1、我國制定行政許可法分析論文 摘要：行政許可規則是wto協定和中國加入議定書的重要組成部分。為與wto協定接軌，我國已推出行政許可法（征求意見稿）。在對其進一步完善時，應當注意以下問題：對于行政許可的設定主體，應禁止最高權力機關對任何事項設定任何形式的許可，允許國務院部門和地方政府自主設定部分許可；基本原則中應增設公平原則；對于違法的抽象行政許可行為，應賦予人民法院以司法審查權；對于具體行政許可行為程序的審查標準，應以“最低限度的程序正義”標準取代“法定程序”標準。 關鍵詞：wto行政許可法設定主體原則司法審查 行政許可作為成員方政府旨在限制他國商品、服務進入本國市場以保護本國產業的一種較典型的

2、非關稅壁壘措施，不僅是wto協定的重要內容，也是中國加入議定書和中國加入工作組報告書的重要組成部分。gatt1994第1條、第3條第4款、第10條，實施動與植物衛生措施協定第8條及附件c，技術性貿易壁壘協定第5條、第7條和第8條，進口許可證程序協定，服務貿易總協定第3條、第4條、第6條、第7條和第8條，中國加入議定書第2條、第3條、第5條、第7條和第8條，中國加入工作組報告書第16段、第76段、第79段、第123段、第127段、第132段、第135段、第136段、第186段、第188段、第191段、第196段等都規定了行政許可的內容。這些條款表明，就適用的范圍而言，有關行政許可的規則涵蓋了wt

3、o協定中貨物貿易和服務貿易的大部分領域，并輻射到與貿易有關的知識產權領域；就表現的形式而言，其涉及特許、普通許可、資格資質認可、核準和登記等多個種類；就適用的行政主體而言，它包括海關、衛生、檢疫、商檢、證券、價格、金融等中央或地方各級行政機關；就該項制度本身而言，涉及行政許可的設定主體、行政許可立法的基本原則、實施程序以及對違法行政許可的司法審查等各個環節。 由于接受并在我國國內實施wto協定和中國加入議定書的內容是wto向我國提出的加入wto的條件以及我國政府申請加入wto的國家承諾，因而，上述有關行政許可的條款將在我國適用，易言之，我國各級立法或行政機關在制定或執行行政許可方面的法律和法規

4、時，如果涉及與貨物貿易、服務貿易以及與貿易有關的知識產權等事項，則必須遵守wto協定的相關規定。我國目前正在加緊制定行政許可法，筆者認為制約行政許可法科學性和有效性的因素，除了是否能夠充分總結國內行政許可的實踐經驗和理論成果以及合理借鑒國外行政許可法的成功范例外，還在于能否吸納wto協定中有關行政許可的規定并符合我國政府在中國加入議定書和中國加入工作組報告書中所作的相關承諾。由于wto協定中有關行政許可的問題十分復雜，內容也相當豐富，針對我國行政許可的實踐以及我國政府的承諾，筆者認為主要有三個問題值得研究：一是關于行政許可的設定主體；二是關于行政許可法的基本原則；三是關于違法行政許可行為的司法

5、審查。對于這三個問題，目前學術界的研究或者與wto協定的規定存在較大的差距，或者仍相當薄弱，而且這也是我國在起草行政許可法時討論得最為激烈的問題。因此，在評價我國已經推出的行政許可法（征求意見稿）（以下簡稱征求意見稿）的同時，客觀而集中地分析wto協定對我國制定行政許可法在上述三個方面的影響具有十分深遠的意義。 一、行政許可的設定主體分析 關于行政許可的設定主體，我國行政法學界的主流觀點是基本一致的。如有學者認為最高權力機關及其常設機關根據需要可以以法律的形式對任何事項設定任何一種形式的許可。國務院在不違反法律、不損害公民和法人合法權益的情況下可以以行政法規的形式設定其他許可。地方權力機關及其

