1、計算違約金清單孟軍在商事審判實務(wù)中，因買賣合同、建工合同、擔保合同等產(chǎn)生的逾期付款的情形很多，關(guān)于逾期付款違約金的計算問題存在著爭議，各級法院并無統(tǒng)一的裁判尺度，在實踐中出現(xiàn)了不同的判決方式，造成了一定的混亂。筆者試對這一問題進行粗淺探討。一、逾期付款違約金的幾種處理方式。逾期付款違約金根據(jù)是否有約定，分為不同的處理方式。（一）、雙方對逾期付款違約金有約定：根據(jù)合同自治原則，雙方當事人在合同中約定了違約金的計算方式，該約定不違反法律規(guī)定的，一般從其約定。但是若該約定過高或過低，應(yīng)如何處理，也存在著不同意見。1、第一種意見認為，只有當事人提出，法院才能對違約金進行調(diào)整，依據(jù)是合同法第一百一十四條

2、第二款：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。”、合同法解釋二第二十七條：“當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。”及第二十九條第一款：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。”但在審判實踐中，當事人的損失一般不易確定，依據(jù)該解釋進行裁判也容易形成不同的標準，是

3、否調(diào)整及如何調(diào)整存在不同處理方式。例如張某向購買李某鋼材，欠李某貨款50萬元，假設(shè)雙方約定若逾期還款則違約金的計算方式為每日按欠款總額的千分之二支付違約金，或者每日按欠款總額的千分之一或者是每日按照中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍支付違約金，那么該違約金是否過高？若張某在庭審中提出該違約金過高，要求降低，法院應(yīng)該如何處理？就一般案件而言，逾期付款的損失主要是利息損失，有的法官主張若雙方約定的違約金不超過中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍一般不認為是過高，不予調(diào)整，超過中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍的，調(diào)整為中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍，其依據(jù)是1991年7月2日最高人民法院審判委員

4、會第502次會議討論通過，最高人民法院以法（民）發(fā)199121號通知于1991年8月13日下發(fā)的最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見第六條：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”；有的法官主張逾期付款的損失僅是利息損失，應(yīng)調(diào)整為按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算違約金；有的法官認為應(yīng)根據(jù)合同法解釋二第二十九條第二款：“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。”調(diào)整為按照

5、中國人民銀行同期同類貸款利率的130%計算違約金；有的法官主張應(yīng)該依據(jù)最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當按照何種標準計算問題的批復（法釋19998號）及其修改批復（法釋200034號），以及中國人民銀行關(guān)于降低存、貸款利率的通知（1999年6月10日）第六條的規(guī)定，調(diào)整為日利率萬分之二點一。2、第二種意見認為法院即便當事人沒有提出或者缺席審理的，若當事人一方利用優(yōu)勢地位、格式合同，約定的違約金明顯過高，法院也可以對違約金進行主動調(diào)整。（二）當事人對逾期付款違約金沒有約定的，當事人沒有主張的不予支持；若當事人主張的，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算違約金。二、幾種處理方式存在的問題。1、關(guān)于

6、適用最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見第六條，按照中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍對違約金過高的進行調(diào)整，該意見明確是關(guān)于審理借貸案件的指導意見，在商事審判中是否可以參照適用存在爭議。2、關(guān)于按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算違約金，該方式也是參照民間借貸的有關(guān)規(guī)定，在商事審判中適用也沒有明確的法律依據(jù)。3、關(guān)于按照中國人民銀行同期同類貸款利率的130%計算違約金，雖然合同法解釋二第二十九條第二款規(guī)定：當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”，但認定原告的利息損失就是中國人民銀行同期同類貸款利率，理由如上

7、述似乎并不充分。4、關(guān)于調(diào)整為日利率萬分之二點一。依據(jù)最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當按照何種標準計算問題的批復（法釋19998號）及其修改批復（法釋200034號），以及中國人民銀行關(guān)于降低存、貸款利率的通知（1999年6月10日）第六條的規(guī)定，自1999年6月10日起，金融機構(gòu)逾期貸款利率降為日利率萬分之二點一（折年率為7.56）。因此，此階段審理案件涉及逾期付款違約金的，其計算標準均為日利率萬分之二點一。但2004年1月1日以后的逾期貸款利率作了修改。2003年12月10日，中國人民銀行發(fā)出中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知（銀發(fā)2003251號），其中第三條將逾期貸款利率（

8、罰息利率）由現(xiàn)行的日利率萬分之二點一修改為：“在借款合同載明的貸款利率水平上加收3050”。該通知自2004年1月1日起施行。2004年1月1日以后的逾期付款違約金標準尚不能確定，因萬分之二點一的逾期貸款標準已被明令廢止并由其它標準取代，故再援用萬分之二點一的標準裁判案件，于法無據(jù)，萬分之二點一的標準在名義上已喪失法律效力。5、現(xiàn)行的逾期貸款利率不具有可操作性。銀發(fā)2003251號文件改變了過去直接確定逾期貸款利率（罰息利率）的方式，而是援引“借款合同載明的貸款利率水平”。這樣，當非借款合同的當事人沒有約定逾期付款違約金標準時，則無法按照法釋19998號、法釋200034號和銀發(fā)2003251

