1、【摘要】意思自治主義是私法的核心，強調當事人的意思表示對民事活動的統領作用。自德國民法典在確立意思自治原則的同時，強調以原則性規范控制法律行為以來，現代各國都對意思自治主義進行了相應的限制。其中，以物權法定為基本原則的各國物權法對其限制更加突出。【關鍵詞】：意思自治 物權法 物權法定 沖突一、意思自治主義的內涵 1、意思自治主義的概念 意思自治主義，又稱“自愿原則”，是與侵權損害賠償和違約責任一起構成現代民法的三大基石。對其的涵義，按照傳統民法理論與實踐的認識，意思自治主義一方面意味著民事主體享有絕對的意思自由，特別是合同自由；另一方面還意味著民事主體的意思自決具有不受其他民法規則(包括強行法

2、)限制的法律效力。我國一些學者則認為，所謂意思自治，是指在私法的范疇內，當事人不受任何非法的干涉，自由決定其行為，確定參與市民生活的交往方式。另外一些學者認為，意思自治是指當事人依自己的意思決定民事事項，其主要內容就是當事人享有自由地通過其意思表示設定、變更或終止民事事項的權利。 上述對意思自治主義涵義的認識不夠準確，沒有揭示出意思自治主義的真正涵義。筆者認為，要得出正確的涵義，首先在于對“自治”應有正確的理解。“自治”，就是“自己治理自己，自我管理”。英國學者戴維赫爾德立足于政治學角度，認為“自治”意味著人類自覺思考、自我反省和自我決定的能力。理論界通常將其與“獨立”聯系在一起予以考慮。而法

3、律上的“自治”，并不僅僅是單純的自我管理，而是指能產生法律上意義的自我管理。也就是說，民法意義上的自治必須是能產生法律意義，并受法律規范調整的自我管理與約束。而現代法治精神要求法律得到遵守。因此，意思自治主義是指合法的民事主體在法律和公序良俗允許的范圍內，依自己的意思參與民事法律關系，約定自己的權利和義務而不受他人非法干涉。 2、意思自治主義的淵源正式提出“當事人意思自治”學說的是法國法學家查理杜摩蘭。為改變習慣法對資本主義商貿往來的約束，杜摩蘭提出由當事人可以自由選擇法律來調整雙方之間的契約關系。法國民法典將確定為民法的基本原則，視其為民法的基礎。隨后，歐洲各國也先后引入這一學說。但德國民法

4、典在確立意思自治原則的同時，強調以原則性規范控制法律行為，主張將國家統制性法規和公序良俗原則引入對意思自治主義的控制機制，創“私法干預”之先河。3、意識自治主義在個相關部門法中的規制 在國內，在合同法，親屬法，知識產權法等私法中也有規定，如合同自由原則是合同法中的基本原則，但合同自由并不是交易無序，隨心所欲。它也必須在法律規定和公序良俗的范圍內才能自由。一是合同無效的情形，合同法52條的規定。違法和違反公序良俗的都是無效的。二是格式合同，如提供格式條款的一方加重對方責任，免除己方責任，排除對方主要權利的都是無效條款。三是強制締約，目前我國只有合同法289條予以規定。就親屬法而言，對于當事人的婚

5、姻自由問題分為結婚自由和離婚自由，但是法律有規定的按規定，如婚姻法15條規定的無效婚姻。不得提出離婚的情形，如婚姻法34條的規定。在遺囑繼承中，遺囑的訂立形式不是隨雖便便的，他們都有特別要求，如繼承法第17條規定的公證遺囑。至于知識產權，本質上屬于絕對權和支配權，當事人對其原始取得的權利除著作權以外，專利權、商標權須由國家專門行政部門根據當事人的申請而授予，不適用意識自治原則；而對于知識產權的傳來取得方式，如轉讓、贈與、繼承自有意識自治原則適用的余地。 不管怎樣，民法各部門法因其不同的客體，不同的性質都會對意識自治主義的適用有所限制原因就是考慮了法律的直接規定和公序良俗。但這種限制畢竟就少，而

6、物權法對意識自治主義卻因物權本身的特殊要求，受到了嚴格的限制。筆者試圖對我國物權法中的相關規定進行分析。 二、物權法定的內涵 根據物權法第二條的規定，物權是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。因此物權的直接支配性和排他性就決定了物權具有以下法律特征：（1）物權的客體是特定的有體物，這是其區別債權，知識產權的一個重要標志。（2）物權具有支配性，物權所有人以其占有使用某物來實現其支配的目的。而債權是請求權，權利人必須通過義務人為給付才能實現其利益。（3）物權具有排他性，即兩個相互排斥的物權不能同時存在于某一物上。而債權因其相對性只作用于請求債務人為一定給