6、常設機關有權以地方性法規的形式在本轄區設定許可，但不得違反法律、行政法規，不得妨礙國家行政管理的統一和侵害公民的人身自由與財產權利。國務院部門及地方政府不得自行設定許可制度；另有學者認為，最高國家權力機關及其常設機關、國務院和地方權力機關及其常設機關都有權設定許可，國務院各部、委、局有權執行在法律、法規的授權范圍內規定的許可制度，但無權自行設定許可制度。 然而，分析wto協定、中國加入議定書和中國加入工作組報告書的有關行政許可的基本思想、原則和規定，可以發現其與我國行政法學界關于行政許可設定主體的主流觀點存在明顯的差異： （一）最高權力機關并非可以對任何事項設定任何形式的行政許可 我國行政法學

7、界占主導地位的觀點認為最高權力機關及其常設機關根據需要可以以法律的形式對任何行業和所有活動設定任何一種形式的行政許可，這顯然是與wto協定的要求相背離的。wto協定的一個最核心的思想是實行以市場經濟為基礎的自由貿易。可以這樣認為，不論是創立gatt的主要理論基礎，還是指導wto未來發展的基本政策，還是為wto提供更充分的經濟學論據的“比較優勢”原理，都強烈地貫穿著實行以市場經濟為基礎的開放和自由貿易的基本思想。這一思想的精髓是允許各國產品和服務無限制地流動，使各國從最佳設計和最優價格生產的最好產品中獲得翻幾番的利益。這就要求貿易價格應完全由成本和市場供求因素來決定，從事進出口業務的企業應完全獨

8、立，能自主地對市場信息作出靈敏的反應，政府應減少甚至取消干預市場機制發揮作用的行為。與自由貿易思想相匹配，wto協定的基本原則，如關稅減讓原則、市場準入原則和一般取消數量限制原則，其基本內容都是要求各成員方政府盡量減少和消除貿易障礙當然包括各成員國政府經常使用的行政許可措施。wto寧愿選擇“制定規則”，而不是“制定數量”；寧愿要多邊貿易，而不要歧視性的安排；通過協商減少貿易壁壘，依靠互惠和對等減讓來建立新的紀律。全面而合理地貫徹wto協定的自由貿易思想也是wto對我國政府的基本要求。根據關于中國加入世界貿易組織法律文件的說明的規定，我國與wto其他成員方雙邊談判的重點是要解決市場準入問題，這涉

9、及關稅逐步降低、進口限制逐步取消、服務貿易逐步開放等內容。如2005年1月1日之前，我國將取消400多項產品的數量限制（包括進口配額、許可證、特定招標等）。加入wto3年后，我國將取消貿易權審批制，所有在我國的企業經過登記都可以獲得貿易權，并在國內銷售、許諾銷售、購買、運輸、分銷或使用方面，享受平等待遇。由此可見，自由貿易的基本思想是強烈排斥政府過度干預市場的，尤其是通過非關稅措施來限制商品的自由流通，它更崇尚通過“看不見的手”來調節市場主體的行為，政府權力在對市場主體的行為進行干預時應當節制和謹慎，應當為市場主體留有自主的空間。但是，如果政府擁有強大和廣泛的行政許可權力，對進入市場的商品、服

10、務都可以進行極其繁瑣和嚴格的審批、核準、登記和認可等，必將窒息公民、法人和其他組織的積極性和主動性，扭曲和阻礙市場的協調發展，延緩自由貿易進程。而我國行政法學界占主導地位的觀點認為最高權力機關及其常設機關根據需要可以以法律的形式設定任何形式的行政許可，即對所有行業和所有領域的活動，最高權力機關及其常設機關都可以設定行政許可，這顯 然是絕對和片面的，它既與wto所倡導的自由貿易的思想相左，也不符合中國加入議定書中對wto所作的承諾。 （二）國務院部門和地方政府并非不能自主設定部分行政許可 我國行政法學界占主導地位的觀點認為國務院的部門規章和地方政府規章，除了對法律、行政法規所規定的行政許可事項進