9、號文件來最終確定逾期付款違約金計算標準。自2004年1月1日至今，未出臺新的司法解釋來解決此問題。6、法院主動對違約金進行調(diào)整沒有法律依據(jù)。合同法第一百一十四條第二款：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。”及合同法解釋二第二十七條：“當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。”在審判實踐中，若當事人一方?jīng)]有提出，法院主動對違約金進行調(diào)整并不符合法律規(guī)定，但若違約金約定明顯過高，法院按該約定判決又有失公平，如

10、何處理，法院處在兩難境地。三、對逾期付款違約金處理的幾點看法。建議最高院盡快出臺相關(guān)司法解釋，以便統(tǒng)一裁判尺度，使逾期付款違約金具有可操作性。在相關(guān)司法解釋未出臺之前，省高院和中院最好能就該問題制定統(tǒng)一裁判標準，出臺指導意見，防止各級法院出現(xiàn)裁判標準不同的判決。在司法實踐中，可能判決的幾種逾期付款違約金計算標準:1、可以參照中國人民銀行同期同類貸款基準利率，支持自逾期還款之日或起訴之日起的利息損失。2011年12月6日，最高人民法院發(fā)出關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知，要求各級人民法院積極踐行能動司法理念，充分發(fā)揮審判職能作用，妥善化解民間借貸糾紛，促進經(jīng)濟發(fā)展，

11、維護社會穩(wěn)定。該通知要求各級人民法院依法保護合法的借貸利息，明確“出借人依照合同約定請求支付借款利息的，人民法院應(yīng)當依據(jù)合同法和最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見第6條、第7條的規(guī)定處理。當事人僅約定借期內(nèi)利率，未約定逾期利率，出借人以借期內(nèi)的利率主張逾期還款利息的，依法予以支持。當事人既未約定借期內(nèi)利率，也未約定逾期利率的，出借人參照中國人民銀行同期同類貸款基準利率，主張自逾期還款之日起的利息損失的，依法予以支持。”對逾期付款的違約金，雙方?jīng)]有約定的，當事人一方主張利息損失的，可以參照民間借貸的相關(guān)司法解釋處理。2、仍按每日萬分之二點一的計算標準。法釋19998號和法釋20003

12、4號司法解釋在規(guī)定逾期付款違約金計算標準時，使用的措詞均為“可以”，而非“必須”。因此，承辦案件的法官既可以按照司法解釋的規(guī)定調(diào)整逾期付款違約金標準，也可以選擇不這樣做。既然現(xiàn)標準不具有可操作性，那么一切照舊就成為許多法官的合理選擇。3、變通適用現(xiàn)行逾期貸款利率。在非借款合同中，若當事人沒有約定逾期付款違約金標準，則可以人民銀行公布的貸款基準利率加收3050作為逾期付款違約金的計算標準。具體而言，截止起訴之日，違約一年二年的，按照一年期貸款的基準利率加收3050；違約二年三年的，按照二年期貸款的基準利率加收3050；違約超過最長貸款年限的（目前為5年），按最長貸款年限（即5年期貸款）的基準利率

13、加收3050。4、依據(jù)合同法解釋二第二十九條第二款，按照中國人民銀行同期同類貸款利率的130%計算違約金。5、對當事人約定違約金過高的，一方當事人主張約定違約金過高，要求調(diào)整的，參照最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見第六條：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”及中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知（銀發(fā)200230號）：“民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構(gòu)同期、同檔次貸款利率（

14、不含浮動）的倍。超過上述標準的，應(yīng)界定為高利借貸行為。”以中國人民銀行公布的金融機構(gòu)同期、同檔次貸款利率四倍為標準進行裁判。6、約定的違約金明顯過高，但是另一方當事人并未提出調(diào)整，按約定判決有失公平的，可以變通適用，對當事人進行釋明后對違約金進行調(diào)整。在2011年的全省法院商事審判工作會議上安徽省高級人民法院副院長汪利民指出：“在違約金的問題上，既注意當事人的合意，又防止當事人以意思自治為原則為由而完全放任其約定過高的違約金，以此來謀求暴利。”在筆者處理的一起擔保案件中，原告利用優(yōu)勢地位，在格式合同中約定若債務(wù)人逾期付款的，連帶擔保人還須每日按借款總額的千分之三支付違約金。該約定明顯過高，而當事人因?qū)Ψ扇狈α私舛鴽]有提出對違約金進行調(diào)整。法院若按該約定判決，