1、國際私法形成性考核冊答案 以下答案僅供參考 作業 1 一、不定項選擇題 1、ABCD2、C3、A4、A5、A6、A7、C8、C9、B10 、A 11、ABCD 12、CD 13、ACD 14、ABD 15、 CD 16、 ABCD 17、 ABD 18、ABC19、BCD20 、BD 二、簡述題 1、區際法律沖突是指一國之內不同法域，不同法律制度之間產生的法律沖突。 區際法律沖突廣泛存在于聯邦制國家。 一國存在不同法域，當沖突規范指引應該適用該國法律時就會產生適用哪一法域的法律作為準據法的問 題。 2、19世紀，德國法學家費德里克夫爾馮薩維尼提出法律關系本座說，把國際私法推進到一個新階段。 他

2、認為每一種法律關系在邏輯上和性質上必然與某一特定的法律制度相聯系每一法律關系都有一個確定的 “本座”，即一個他在性質上必須歸屬的法域。法院進行選擇時，應根據法律關系的性質確定法律關系的本 座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關系所應適用的法律對各種特定的涉外民事關系適用其“本 座”所在地的法律，且除個別的例外情況不應拘泥于其為外國的法律。 3、沖突規范：是指明某一涉外民事法律關系應該適用何國實體法的規則，這是一種特殊類型的法律規范 特點： （1 ）從沖突規范的內容來看，它僅僅指出某一涉外民事法律關系怎樣適用實體法，其本身不能直接確定 該法律關系當事人的權利義務。 2）從沖突規范的作用看，作

3、為一種間接規范，沖突規范必須與它指引的某一特定的實體規范結合起 來，才能發揮法律調整當事人權利義務的作用。 （3 ）從沖突規范的結構看，它由“范圍”和“系屬”兩大部分構成。 4、（ 1）首先對法律關系本座說進行解釋，參見簡答題。 （2）評論：薩維尼的法律關系本座說在國際私法發展史上具有里程碑意義。 薩維尼一改統治了幾百年的通過法律性質選擇法律的方法，代之以通過法律性質選擇法律的方法，這在 方法論上是一個歷史性突破，他創造性他提出了解決法律選擇中的連接點，為國際私法的規范化和更具操 作性起到了至關重要的作用，薩維尼的理論對國際私法的發展具有極具深遠的影響當今流行的“法律關系 重心說”、“最密切聯

4、系說”等無一不是在法律本座說基礎上發展起來的，他的這種學說對推動歐洲沖突法的 法典化和沖突法的趨同化也是有重大影響的并且使國際私法從荷蘭學派開創的特殊主義國家主義的影響 下解放了出來，重新歸復到普遍主義國際主義的軌道上來。 四、課堂討論報告 對反致制度我們是這樣認識的。 傳統國際私法追求的一個目標就是判決結果的一致性，特別是自薩維尼法律關系本座說問世以來這，定一 目標更為國際私法學者夢寐以求。 各國沖突規范互不相同，彼此歧義：有的國家接受反致，有的國家不接受反致這就需要創造條件，以期達 到不論案件在哪一個國家審理，都將適用同一實體規范，從而得到同一判決結果，承認反致，接受反致， 就有可能實現判

5、決結果一致性這一目標。 現代國際私法追求案件解決的公正性和合理性，為實 現這一目的，就要增加法律選擇的靈活性，采用反 致就能夠增加法律選擇的靈活性。 反致制度能夠滿足傳統國際私法的要求，符合現代國際私法的價值觀念，同時，它也是排除和限制，外國 法適用的一種手段，所以對反致制度，應予以肯定為宜。 我國現行法律中對反致制度未作明確規定，但從某些司法解釋可以看出我國對反致的態度，我國法院審理 涉外民事案件時，根據我國的沖突規范指引應適用外國法為準據法，該適用外國法為準據法，該外國法為 該國實體法，不包括沖突規范，確立了我國不接受反致和轉致的立場。 作業 2 一、不定項選擇題 1、C2、 D3、A4、