11、行進一步具體化以外，是絕對不能自行創設行政許可的。但是，這恰恰又與wto協定和中國加入議定書的相關規定相矛盾。技術性貿易壁壘協定第3條規定了地方政府與非政府機構對技術法規的擬訂、采納和實施所應遵循的規則，第7條和第8條則分別規定了地方政府和非政府機構合格評定程序的規則。從這些條款的規定來看，技術性貿易壁壘協定并不嚴格禁止成員國的地方政府或非政府機構設定相應產品的技術標準和注冊、認可以及核準制度。中國加入議定書第7條第4款規定：進出口禁止和限制以及影響進出口的許可程序要求只能由國家主管機關或由國家主管機關授權的地方各級主管機關實行和執行。中國加入工作組報告書第123段進一步對這一條款予以明確。一

12、些工作組成員還對我國地方各級主管機關在不透明、任意性和歧視性基礎上實施的許多非關稅措施表示關注。這些工作組成員要求我國做出承諾，保證非關稅措施只由中央政府實施或由獲得中央政府明確授權的地方各級主管機關實施，未經國家主管機關授權的行動不應實施或執行。我國代表澄清，只有中央政府可以頒行關于非關稅措施的法規，且這些措施只能由中央政府或獲得中央政府授權的地方各級主管機關實施或執行。我國代表表示，地方各級主管機關無權制訂非關稅措施。工作組注意到這些承諾。這些條款進一步說明wto協定并不絕對否定國務院各部委或直屬機構自主創設行政許可措施。在我國，貨物貿易、服務貿易的中央主管機關往往是國務院各部委或其他直屬

13、機構，而不是國務院。在實踐中，國務院各部委以規章的形式創設行政許可是相當普遍的。如2001年11月21日，國家質量監督檢疫總局局務會分別審議通過了強制性產品認證管理規定和供港、澳食用水生動物檢驗檢疫管理辦法。2001年7月11日，農業部第5次常務會議通過了農業轉基因生物標識管理辦法。2002年1月1日，對外貿易經濟合作部與科學技術部聯合發布了禁止出口限制出口技術管理辦法。這些部委規章在法律、法規沒有規定的情況下，都在一定程度上創設了新的行政許可形式。由此可見，我國行政法學界絕對否定規章可以自主創設行政許可措施的主流觀點是較保守和僵化的，它既不符合wto協定的相關規定，也無視我國實踐中的做法。

14、同時，筆者還注意到全國人大常委會法工委起草的征求意見稿在關于行政許可設定主體的規定上，與wto協定、中國加入議定書以及中國加入工作組報告書的相關規定在精神上基本一致。首先，征求意見稿規定了最高權力機關絕對禁止設定行政許可的事項，體現了wto協定自由主義的貿易理念。征求意見稿第10條規定：“設定行政許可，應當充分發揮市場機制的作用”第11條規定：“下列事項不得設定行政許可：（一）自然人、法人或者其他組織自主決定，不損害國家的、社會的、集體的利益和其他自然人的合法的自由和權利的；（二）通過市場競爭能夠解決的；（三）通過民事賠償或者追究其他民事責任能夠解決的；（四）通過規范、公正的中介機構或者行業組

15、織自律能夠解決的；（五）通過制定標準并加強事后監督能夠解決的；（六）法律、法規規定不得設定行政許可的其他事項。”這些條款表明，行政許可的設定應當遵循市場經濟的基本規律，充分尊重市場機制的作用，即使是最高權力機關也并非對所有領域和所有活動都可以設定任何一種形式的行政許可。這是與wto所賴以成立和發展的自由貿易的基本理念以及wto協定的諸多體現貿易自由的基本原則相一致的，也符合我國政府所作的承諾。其次，征求意見稿又規定國務院部門和地方政府可以自主設定部分行政許可，體現了wto協定制定貿易政策的靈活性。征求意見稿第22條規定，地方性法規、地方政府規章對本法規定的可以設定行政許可的事項在法律、行政法規

