1、商標使用許可應遵循適度原則一、南京路上的名牌同門大血拼作為中華第一名街 一一上海南京東路，云集了全國乃至全世界的諸多知名品牌的專賣店，為了能夠吸引來往的，這 些品牌專賣店使出各種招數，展開異常激烈的競爭。而近一段時間，在南京路上不僅有不同品牌專賣店之間的激烈 競爭，還出現了同一品牌的各個專賣店之間的價格大血拼。留心的行人會發現，僅從南京東路外灘到河南中路這一 段僅幾分鐘的路程，就至少能看到七、八家華倫天奴品牌專賣店，這些華倫天奴專賣店距離都很近，有的在街道兩 側對開，有的甚至相鄰而開，而出售的都是貼有華倫天奴的相同商品，這使得顧客可以非常方便的從這家華倫天奴 專賣店游走到另一家華倫天奴專賣店，

2、可以真正的實現貨比三家。短短一條路上冒出那么多家華倫天奴專賣店，使 得這些華倫天努 們”為了生存，競相展開了你死我活的價格大戰。現在這些店里，顧客花很少的錢就可以買到以前 要幾倍的錢才能買得到的名牌華倫天努制品。這種價格戰的確吸引了諸多希望花低價穿名牌的消費者，使得各個華 倫天努目前尚可以維繼，但從長遠的看，這些華倫天奴們終將面臨著生死抉擇的考驗，因為一方面，還有更多的華 倫大奴專賣店在陸續開張，搶食華倫天奴的名牌大餐；而另一方面，也是更為嚴重的是，激烈的價格競爭正使得華 倫天奴逐漸失去其品牌以往的影響力，淪為庸俗商品，失去大量的追捧者。至U U那時眾多華倫天奴專賣店中的相當一 部分將無法生存

3、，關門大吉。在南京路上類似華倫天奴們的自相殘殺的情況還出現在其他許多知名品牌下的各個專賣店之間，如 啄木鳥”老爺車”等。而除了上海南京路，在全國許多城市也都能發現這種名牌內斗的情形，其最終結果將是多方受損。筆者認 為，這一問題從根本上看是由于商標使用許可授權泛濫造成的，解決這一問題的重要途徑就是要遵循商標使用許可 適度的原則。二、商標使用許可-讓品牌變成錢1 1、商標使用許可的內涵。商標是不同商品或服務的區別標志，盡管商標只是一些文字、圖案或色彩的組合，但卻 有十分重要的意義。對于消費者而言，商標是代表了不同質量、不同品格商品的標志，是消費者在琳瑯滿目的商品 貨架上迅速做出判斷與選擇的重要依據

4、。因此，對于商家而言，為了在激烈的市場競爭中得以生存、發展，除了要不斷提高商品、服務的質量降低生產成本外，還需要努力創立、塑造反映其商品、服務的優勢的品牌。一項知名名 牌的產生往往要經歷大量的投入及漫長的市場認同過程。成為一項名牌則意味著穩定而廣闊的市場份額。但名牌的 價值不止于此，知名品牌的合法所有人還可將品牌商標轉讓給他人獲得轉讓報酬。商標轉讓有兩種：一種是商標上 的所有權利連同商標一并轉讓，稱之為商標使用權轉讓，另一種是商標使用許可，即商標權人通過許可合同，授權 他人使用該商標，但轉讓人仍為商標的合法持有者。商標使用許可分為獨占使用許可與非獨占使用許可。獨占使用 許可是許可被許可方在合同

5、規定的地區銷售帶有第6161條對于兩者也要求各成員國給予相同的保護：全體成員均應提供刑事程序及刑事懲罰，至少對于有意以商業規模假冒商標（筆者注：當然包括注冊服務商標）或版權盜版的情況是如此。我國第4 4條第3 3款也明文規定：本法有關商品商標的規定，適用于服務商標。而我國第213213條規定的“的罪狀表述為 在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”，按罪刑法定原則，假冒注冊商標罪的犯罪對象并不包括注冊的服務商標。因為假冒注冊服務商標的行為特征應該是在同一種服務上使用與其注冊商標相同的商標”。也有學者認為，正是由于商標法第4 4條第3 3款規定了 本法有關商品商標的規定，適用于服務商標”，所以

6、，商標法第5959條第1 1項的關于假冒注冊商標刑事法則的規定雖只是表述為朱經注冊商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”，但這一規定同樣適用于服務商標。筆者以為這一推論并不成立。商標法第5959條的規定只是一個提示性規定，并沒有設置假冒注冊商標的犯罪構成，沒有規定怎樣的假冒注冊商標的行為構成犯罪，在同一種商品（或服務）上使用同一種商標的行為是否構成犯罪，其最終依據還是刑法的相關規定即刑法第213213條，而不能直接依據商標法來認定。未能將與商品商標法律地位相同的服務商標納入刑法的保護是商標權保護的一個不足之處，為了適應入世后必將日趨增多的國際服務貿易與國內第三產業的蓬勃發展

