍，

22、 體現了法律的基本價值目標， 而且由于它不直接規定胎兒享有民事權利能力， 因而也不會對傳統的權利能力制度構成強大沖擊。 在個別保護主義模式下， 不承認胎兒在母體中有民事主體資格， 只有胎兒出生時為活體的， 在某些特定事項上視胎兒已出生， 采用列舉的辦法保護其權利。 這種模式的優點是以胎兒享有特定的事項上的權益為限，不包括義務內容， 既有利于對胎兒保護， 又有利于對第三人利益和正常民事秩序的保護， 缺點是由于立法總是會由于種種原因難免有所疏漏， 對胎兒的權利保護不盡周全。 絕對主義模式則完全否認胎兒的民事權利能力，對胎兒的保護最為不利。（三）我國保護胎兒權利的模式設計1、賦予胎兒準民事權利能力民

23、法的基本價值是規定和保護每個自然人（格） ，使民事主體空前廣泛和普及。我國現行立法既然對自然人死亡之后的權益進行了比較全面的保護， 那么， 對于自然人出生前的必要準備階段胎兒， 同樣也應當進行全面的保護。 借鑒國外關于胎兒立法的成功經驗， 為了更有效的保護自然人的權益， 在賦予自然人民事權利能力的同時， 法律同樣也應賦予胎兒民事權利能力， 我們不妨將此民事權利能力稱之為準民事權利能力， 即作為自然人必要準備階段的胎兒享有民事權利以及承擔民事義務的一種資格。 胎兒的準民事權利能力不同于自然人的民事權利能力， 它是為了更好的保護自然人的權利而派生出來的一種先期民事權利能力， 是為了保護自然人的權利

24、而享有的一種必要準備的民事權利能力。 這樣， 就構建了一個保護自然人權益 （從胎兒時的先期權益直到死亡后的延續權益） 的完整體系， 體現了我國憲法中的人權思想。 同時， 也為保護胎兒的利益提供了有力的理論支持， 為解決審判實踐中涉及胎兒的案件提供了法律依據。2、胎兒準民事權利的內容根據目前對自然人民事權利的主流理論， 可以將自然人的民事權利概括為三個方面， 一是享有權利的人可以在法定范圍內直接享有某種利益或實施一定的行為； 二是享有權利的人可以要求負有義務的人實施一定的行為或是不實施一定的行為； 三是享有權利的人在其權利受到侵犯時，有權請求法律予以保護。自然人的民事權利具體包括物權、債權、知識

25、產權、人格權、身份權等等。我們認為，胎兒的準民事權利與自然人的民事權利應有所不同， 由于胎兒尚在母體中，尚未與母體分離， 它不可能具備自然人的全部民事權利； 同時，若賦予其與自然人同等的民事權利將會造成與我國現行法律體系的激烈沖突， 比如， 墮胎不成功， 胎兒出生后有殘疾或者留下后遺癥， 如果支持出生者的損害賠償請求權， 將會與我國現行的計劃生育制度中允許墮胎的立法精神相悖。 還可能發生的情況有， 孕婦被害后到底是死亡一人還是兩人？若賦予胎兒完整的生命權， 將會對我國的刑法制度造成強大的沖擊。 因此， 胎兒的民事權利僅能包括相對于自然人而言的部分財產權和部分人身權。 那么， 胎兒準民事權利的內

26、容應當包括：一為身份權利。首先是親屬法上的身份利益，包括親權利益和親屬權利益，監護權利基于親屬法部分的內容， 也應包括在內。這種身份利益，存在于胎兒受孕之始， 從其成功地懷于母體之中時起，事實上就已存在了該胎兒與其父母及其他親屬之間的身份關系。二是身體權利。胎兒懷于母體，為母體之一部分。但其形體具有先期身體利益，應予保護，當其成活出生， 成為身體權的客體。 三為健康權利。從胎兒成功孕育于母體之時起，即存在先期健康利益， 法律確認這種先期健康利益， 依法予以保護。 四為生命權利。胎兒在客觀上具有生命的形式，這是不可否認的事實， 但是，這種生命形式還不是生命權的客體，而是一種先期的生命利益， 對于

27、這種先期生命利益， 法律予以保護， 稱之為先期生命利益，或者叫做準生命權。五是財產權利，比如享有財產所有權、受贈、繼承遺產等。對胎兒的人身和財產權益進行保護就是對自然人的先期權益的保護。3、胎兒準民事權利的附條件性胎兒是自然人生命形成的必經階段， 從現實意義上講畢竟不是人， 胎兒權利的行使應以其活著出生為前提， 如果其出生時是死體的則不享有任何權利，這是由于： 一、胎兒在未出生前所受到的傷害在大多數情況下依目前醫學的水平還無法準確的判斷其出生后的具體傷害情況， 即無法準確判斷其出生后是生還是死， 也無法準確判斷其出生后的健康狀況， 只有在其出生后，甚至經過一段時間（可能幾十年）才能準確確定所受

28、傷害的程度， 若允許其在未出生前行使賠償請求權， 審判實踐中將難以操作。 二、 賦予胎兒準民事權利能力的目的是為了更好的保護其出生后的權利， 其順利成為自然人后， 對其必經階段胎兒的保護才顯得有意義； 若在胎兒未出生前允許其行使權利， 在其出生后為死體的情況下， 某些權益的取得將失去意義。 比如，胎兒受贈，但出生后為死體，若此時將受贈財產作為胎兒遺產被其繼承人獲得， 則與贈與人將財產贈與胎兒的初衷完全背離。 胎兒繼承財產時也面臨同樣的問題。 因此， 只有在胎兒順利成為嬰兒后， 才能行使準民事權利能力， 出生后是活體應成為胎兒享有準民事權利能力的必備條件。 那么， 若因第三人行為致使胎兒母親流產

29、、 胎兒出生后是死體的， 胎兒被視為孕婦身體的一部分， 第三人之行為只構成對孕婦身體的侵害， 而不構成對胎兒權利的侵害，孕婦可提起侵權之訴主張賠償。4、胎兒準民事權利的行使（ 1 ）胎兒損害賠償請求權的行使當前， 在法律對胎兒保護做出明確規定之前， 將胎兒利益納入司法保護， 加強對胎兒利益的司法保護和權利救濟，不失為一種理性而務實的選擇 11 。侵害胎兒利益，造成損害的應承擔侵權責任。 由于胎兒沒有民事行為能力， 其損害賠償請求權可依監護制度由其監護人行使；若監護人成為胎兒的侵權人時， 則政府或有關組織（比如居委會或村委會）可提起公益訴訟來保護胎兒的權利。 至于侵權責任的構成要件， 則視歸責原則而定。 如果屬于一般侵權行為，則實行過錯責任原則，其構成要件為侵害行為、損害后果、因果關系、過錯；如果屬于特殊侵權行為，如環境污染、 缺陷產品致人損害等，則實行無過錯責任原則，其構成要件為侵害行為、損害后果