7、付，數個債權人可同時請求債務人為同種行為，因此同一客體可以有多個債權存在。這樣當事人可以與多個主體發生交易行為，形成多個債權債務關系，這就要求當事人要有充分的自由。而物權的排他性限制了物上所存在的權利。（4）物權的對世性，債權的相對性只考慮特定的債務人，而物權的對世性可以排除其他人的干涉，使對方主體不能隨心所欲的與之法律上的關系。（5）物權的絕對性，使得物權所有人在法律規定的范圍內能無條件的絕對實現權利，不受他人的干涉。物權的這些特征決定了物權的效力及于一切人，任何人不得侵犯，否則因物權而產生的債權便得不到保障，契約自由便會損害債權。物權的絕對性和對世性決定了其法定性，即當事人不能任意創設物權

8、。物權法第五條規定：“物權的種類和內容由法律規定”。這即物權法定的法律體現。正因物權法定主義的存在，使得意思自治原則在物權法中受到了較大的限制，那么首先我們對物權法定進行分析。 1、物權法定的概念 物權法定是指物權的種類和內容由法律直接規定，當事人不得任意創設法律規定以外的物權，也不得任意設定物權的內容。作為物權法的基本原則之一，它與物權，物權行為，公示公信等原則構成大陸法系物權總則的基本框架。而德國民法沒有明文規定物權法定，但其學說和判例在已將其視為民法物權編的當然內容。從德國民法學說上對物權法定的解釋以及日本、我國臺灣地區的法律來看，一般認為物權法定的內容主要有兩項：不得創設民法或其他法律

9、所不承認的物權，學說上稱為“類型強制”。不得任意創設物權的內容。學說上稱為“內容固定”。但是各個國家和地區對其內容的解釋并不完全一致，如法國學者所解釋的物權法定僅指物權種類和內容的限制，而有的德國學者所解釋的物權法定除上述兩項外，還包括物權設立和轉移形成的限制。 物權法定是物權法上的一項基本原則。而意識自治主義是民法上的基本原則，它允許當事人在法律允許的范圍內以自己個人意志自由創設民事權利義務，享有取得權利、行使權力和選擇利益爭端解決方式等自由。物權法定似乎與意思自治原則截然不同，物權法定實際上是為解決一種權利的實際沖突而設置的，而意思自治原則是為解決法律適應上的沖突而設置的，后來才逐漸演變為

10、使法律關系更方便的產生，變更和消滅。物權法定主義到底是怎樣來限制意思自治原則原則在物權法上的適用，讓我們從物權法定主義的內容分析著手。 2、物權法定的內容 按照我國民法學家的一般觀點，物權法定主義的內容分為物權種類法定、物權內容法定、物權效力法定、及物權公示方法法定。現對其進行具體的分析。 2.1、物權種類法定 物權的種類法定是指，只有法律才能創設物權的種類，而當事人不得自行創設。否則不承認其為物權，也不賦予其物權的效力。物權種類法定是物權法定主義的最基礎的內容，首先確立什么權利不是物權，什么權利是物權并且具體為何種物權的問題。我國物權法明確規定的物權有所有權、用益物權、擔保物權和占有。物權種

11、類法定具體而言，包括以下幾個方面:首先，物權的種類體系的法定，也即物權法明確規定物權體系的具體種類。其次，物權種類的名稱法定，也就是具體的物權的名稱只能由法律規定。當事人在進行民事法律行為時應當采用法律規定的名稱，否則當事人可能要承擔因錯誤使用而產生的不利后果。最后，物權種類產生的途徑法定，也就是物權的具體產生方式法定，無論是基于法律行為還是其他原因，都必須有法律的明確規定。比如法律事實所產生的某種權利，其有效性都由法律規定。 2.2、物權內容法定 物權內容法定，從本質上來講就是所有權的權能法定。因為在民法體系中所有權是最完整的物權，而與自物權相對應的他物權，本身就是與所有權權能剝離的產物。因