6、D6、D7、 D8、 A9、B10、C11、B 12、D 13、D 14、 D 15、A 16、B 17、CD 18、ABD 19、 ABCD 20、BCDE 二、簡述題 1、最惠國待遇是指一個締約國根據條約的規定給予對方締約國的自然人或法人的待遇不低于該締約國已 經給予或將要給予任何第三國的自然人或法人的待遇。 （1）最惠國待遇應以國家之間締結的條約為依據。 （2）最惠國待遇原本是一個國家給予另一個國家的待遇，但這種待遇，卻常常要通過受惠國的自然人、 法人、商船、貨物等所享受的待遇來加以體現。 （3）最惠國待遇是使不同國籍的外國人之間民事法律地位平等的制度。 2、薩維尼在批判“動產隨人”原則

7、之時，提出了與之相對的“動產三分說”即把動產分為三類。（ 1）不能確 定其所在地（ 2）能夠確定其所在地（ 3）所有者在住所地以外地方不定期的托人保管的商品或旅行者在國 外暫時寄存的隨身行李等介于前兩者之間者。 第一類應適用所有者住所地法，第二類應適用物之所在地法，第三類應視具體情況或適用所有者住所地 法，或適用物之所在地法。 3、當事人確定合同準據法的原則包括 1）意思自治原則 2 ）客觀標志原則 （3）最密切聯系原則與特征性履行原則 （4 ）合同自體法 三、案例分析題 1）有，國為中國是原告所在地，運輸貨物始發地，與該合同糾紛有密切聯系 2）可以合同糾紛訴訟適用當事人選擇的法律。 當事人沒

8、有選擇的運用國際公約或由管轄法院或仲裁庭依據法院地或仲裁地國家的沖突規則來確定合同應 適用的法律。 根據我國法律可以選擇適用原告，被告或合同履行地簽訂地法律。 四、課堂討論 （1）P205 （要點）美國的“合同要素分析法”是指法官通過對合同各種因素進行“量”與“質”的綜合分析，從 而確定準據法。 “量”的分析，法官將與合同有關的全部連接因素列舉出來，然后將連接因素在數量上最集中的那個國家或 地區確定為最強聯系地。 “質”的分析，法官在選擇法律時，應當根據各種直接因素的相對重要程度，來確定特定問題上與案件有最 強聯系的國家的法律加以適用。 （2）大陸法系國家的“特征履行”法，是大陸法系國家用來制

9、定最密切聯系地的一種理論和方法，它要求 法院根據合同特殊性質，以何方的履行最能體現合同的特性來決定合同的法律適用，它與最密切聯系原則 相結合，使合同準據法的確定，具有了確定性和可預見性。 在確定合同特征性履行的標準上，法學理論與實踐一直存在分歧，歸納起來主要是兩種觀點： 第一種觀點認為，既然在雙方合同中，一方當事人要支付貨幣來履行義務（如價款、傭金），即所謂金 錢履行，而另一方則為非金錢履行（如交貨、提供勞務）。在一般情況下，為金錢履行的那一方的履行義 務較為簡單，也是所有合同的共性。而為非金錢履行的履行義務較為復雜，不同類型的合同也各不相同； 這種復雜性正是我們對合同的種類和特征加以區別的依

10、據。以買賣合同為例，買方的義務是支付貨款，領 受貨物，賣方的義務是交貨。這里，賣方的交貨義務就體現了這個合同的特征，從而決定該合同是買賣合 同而不是勞務合同或保險合同。所以賣方的履行就構成了合同的“特征履行”。綜上，將合同中非支付金錢 的一方所進行的履行確定為特征性履行正是這一主張的內容。采用這一標準在大多數情況下確能合理地找 到與合同有最密切聯系的法律，且簡單明了，易于掌握與操作。但在無貨幣介入的合同關系中，就顯得無 能為力了。 第二種觀點認為，客觀上并不存在確定合同特征性履行的標準，確定合同的特征性履行，并不是專指明 合同本身固有的不可改變的性質，而是要通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實

