1、平行進口基本問題淺析摘 要：平行進口是國際貿易中經常發生的貿易行為。由于國際社會對該種貿易行為所涉法律問題未能達成一致意見，甚至遭到刻意回避，以致各國態度各自為證，沒有統一的標準。知識產權國際用盡原則自身存在缺陷，不能作為支持平行進口的理論基礎。筆者試圖從平行進口的基本概念入手，分析其本質特征，并從知識產權與合同權利衡平的角度揭示了平行進口的合法性。關鍵字：平行進口；權利用盡；合同權利；合法性一、 平行進口內涵界定關于平行進口的概念國內、國外均有不同的提法。目前國內比較流行的概念表述為：同一個人就相同的主題分別在兩個或者兩個以上的國家分別獲得了知識產權權利以后，當該知識產權權利人自己或者經其授

2、權許可的被許可人在其中的一個國家內制造并銷售了知識產權產品后，其他人在沒有經過知識產權權利人許可的情況下，把購買后的知識產權產品進口到該知識產權權利人同樣享有知識產權權利的另一個國家內，這種進口行為構成了“平行進口”。1該種提法要求權利人在兩個或以上的國家獲得知識產權，對平行進口增加了不必要的限定，不利于準確把握平行進口的特征。筆者認為，“平行進口”應當是指，他人未經授權將境內知識產權權利人或其許可的人投放外國市場的知識產權產品進口到境內的貿易行為。平行進口具有如下特征：（一） 進口人為權利人之外的他人知識產權包含進口權能，權利人進口知識產權產品是行使自身權利的表現。如果進口人是權利人本人則不

3、構成平行進口，也不會產生困擾國際、國內理論界已久的諸多問題，相關研究也無必要了。（二） 進口人實施進口行為沒有獲得權利人授權從二分法的角度，進口知識產權產品的行為包括經權利人授權和未經授權兩種情況，平行進口所研究的是后者。（三） 知識產權產品為真品該特征包含幾層含義：第一，知識產權產品必須是境內權利人或其許可的人投放的，不是侵犯知識產權的產品，也不是他國就相同客體享有知識產權的權利人投放的產品，即不存在“權利瑕疵”。 此處筆者使用“權利瑕疵”僅指知識產權瑕疵，不包括物權瑕疵。如果是侵犯知識產權的產品，權利人自然有權禁止其進口；如果是他國知識產權權利人的產品，鑒于知識產權的地域性，境內權利人仍舊

4、有權禁止其進口；如果是境內權利人就相同客體在他國獲得知識產權而產生的產品，同樣鑒于地域性，權利人有權禁止其進口 此種情況下，雖然知識產權的主體、客體和內容完全相同，但是由于受不同國家的法律調整，國（地區）內的知識產權和他國的知識產權是相互獨立、不同的權利。第二，知識產權產品的質量不必然合格。一般情況下含有知識產權的產品質量應當是合格的，但是不排除因某種原因出現次品。平行進口研究進口產品涉及的知識產權沖突，不對該產品的質量提出要求。因此，“真品”只要求不存在“權利瑕疵”即可，對有無“質量瑕疵”并無特殊要求。（四） 進口國為知識產權授權國（下稱“授權國”）應當明確平行進口問題中的進口國是權利人取得

5、知識產權的授權國，而非權利人的所在國或者其他國家。只有如此界定，才會發生同一知識產權沖突的問題，研究平行進口才有必要。如果進口國是非授權國，即便在此國對同一客體存在相同的知識產權，也不可能是同一知識產權的沖突，而是兩個知識產權的沖突。因為知識產權具有地域性，依據不同國家法律授權的知識產權是不同的。基于以上分析，平行進口存在兩種情況：出口出口出 口 a b a b cx平 行 進 口平行進口 （五） 平行進口本質上是一種國際貿易行為雖然平行進口涉及知識產權法律問題，但是其本質是一種貿易行為。只是該種貿易行為比較特殊，包含了上述特征而顯得復雜而已。平行進口發生于國際貿易中，其原因主要是由于產品在進

6、口國與出口國存在價格差異，以及進口人搭便車利用進口國經銷商的商業信譽、廣告宣傳和營銷投入等原因。2二、 權利用盡原則支持平行進口合法性的理論缺陷權利用盡原則又稱為權利窮竭原則或首賣原則，是指知識產權產品，經權利人或其同意之人投入市場，進行首次銷售之后，權利人就無權禁止該產品在相關市場上的流通，即權利人的相關知識產權即告“窮竭”。 法律概念的形成，乃基于利益衡量和價值判斷，賦予不同的法律效果，以滿足社會生活的需要。3權利用盡原則即因此而產生。商品自由流通和利益平衡是權利用盡原則的兩大理論支柱。商品蘊涵的交換價值需要在市場中流通才能體現。帶有知識產權的產品既是知識產權客體的載體，同時又是商品，其生