12、此，所有權的權能法定，也就意味著他物權的內容也必然在法律限定的范圍之內。大陸法系國家，對所有權權能的種類規定不同。有的采取列舉的方式，如我國。這種方式有著明確以及易把握的優點，但是可能存在遺漏。有的采用概括的方法，如德國。物權內容法定是物權種類法定的深化，在種類法定的基礎上，進一步規定當事人即使按照法定的種類創設物權，其內容也必須符合法律的規定，如果僅僅是名稱相同而內容實異時，法律仍然不賦予其物權的效力。 2.3、物權效力法定 物權的效力法定是指，物權所能產生的法律效力直接由法律明文加以明確規定，不允當事人自己約定或者對法律規定的效力予以變更。物權效力，是指物權優于債權所具有的的強制力，是法律

13、對物權予以特殊保護的結果。同時各個不同種類的物權，其各自間的效力也有差別，這些都由法律進行規定。這也是因物權的優先效力，而導致物權的效力不僅僅局限于當事人之間的利益，同時也涉及到當事人以外的第三人的利益。 我國物權法規定了物權追及效力和優先效力。在所有權取得的規定當中，所有權只有在善意取得的情況下追及效力才會被阻卻，否則所有權人均享有追及權，不管當事人之間的意思是否達成一致，而基于保護所有權人的利益，法律規定當事人間的行為對所有權不產生效力，即意思自治不得違反法律的規定。而物權的優先效力是指物權有優先于債權和物權內部一物權優先于另一物權的效力。當發生沖突時，按法律規定處理，當事人不能以雙方約定

14、而排除法律的相關規定。 2.4物權公示方法的法定 物權本身具有對世性，因此在物權變動時，需要以一定的方式公示于眾，使得當事人以外的第三人也能知曉當事人之間物權的變動的內容。因此法律明確規定物權變動時應當采用的公示方法，如果當事人不以法律規定的方法進行公示，或者不公示，則該物權變動無效或者不得對抗善意的第三人。 三、意思自治主義與物權法定的沖突 我國理論界認為，物權法定排斥任意主義，是對意思自治主義這一民法基本理念的限制，從而使物權法具有強行規范的性格。 1、沖突表現 國家、集體、私人享有的所有權權能直接由法律予以規定，如物權法第四十七條、第六十四條。這些所有權的產生不能由當事人予以約定，當事人

15、的意志表示不能約定物權的產生，而只能對其轉讓，支付對價等流通領域進行約定。可見債權是以物權為基礎，債權是物權實現的手段，物權則是債權的目的。相鄰關系中的相鄰權的權能由法律直接規定，如八十六條規定，“不動產權利人應為相鄰人用水、排水提供必要的便利。對自然流水的利用應當在不動產權利人間進行合理的分配。對自然流水應尊重自然流向。” 用益物權指的是對土地的使用和收益的的權利。雖當事人可以基于自己的意思，經協商一致轉讓占有、收益、處分土地使用權。但是由于這種權利的特殊性，當事人的意思自治仍受物權法定的影響。如物權法第一百四十六條規定，“建設用地使用權轉讓、互換、出資或贈與的，附著該土地上的建筑物、構筑物

16、隨附屬設施一并處分”。這即我國實踐中“房隨地走，地隨房走”的法律體現。再者物權法對建設用地使用權轉讓的交易形式，土地承包經營權的期限都做出了相應的限制。擔保物權可分為抵押權，質權，留置權。物權法對擔保物權的客體和要件都作出了相應的規定。如物權法第一百八十四條規定，“下列財產不得抵押：（一）土地所有權；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權；但法律規定可以抵押的除外 ”。這使當事人既無法自由選擇抵押的財產，還要求當事人對不動產及正在建筑的建筑物設定抵押時要進行必要的登記，一旦當事人未進行相應的登記，則雙方之間的約定不能產生物權法上的效力。 占有是一種法律事實，是由法律直接規定的

17、一種權利。但它大部分都因合同法而產生，所以占有的產生可以依當事人的自由約定而產生，但是占有權的具體內容卻由法律規定，當事人并不能在合同中約定占有權的內容，既使當事人在合同中進行了約定，其也并不能發生法律上的效力。 2、沖突產生的原因 物權法與債權法是民法財產法領域兩項并駕齊驅的法律制度。物權法是調整物的流轉與物的歸屬的法律，是對物權變動的法律行為進行調整。基于物權本身的特性，具有強制性。作為民法基本原則的意思自治主義傾向于對債權法調整，但債權是以物權為基礎，并同時又是實現物權的手段。因此，意思自治主義與物權法定之間的沖突不可避免。究其原因，主要是意思自治主義存在的缺陷，導致交易行為出現嚴重的混