7、態勢，我們應將對服務商標的保護在刑法中予以明確。二、完善假冒注冊商標的行為方式一般的假冒注冊商標的行為方式，根據商標法第5252條第一款的規定，包括了以下四種：（1 1）在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標。（2 2）在同一種商品上使用與他人注冊商標近似的商標。（3 3）在類似商品上使用與他人注冊商標相同的商標。（4 4）在類似商品上使用與他人注冊商標近似的商標。對于以上四種行為均可以作為侵犯他人注冊商標專用權的行為而予以相應的民事或行政制裁。而刑法卻只將情節嚴重的在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標”的行為認定為犯罪，其他三種同屬于侵犯他人商標專用權的行為卻無論銷售數額多大，情節

8、多嚴重，一律不能作為犯罪來處理，其合理性值得懷疑。(1)(1) 從行為性質和社會危害性上來看，后三種行為方式與第一種并無實質性差別。商標的功能在于向公眾傳達產品的來源，進而在產品與公眾之間架起一座溝通的橋梁，消費者通過商標識別辨認他熟悉的商品，生產者則通過商標建立信譽持續經營。商標注冊人取得商標專用權之后，就可以在核定使用的商品( (服務) )上獨占的使用自己的注冊商標，而且也只 以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”。但對商標專用權的保護范圍卻遠遠不止于此，注冊商標專用權人不僅有權禁止他人擅自在相同的商品上使用與其注冊商標相同的商標，而且 還有權禁止他人在相同的商品上使用與其注冊商標相近似的

9、商標，甚至有權禁止他人在與其核定使用的商品相類似的商品上使用與其注冊商標相同或相近似的商標，以避免引起混淆，侵犯他人商標專用權和消費者利益。第一種行 為可以誤導消費者，損害商標權人的商品聲譽，后三種行為同樣可以以假亂真，侵犯他人的商標專用權，擾亂國家 正常的商標管理，危害商品經濟的持續健康發展。正因為如此，商標法第5252條第1 1款明確將上述四種情形認定為民事侵權，但刑法卻只將在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”這種情形規定為犯罪，其范圍比一般的民事侵權大大的縮小了，極不利于對此類行為的有效遏制。應該說一般的違法與犯罪之間并無絕對的界限，既然第一種行為在情節嚴重的情況下可以上升為犯罪，

10、其他三種假 冒注冊商標侵權在其社會危害性達到一定程度的時候，也應該可以作為犯罪來處理，這樣才有利于對商標專用權的 全面保護。(2)(2) 對后三種行為方式予以刑事打擊是TRIPSTRIPS協議對各成員方的最低要求，也與其他國家的立法相一致。TRIPSTRIPS協議作為 WTOWTO的三大支柱之一，對的效力、范圍、標準、基本原則和保護方式等提出了新的要求，并首次要求各成員方對知識產權保護提供刑事程序和刑事懲罰。TRIPSTRIPS協議第6161條規定： 全體成員均應提供刑事程序及刑事懲罰，至少對于有意以商業規模假冒商標或對版權盜版的情況是如此”，即各成員方應至少對行為人故意以買賣方式使附著假冒商

11、標的商品流通達到一定數量級范圍的假冒商標行為予以刑事制裁。我國刑法雖然對達到一定商業規模”主要標準是銷售金額的大小) )的在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”的行為予以刑事懲罰。但卻將其他三種達到一定 商業規模”的同樣有 造成混淆的可能”的假冒注冊商標的行為絕 對的排除在刑事懲罰的范圍之外，這不利于我國全面履行TRIPSTRIPS協議和融入全球經濟一體化的進程之中。而且，從國際知識產權保護的發展趨勢來看，一個顯著的特點是越來越注重用刑法予以保護”世界上已有許多國家，尤其是知識產權保護制度起步較早的國家，包括英國、美國、日本、泰國、法國、德國、我國的臺灣和香港地 區等都將上述行為規定為犯罪

12、。以富有代表性的法國知識產權法為例，該法第716-9-1716-9-1條規定：凡有下列情事者，處兩年監禁及100100萬法郎：侵犯商標注冊賦予的權利及由此派生的禁令復制、仿制、使用貼附、消除及變動商標、 或集體的。該規定明顯已將上述行為方式用刑法加以規制。隨著我國改革開放程度的加大和對外經濟往來的增多，刑法對假冒注冊商標行為的打擊不力必將影響中國與其他國家之間的貿易往來和中國的國際聲譽。因此立足于本國的商標犯罪的具體情況，借鑒其他發達國家對的成功經驗， 對完善我國商標保護制度，促進與合作具有十分重要的意義。(3)(3)我國目前商標侵權的現狀要求我們擴大假冒注冊商標罪的行為方式。假冒已成為202