7、產目的就是為了交換、流通，以此實現知識產權的收益。在商品的流通過程中，如果知識產權人主張行使其排他性權利，勢必影響商品流通。所以，應當對知識產權權利人對其權利產品享有的絕對權予以一定限制。同時，在特定產品上的制造商的知識產權與購買者的所有權之間也會發生沖突。在此沖突中，物權優先于知識產權。制造商因首次銷售產品已經實現其利益，而購買人的物權須在占有、使用、收益、處分該物的過程中實現。制造商無權以知識產權限制購買人的物權。根據權利用盡原則效力的空間范圍不同，可以將權利用盡原則劃分為國內用盡和國際用盡兩類。顧名思義，國內用盡即知識產權產品首次銷售后，權利人對該產品在國內市場的流動喪失控制權。國內用盡

8、原則已被多數國家立法所確認。國際用盡即知識產權人對首次銷售后的產品在全球市場范圍內喪失控制權。對該原則的態度各國并不一致，各國對其的態度直接決定了對平行進口的態度。承認國際用盡原則的國家認為平行進口合法，而否認國際用盡原則的國家則認為平行進口不合法。以國際用盡原則支持平行進口合法的觀點認為，在國際的層面上，“窮竭”就意味著一旦產品被權利人或經其同意在世界上任何一個國家首次銷售，則存在于其他國家的平行的知識產權不能用于禁止這些產品的進口商或購買者。也就是說，權利人在其他國家所享有的在該產品上的類似的權利也隨之窮竭。盡管筆者持平行進口具有合法性的觀點，然而對以國際用盡原則作為支持平行進口合法的理論

9、基礎的觀點卻不敢茍同。從知識產權的地域性可知，知識產權不可能存在所謂的權利國際用盡。知識產權與自然權利不同，其并非權利人與生俱來的，而是由法律創設的。沒有法律規定，知識產權就無從談起。然而，法律是國家主權的體現，根據國家主權平等原則，一國法律在其領土范圍內有效，原則上不具有域外效力，除非獲得他國的明確認可。根據一國法律而產生的知識產權，只在一國有效，而在其它國家并沒有效力。根據巴黎公約第4條之2以及伯爾尼公約第5條之2的規定，專利權、商標權及版權在各國相互獨立。因此，就同一主題而言，在一國取得的知識產權與在另一國取得的知識產權是兩個不同的權利，盡管這兩個權利可能歸屬于同一個自然人、法人或其他組

10、織。該主題在他國是否有能獲得知識產權，得依他國法律確定，如果享有知識產權，也是依他國法律產生的另一個獨立的權利。 皮之不存，毛將附焉？既然依不同國家法律所獲的授權的知識產權是相互獨立的、不同的權利，那么所謂權利的國際用盡也就不存在了。因為權利用盡的一個前提，是有知識產權存在，而根據地域性，在本國取得的知識產權，在國外都不存在，又何來國際用盡呢？權利國際用盡理論“只看到知識產權在不同國家的權利內容基本相同這一表象，而沒有認識到根據不同國家的知識產權法產生的是不同的知識產權這一本質”4。綜合上述分析，國際用盡原則與知識產權的地域性相違背，其在理論上并不能成立，否則有違知識產權的本質特性。若平行進口

11、以知識產權國際用盡原則作為其合法的理論支撐，則變為無源之水、無本之木。對平行進口合法性的研究不應局限于國際用盡原則而停滯不前。三、 trips協議刻意回避平行進口問題trips協議沒有明確對平行進口問題作出規定，但其對該問題的態度完全可以歸結于對權利用盡原則的態度刻意回避，留待成員國內國法自主規定。trips協議第六條規定：“在符合上述第三條 即國民待遇原則。至第四條 即最惠國待遇原則。的前提下，在依照本協議而進行的爭端解決中，不得借本協議的任何條款，去涉及知識產權權利窮竭問題。”按照該規定的字面意思理解，成員國在適用trips協議的任何條款時都不能討論權利用盡原則，實際上是把平行進口合法與否

12、的皮球又踢給了成員國，由其內國法自由規定。trips協議作出這樣的規定實際上是不同國家利益集團相互較量的妥協結果，據有關資料顯示，在制訂trips協議探討這一問題時，在比較有影響的國家中，德國、日本、芬蘭、挪威等國比較贊成采用知識產權國際用盡原則，而美國、加拿大、法國、澳大利亞等國堅決反對5。由于trips協議刻意回避了權利用盡問題，以致各國在國內立法中對平行進口合法性的規定并不一致。筆者認為，雖然trips協議第六條沒有直接規定平行進口合法，但是如果從trips協議所規定的“期望著減少國際貿易中的扭曲與阻力”的目標出發，應當認可平行進口的合法性，以減少國際貿易壁壘，保障商品在全球市場的自由流

13、通。四、五、六、 待添加的隱藏文字內容3平行進口合法性的理論探討（一） 知識產權與合同權利沖突的衡平在平行進口情形下，就進口的知識產權產品而言，至少是兩種權利的客體，即知識產權及合同權利的客體。 筆者在此僅作對研究平行進口合法性有意義的劃分，其實知識產權產品還是出口人的物權客體。第一，知識產權產品作為智力成果或商業標志的載體，承載了相應的信息，而此信息正是知識產權保護的客體。第二，進口人與出口人簽訂合同之后，有權請求出口人交付知識產權產品并進口該產品的合同權利，該權利的指向對象仍舊為知識產權產品。從而，在特定的產品上出現了知識產權與合同權利的沖突。雖然知識產權屬于絕對權，合同權利屬于相對權，但