16、沒有設定行政許可的情況下，可以設定行政許可。第24條第2款規定：“本法規定的可以設定行政許可的事項尚未制定法律、行政法規的，國務院部門可以根據國務院的決定、命令制定規章對本部門職權范圍內需要全國統一的事項設定行政許可。”這些規定與wto協定所體現的制定貿易政策的靈活性是相一致的，在某種程度上也適應了貿易自由主義思想的要求。 二、行政許可法的基本原則分析 就筆者的視野而言，目前，我國行政法學界專門對行政許可法的基本原則的研究仍相當薄弱，而這卻是wto協定和征求意見稿的焦點問題之一。 征求意見稿規定了行政許可法的三項基本原則：一是合法與合理原則。征求意見稿第4條規定：“設定和實施行政許可，應當依照

17、法定的權限、條件和程序。沒有法定依據、超越法定權限或者違反法定程序的，行政許可無效。”第10條規定：“設定行政許可，應當充分發揮市場機制的作用，有利于調動自然人、法人或者其他組織的積極性、主動性，促進經濟、社會、生態環境的協調發展。”二是效能與便民原則。征求意見稿第32條規定：“行政機關實施行政許可，應當確定一個內設機構代表本機關統一對外，不得由多個內設機構對外。”第33條規定，依法需要幾個部門實施幾道行政許可的，這些部門要實行聯合辦公、集中辦公，或者由某個部門牽頭征求其他有關部門意見后統一辦理。三是監督與責任原則。征求意見稿第6章專門規定了對被許可人的監督制度，如對被許可人的定期檢查制度、舉

18、報投訴制度等；第8章則專門規定了對行政機關及其工作人員違法實施行政許可的責任制度，如對違法實施行政許可的行政機關內部主管人員的處分制度、對違法許可行為的撤銷制度等。 客觀地分析wto協定、中國加入議定書和中國加入工作組報告書關于行政許可基本原則的規定，可以發現其與征求意見稿規定的基本原則既存在一致之處，也存在差別。 （一）效能與便民原則與wto協定的規定相一致 強調行政許可的迅速和簡化是wto協定的一個基本特色，也是中國加入工作組報告書反復提出的問題，其目的都是為了使國內外的貿易主體能夠迅速地獲得進入本國市場的條件，以便在平等的基礎上展開有效的競爭。實施動植物衛生措施協定附件c第1款（b）項規

19、定，公布每一程序的標準處理期限，或應請求，告知申請人預期的處理期限；主管機構在接到申請后迅速審查文件是否齊全，并以準確和完整的方式通知申請人所有不足之處。進口許可證程序協定第2條第2款（a）項（）規定，許可證申請可在貨物結關前任何一工作日提交（）規定，以適當和完整的表格提交的許可證申請，在管理上可行的限度內，應在收到后立即批準，最多不超過10個工作日。中國加入工作組報告書第127段規定成員們對獲得許可或配額通常要求獲得一機關內不同主管機關的批準及要求既獲得中央一級又獲得地方各級的批準的要求表示關注。這些成員尋求一個透明和簡化的制度，使配額的分配和許可證的發放以一個簡單和統一的批準程序進行。第1

20、29段規定，中國代表進一步明確配額分配申請只需提交在一個級別的（中央或地方）一個機關批準。有關機關隨后將根據配額分配發放進口許可證，大多數情況下為提出許可證請求后的3個工作日，在例外情況下，最長可達10日。另外在第23段、第135段以及第159段等都作了規定。由此可見，wto十分關注行政許可的迅速和簡便，征求意見稿規定的效能與便民原則與之是相一致的。 （二）應當增設公平原則 行政許可法貫穿公平原則是wto協定的基本要求，也是我國政府對wto所作的一個基本承諾。根據gatt1994第1條、第2條第1款以及第3條第2款和第4款的規定，行政許可法的公平原則可以視為最惠國待遇原則和國民待遇原則的內在要