13、0世紀的 世紀病”假冒的行業由一般的日用品已經發展到工業用品，甚至藥品、民用航空器等與消費者生命安全密切相關的領域，規模也從手工作坊發展到工廠的機械化生產，如不能有效遏制住這一勢頭，正常的 生產秩序將會受到極大的影響。而我國則更是如此，由于商標權利意識的淡薄，以及激烈的市場競爭和強大的利益 驅動，商標管理的漏洞與對商標侵權、犯罪的打擊不力等原因，假冒商標的行為在我國屢見不鮮，據不完全統計， 每年通過工商行政部門查處的商標案件高達1010萬件。與商標案件泛濫形成鮮明對比的是，我們對商標侵權的刑事制裁卻少得驚人，我們目前對商標權的保護主要還是停留在行政和民事司法的層面。據報載，某年深圳查獲的假冒

14、案件20002000多件，但只有1 1件被追究刑事責任。人們總感到嚴重侵權的多，真正坐牢的少 ”長期以來，認為侵犯他人商標權的假冒行為僅僅是一種民事侵權的觀念在中國的老百姓當中根深蒂固，大多數國人并未認識到情節嚴重的假冒他人商標的行為是一種經濟犯罪行為。畢竟我國的商標概念從提出到加強保護僅僅是近十幾年的事，這就更 需要在刑法中對此類假冒行為嚴厲打擊，這樣才有助于國人正確認識商標侵權對市場經濟的嚴重危害性，有助于減 少此類行為。而且，從法經濟學的角度來看，將上述行為犯罪化必將加大此類行為的法律成本，這對于遏制此類由 理性的市場主體經過利弊權衡的違法行為具有顯著的效果。三、應將反向假冒的行為犯罪化

15、所謂的反向假冒是指：未經商標注冊人許可，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為。反向假冒的行為表現形式雖然與傳統的假冒行為不同，但在行為性質上并無實質差別，是同樣損害了他人的商標專用權，影響了商標功能的正常發揮，欺騙了消費者，造成商品流通秩序的混亂。筆者以為對于情節嚴重的反向假冒行為完全可以運用刑事手段予以制裁，其理由如下：(1)(1)從行為性質來看，反向假冒行為是一種侵犯商標專用權的行為。商標的價值在于商標具有識別商品、保證商品質量以及廣告宣傳、促銷等作用，而商標之所以能正常的發揮這些功能，是因為商標在企業的商品與消費者之間建立了一個信息傳遞的渠道，因此商標功能的發揮必須以商標與

16、商品的完全結合為前提。而商標專用權賦予了注冊商標所有人依法在其商品上使用其注冊商標，并禁止他人假冒、撤換，其目的就在于保障商標與商品的結合。而無論是在相同或類似商品上使用與注冊商標相同或近似的商標的行為，還是將他人商標取下而換上自己的商標的行為，都切斷了源商品與源商標的聯系，切斷了生產者與消費者之間的橋梁，妨礙了商標功能的正常發揮，侵犯了他人的商標專用權。反向假冒行為的現實危害性。我國反向假冒行為出現得比較晚，在19931993年商標法) )修改之前，尚未引起人們足夠重視。 因此，我國19931993年的商標法對此種行為未做規定，其他相關法律如通則、消費者權益保護法) )、產品質量法等也未將此

17、行為納入調整范圍。在這種背景下，19971997年新刑法在規定 假冒注冊商標罪”時不可能將反向假冒的行為納入刑法的調整體 系之中。但近幾年，隨著商品經濟的日益發達，商標的價值逐漸為人們所認識，假借他人商品為自己創品牌的企業 越來越多。這種商標反向假冒行為有逐步增加的趨勢。而且，我國現在的反向假冒案件，許多都是國外大公司反向假冒我國的質優價廉的商品。這對于我國起步較晚的民族企業實施的名牌戰略”將是極端不利的。隨著我國企業的技術水平日益提高，產品在國際市場上已經有了很強的市場競爭力，但我國企業在國際上的卻屈指可數，這對我國參與國際競爭非常不利。如果不打擊這類行為，許多國外的大公司盡可以買進我們價廉

18、物美的商品，再將它們換上自己的商標，去創他們的牌子，開拓他們的市場，而我們始終只能為他人做嫁衣裳，無法在國際市場上站穩腳跟。正因為如此，20012001年1010月通過的商標法的修正案明確的將反向假冒的行為認定為是侵犯他人商標專用權的行為，這是為應對日益增多的反向假冒行為所做出的一個及時、必要的調整。刑法如果未能相應的將這一可能嚴重侵犯他 人商標專用權的行為作為犯罪來懲處，就無法實現其作為利益保護的最后一道防線的價值，我國對商標權的保護體 系就不完整。(3)(3)嚴厲打擊反向假冒的行為，也是世界上許多國家的通行做法。發達國家立法及司法實踐早巳將反向假冒行為作為商標侵權來處理。例如，意大利19921992年商標法第1111、1212條規定:任何售貨人均無權撤換供貨人商品上原有的注冊商標。作為英美法系的美國商標法第11251125條及其法院執法實踐，也明白無誤地將此類反向假冒視同侵犯商標權。正是基于對反向假冒行為的侵權性質的正確認識，世界上進一步將 此類行為規定為犯罪的國家也不在少