14、是不能簡單地從權利性質的角度就貿然地劃分出二者的先后，而是應當從公平的角度出發，利益衡量之后再作定奪。就平行進口的本質貿易行為而言，應當是出口人與進口人之間的買賣關系，只是貿易的對象為知識產權產品而與知識產權人發生了關系，也即知識產權人因對知識產權產品享有控制權而與平行進口發生了聯系。而該種關系，筆者認為只是形式上的，知識產權人實質上與該貿易行為沒有聯系。換句話講，知識產權人對該特定知識產權產品的交易過程不應享有控制權。上文筆者已經分析，平行進口涉及的知識產權產品為真品，不存在“權利瑕疵”，也即是知識產權人或其許可的人投放的產品。那么，該批特定的知識產權產品已經由知識產權人或其許可的人行使權利

15、，不能二次重復行使，知識產權人喪失控制權。在此需要強調，筆者主張知識產權人不能重復行使權利并非重新陷入權利國際用盡原則的怪圈，平行進口中知識產權人不能重復行使權利與國際用盡原則有本質的區別。國際用盡原則之所以不能成立，究其原因在于知識產權具有地域性，在a國獲得的知識產權不能在b國行使，也當然不可能在b國用盡。根據上述平行進口的概念及特征，平行進口中的知識產權產品的權利人在a國獲得知識產權授權，經其本人或其許可的人投放b國市場后，該批特定知識產權產品又進口至a國海關，由此發生了平行進口。 為敘述方便起見，此處僅列a、b兩國進行討論。a出口到b，b再出口到cx，x進口到a的情形同理。所以，知識產權

16、人不能重復行使權利的討論范圍仍舊局限于a國之內，即授權國之內，并未超出此范圍，與國際用盡原則存在本質區別。同時，知識產權人不能重復行使權利亦非國內用盡原則，畢竟知識產權產品是從授權國境外進口至境內，而非在授權國范圍內流通。權利用盡理論出于知識產權與物權之間的平衡，平行進口合法性則基于知識產權與合同權利的平衡，兩者應當嚴格區別。任何權利的行使都有一定的限制，不存在絕對的權利。在社會生活中存在諸多權利，或多或少地存在權利邊界交叉的情況。此時，公平理念即成為調整權利沖突的利器，權衡利益之后，實現權利之間的衡平。知識產權與合同權利基于不同的法律規定而創設，前者基于知識產權法，后者基于合同法。兩種權利所

17、依據的法律相互獨立，沒有先后之分。在平行進口中，對于特定的知識產權產品，知識產權人已經行使或許可他人行使了權利，實現了自身應享有的利益。知識產權制度的創設初衷就是追求一種社會公眾與知識產權人的利益平衡。在知識產權人已經行使權利，獲得利益的前提下，不應對其過分保護。所以，在平行進口中，當知識產權和合同權利發生沖突時，基于利益平衡的要求以及權利行使的限制，知識產權人喪失對特定知識產權產品的控制權。至此，知識產權人與平行進口發生聯系的基礎已經不復存在，其無權干涉此種貿易行為。只要進口人與出口人達成合意，其該進口行為符合進口國的其他法律法規規定，平行進口行為即為合法。（二）平行進口并未損害授權國知識產

18、權權利人的利益在平行進口下，知識產權人或其許可的人投放國外市場的產品進口到授權國并不會減少知識產權人在授權國的利益。設知識產權人在授權國內制造知識產權產品的總產量為x，其制造用于投放外國市場的知識產權產品為y，則授權國內現存的市場份額為xy。當投放于外國市場的產品又返銷回授權國，即發生平行進口時，授權國內的知識產權產品總量為：返銷產品（x）+授權國內現存的市場份額（xy）=x，與知識產權人在授權國內制造的知識產權產品總產量相同，權利人沒有減少任何國內市場份額。知識產權權利人付出勞動創造了智力成果，理應獲得回報。知識產權產品經權利人或其許可的人投入市場后，智力勞動的價值已經得以體現，權利人獲得了相應回報。知識產權產品無論是在境內流通還是進出口，均不影響權利人已經獲得的利益。同時，知識產權產品在商品流通過程中權利人并未再次付出勞動，產品的使用價值并未增加，權利人無權再次獲得回報。 知識產權產品在商品流通過程中增加的交換價值與知識產權權利人的智力成果無關，不作為衡量其利益增減的因素。平行進口發生于知識產權產品投入市場之后，此時知識產權權利人的智力勞動已經獲得回報，平行進口不會損害其利益。如前所述，各國立法對平行進口的規定并不統一，此緣于平行進口涉及國際貿易，在關稅壁壘逐漸打破的情況下，各國政府以此作為非關稅貿易壁壘，維護自身在國際貿易中的利益。本文單純從法理角度