21、求。依據最惠國待遇原則，成員國不論在制定有關行政許可的法律、法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件時，還是在具體執行行政許可的決定時，都應平等地適用于他國雙方或多方主體，而不能對一成員國主體適用此種許可規則而對另一成員國主體在相同情況下卻適用彼種許可規則，或要求一成員國主體履行此種義務而要求另一成員國主體在相同情況下履行彼種義務。依據國民待遇原則，成員國不論在制定行政許可的規范性文件還是在具體執行行政許可的決定和措施時都應平等地適用于本國和他國雙方或多方主體，而不能出現對本國主體適用此種許可規則而對他國主體卻適用彼種許可規則，或要求本國主體履行此種許可義務而要求他國主體在相同情況下履行彼種

22、許可義務。中國加入議定書第3條規定：“除本議定書另有規定外，在下列方面給予外國個人、企業和外商投資企業的待遇不得低于給予其他個人和企業的待遇：（a）生產所需投入物、貨物和服務的采購，及其貨物據以在國內市場或供出口而生產、營銷和銷售的條件；及（b）國家和地方各級主管機關以及公有或國有企業在包括運輸、能源、基礎電信、其他生產設施和要素等領域所供應的貨物和服務的價格和可用性。”第8條第2款規定：“除本議定書另有規定外，對于外國個人、企業和外商投資企業在進出口許可證和配額分配方面，應給予不低于給予其他個人和企業的待遇。”另外，第13條第4款（a）項規定，自加入時起，我國應保證對進口產品和本國產品適用相

23、同的技術法規、標準和合格評定程序。以上條款說明，行政許可法貫穿公平原則是wto對我國政府的一項基本要求，也是我國政府應當承擔的一項國際義務，因此，行政許可法必須增設公平原則。 三、違法行政許可行為的司法審查分析 我國行政法學界對違法行政許可行為的司法審查的觀點基本一致，這一觀點也就是中華人民共和國行政訴訟法（以下簡稱行政訴訟法）第11條第1款第（4）項規定的：公民、法人和其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的，可以向人民法院提起行政訴訟，人民法院依法對其合法性進行司法審查。征求意見稿第8條第1款顯然是吸收了行政訴訟法的規定，即自然人、法人或者其他組

24、織對行政機關的行政許可決定，享有陳述權、申辯權；對行政許可決定不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。 然而，分析wto法律框架、中國加入議定書有關對違法行政許可行為進行司法審查的規定，筆者發現其與我國行政訴訟的理論和實踐存在重大的差異。 （一）對抽象行政許可行為也可以進行司法審查 對抽象的行政許可行為進行司法審查是wto協定的明確要求。中國加入議定書第2條第1款規定，我國應設立或指定并維持審查庭、聯絡點和程序，以便迅速審查所有與gatt1994第10條第1款、gats第6條和trips協定相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為。這正如有的學者指出

25、的，僅就gatt1994第10條第1款所涉及的“普遍適用的法律、法規、司法決定和行政決定”而言，就包括下列內容：產品的海關歸類或者海關估價；關稅稅率、國內稅稅率和其他費用；有關進出口產品或其支付轉賬或影響其銷售、分銷、運輸、保險、倉儲、檢驗、展覽、加工、混合或其他用途的要求、限制或禁止。顯然，抽象的行政許可行為屬于對進口產品進行限制或禁止的手段之一，當然要接受司法審查。中國加入工作組報告書第76段規定，一些工作組成員表示，我國應指定獨立審查庭、聯絡點和程序，以便迅速審查所有與gatt1994第10條第1款所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的執行有關的行政行為，包括與進出口許可、非關

26、稅措施配額管理、合格評定程序及其他措施有關的行為。第78段規定，我國代表確定，將修改其有關法律和法規，以便其有關的國內法律和法規與wto協定關于行政行為的司法審查程序要求相一致。可見，對抽象行政許可行為進行司法審查是我國政府承擔的一項基本義務。我國行政訴訟的理論和實踐僅僅將具體的違法行政許可行為納入司法審查的范圍，而排斥對抽象的行政許可行為的審查，這是與wto協定的要求以及我國政府的承諾嚴重相背離的。征求意見稿沒有反映wto協定的要求以及我國政府的承諾，實是重大的缺憾。筆者認為，征求意見稿應當規定，如果相對人認為抽象行政許可行為違法，那么他也可以提起行政訴訟，人民法院也可以予以司法審查。 （二