18、亂局面從而妨礙社會經濟的發展。 意思自治是建立在平等原則的基礎上的。平等有兩個含義：即法律上的平等和事實上的平等。法律上的平等是指一切自然人、法人在法律人格上的平等及其內在意志的自由、自愿，故又被稱為抽象的平等或形式上的平等。而事實上的平等，顧名思義是指當事人實際進行經濟行為、實現自由意志的機會和能力基本接近，也叫實質上的平等。受羅馬法影響，法律一直以來都是把人抽象地當作契約主體，不分自然人與法人、生產者與消費者、大企業與小企業而異其待遇，把法律上的平等等同于事實上的平等。然而在實際生活中，法律上的平等與事實上的平等經常是背離的，二者的一致只是偶然的或假設的理想狀態。經濟生活中大量非理性消極因

19、素和偶然因素存在使一般消費者無法對抗市場上處于優勢地位的企業廠商。在交易中，處于優勢的一方的意思能得到充分的表達，而另一方的意志則可能被淹沒。這就使交易雙方失去法律上的平衡，導致事實上不平等現象的出現，從而使意思自治主義失去存在的基礎。 意思自治，也即意味著競爭存在。一定的競爭又必然會產生壟斷，這時要締約自由和進行相對人選擇的自由也就顯的艱難了。同時，方式自由帶來交易的同時，也給交易的安全性造成了很大的障礙，特別是在口頭合意的情況下，第三人無法探究真相。一旦發生爭議，當事人的權利與義務，則無法分清，導致交易存在巨大的不安全因素。 四、沖突的利弊與發展 物權法中的物權法定對意思自治主義進行必要的

20、限制，能克服意思自治主義存在的不足，能保證交易具有更高的安全性，但過多的限制也會讓物權法變得僵化，失去靈活。因此，建立合理的物權法理論體系，能確保交易的安全與迅速，促進社會經濟的發展。 4.1、物權法定對意思自治主義適用的限制有利的一面 物權法本身的特性，使得物權的種類和內容只能由法律規定，而不能由當事人自由的創設。如果由當事人任意創設，那權利就會出現不確定的狀態，導致不安全因素的存在。所以，對意思自治原則在這里的限制就是為了保證權利的確定性，保證交易的安全、有序。除了物的歸屬外，在物的流轉上，意思自治原則也需限制。雖然有一定的自由，但是在物的權利的產生，轉讓方面還是由法律予以了規定，如：不動

21、產的登記，公示及效力。這些都是不能由當事人來自由約定的。原因就是為了限制意思自治的濫用，使不動產這種有點特殊的物能獲得更好的保護，保證交易的安全。由于物權是債權的目的，債權是實現物權的手段，要更好的保證物權的實現，就要使債權能實現有度，而要讓債權適當有度就得讓意思自治原則的適用受到必要的限制。這樣才能保證物權能好好的實現，保證交易的穩定安全。 4.2、物權法定對意思自治原則適用的限制的弊端 物權法定主義雖然維護了法律的穩定性，減少了交易費用并保障了交易安全，但是隨著社會情勢的變化，物權法定主義的保守性及僵化性也日益明顯地顯露出來了。物權法定原則使物權法作為以法律形式固定下來的財產規范具有“制度

22、剛性”。隨著社會經濟的發展和物的利用方式的更新，物權法中規定的物權類型及內容無法完全滿足現實的需要。于是，法律應適當的對當事人自由的創設能更好的實現交易的物權種類予以放寬。因為通過法律限定物權的種類與內容的做法，在法律觀念上表現為對人的完全理性的認同，認為人有足夠的能力認識世界，對社會的發展變化認識不足，表現為一種靜止與僵化的發展觀。法律總是滯后與社會生活的需要，法律的穩定性越強，滯后性就越突出。當社會的發展使物權法定制度不能適應社會需要時，物權法定的效用主要體現在的負面影響上，其原先所具有的整理物權的功能轉化為刻板的教條從而壓抑了社會的活力，而且經濟發展越迅速，這種抑制作用越明顯，會嚴重限制了當事人的意思自治。正因為如此，德國法律與司法事務上逐漸承認期待權和所有權擔保這兩種新型的物權形式。但是我國的物權法目前還沒有對這種形式的權利予以規定，也許這是由我國現階段的經濟發展狀況決定的。 五、結語 物權法定與意思自治主義在沖突中共存,在互動中發展。對意思自治主義進行合理的限制能保證經濟的安全、有序的發展，同時也應允許意思自治主義在物權法定的基礎上進行合理的擴張，以適用社會經濟的發展與變化。主要參考資料：1梁慧星 民法總論，法律出版社，1996年版；2梁慧星 中國物權法草案建議稿，社會科學文獻出版社，2000年版