11、現的具體的社會目的， 考察合同各方面相互間的關系，從而將最能體現社會功能的一方當事人的義務確認為特征性履行。這種觀 點采取的是一種彈性分析的方法，即認為確定合同特征性履行應該具體合同具體分析，在分析過程中，即 要考慮各方當事人的具體利益，更要考慮合同所起的社會作用。這種方式沒有標準，很難把握，因而在各 國的立法與實踐中，多數采用第一種做法確定特征履行方。 總之一個比較自由 ,一個比較保守。 作業 3 一、不定項選擇題 1、A2、C3、B4、D5、B6、B7、B8、C9、B10 、A11、A12、D13、B 14、A 15、A 16、D 17 、C 18、B 19、B 20、A 二、簡述題 1、

12、涉外婚姻實質要件：雙方自愿已達法定婚齡 禁止近親結婚 禁止重婚 禁止患有一定 疾病的人結婚 涉外結婚適用婚姻締結地法 涉外離婚適用法院地法 2、中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國境內的外國人的遺產，動產適 用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律，外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或在中 華人民共和國境外的中國化民的遺產，動產適用被繼承人住所地法，不動產適用不動產所在地法律，中華 人民共和國與外國訂有條約，協定的按條約協定辦理。 3、（ 1）直接送達，外交代表或領事送達，郵寄送達，個人送達，公告送達或以當事人協商的方式送達。 （ 2 ）間接送達。 三、論述

13、題 1、要點： 1988 年死者遺產繼承法律適用公約于國際私法會議第十六屆大會通過，這是國際私法會議 統一涉外繼承法律適用的又一重要成果，該公約共五章 31 條。 （1）公約適用范圍，采用排除適用范圍的方法即a 遺囑方式 b 遺囑能力 c 與夫妻財產有關的問題 d 與繼承無直接關系而產生或轉移的權利和財產等不適用。 （2）準據法，公約采用了同一制即將死者遺產看作一個不可分割的整體，不區分遺產中的動產與不動 產。 （3）繼承協議公約明確規定了繼承協議的定義。 （4）一般規則公約排除了反致但規定允許轉致。 2、要點：（ 1）國家主權原則 國家之間應相互尊重對方的立法權 國家之間應相互尊重對方國家的

14、司法管轄權 平等地適用本國法或外國法 （2）平等互利原則 主權國家之間的法律地位平等 當事人之間的法律地位平等 (3) 遵守國際條約，參照國際慣例原則 (4) 保護當事人合法利益原則 四、案例分析題 1、1)不能因為根據我國法律，涉外離婚應通過司法程序解決 2)有，應適用中國法律，離婚應適用法院地法。 2、不承認 邊、王二人的分居協議是按巴西法律作岀的巴西不準離婚的法律與我國婚姻法有關規定相抵觸，承認和 執行邊、王二伯分居協議有悖于我國的公共秩序，所以我國不能承認邊、王二人分居協議的效力。 一國法院及一國駐外使館承認與執行的只能是一國法院的判決或仲裁機構的裁決，而不能是當事人之間 的協議。 作

15、業4 一、1、2006年11月20日下午，某大學工人陳強在該校校園內騎自行車向右拐彎時，未打手勢示意， 被從后面超車的該校留學生杰克騎自行車撞倒。經檢查，陳強右內踝關節挫傷，他的自行車前輪被撞壞， 造成經濟損失約140元。學校曾為雙方進行調解，但雙方在杰克應付給陳強的賠償儲額上未能取得一致 意見。于是陳強向當地人民法院起訴。法院受理了本案。 分析 1 本案中被告杰克的行為構成侵權。根據侵權行為適用侵權行為地法的原則，應以侵權行為地法為準據 法。本案侵權行為的加害行為發生地和損害發生地是一致的，都是中國，所以法院應適用中國法。我國 民法通則也是這樣規定的。 2 依照民法通則第 146條第1款的規定：“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方 國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以使用當事人本國法律或者住所地法律。”所以，如果本案的當 事人雙方都是外國人，并且都具有同一國籍或者在同一國家有住所，可使用他們的國籍國法或者共同的住 所地法；如果雙方具有不同的國籍或者不在同一國家有住所，則應適用侵權行為地法。 二、戰爭與和平法為荷蘭偉