27、）對具體行政許可行為程序的審查應適用“最低限度的程序正義”標準 wto協定關于行政許可行為程序的審查標準是統一、公正和合理。gatt1994第10條第3款（a）項規定：每一締約方應當以統一、公正和合理的方式實施本條款所述的所有法律、法規、有普遍約束力的司法判決和行政決定。gats第6條規定，在已經作出具體承諾的部門中，每一個成員應當保證所有影響服務貿易的措施，以合理、客觀和公正的方式實施。有學者認為wto爭端解決機構在美國禁止蝦和蝦制品進口案中認定gatt1994第10條第3款實際上是為貿易法規的實施設定了“最低限度的程序正義”標準。 征求意見稿第4條規定：“設定和實施行政許可，應當依照法定的

28、權限、條件和程序。沒有法定依據、超越法定權限或者違反法定程序的，行政許可無效。”根據行政訴訟法第54條第2款的規定，人民法院對于行政許可行為違反法定程序的，應判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。可見人民法院對行政許可行為程序的審查標準是是否違反“法定程序”。按照行政法學界的通說，違反法定程序僅指行政機關實施的具體行政行為違反最高權力機關及其常設機關制定的法律以及國務院制定的行政法規和省、自治區、直轄市的人大及其常委會，省、自治區、直轄市人民政府所在地的市和經國務院批準的較大市的人大及其常委會制定的地方性法規所規定的程序。易言之，違反法定程序的標準僅指違反法律、行政法規和地方

29、性法規規定的程序標準。依筆者之見，“最低限度的程序正義”標準與“法定程序”標準顯然是有重大區別的。一個行政許可行為即使違反“最低限度的程序正義”標準，可能遠未能為法定程序標準所涵蓋。因為“最低限度的程序正義”標準除了法律、行政法規和地方性法規予以確定外，更多的是源于法治的基本原則，如自然正義原則、比例原則、誠實信用原則、寬容對待原則或憲法基本原則如正當程序原則以及行政法的基本原則如行政合理性原則、信賴保護原則等等。這些原則所包含的程序正義標準未被法律、行政法規和地方性法規確定，有的甚至是其無法確定的，只有留給法官自由裁量。可見，wto協定提出的對行政許可行為程序的審查適用“最低限度的程序正義”

30、標準超越了我國司法審查現有的“法定程序”標準。筆者認為未來的行政許可法應當體現這一新的變化。 注釋： 參見于安編：wto協定國內實施讀本，中國法制出版社2000年版，序言部分。 參見馬懷德：行政許可制度存在的問題及立法構想，中國法學1997年第3期；張尚族鳥主編：走出低谷的中國行政法學-中國行政法學綜述與評價，中國政法大學出版社1991年版，第201頁。 參見熊文釗：現代行政法原理，法律出版社2000年版，第305頁。 在gatt的創立過程中，美國前國務卿霍爾認為，自由貿易將會帶來經濟繁榮和國際和平。1941年，美英兩國在大西洋憲章中寫道：希望達成各國在經濟方面的充分合作，致力于促進所有國家，不論大小、戰勝或戰敗，在同等條件下，都享受進行貿易或獲取用以發展經濟所需原料的途徑。參見石佑啟：wto對中國行政法治建設的影響，中國法學2001年第1期。 比較優勢原理是由大衛？李嘉圖創立的，并得到諾貝爾獎金獲得者保羅？薩繆爾森的支持。它的基本思想是各國獲得繁榮首先是通過利用其可利用的資源，集中生產所能生產的最佳產品，然后是通過將這些產品與其他國家所能生產的最佳產品做交易。參見世界貿易組織秘書處編：貿易走向未來，法律出版社1999年版，第910頁。 轉引自于安編：wto協定國內實施