民間文藝的保護現狀與保護機制危浪平編者按與其他作品相比，民間文學藝術作品具有主體復雜性、時間延續性等特點，很難對其進行統一立法保護，民間文學藝術保護是世界性難題。由于我國目前對這一特殊藝術形式的保護尚缺乏明確規定，相關作品權屬糾紛不斷涌現，民間文學藝術的傳承與保護面臨嚴峻挑戰。因此，在世界視野下制定出適合我國國情的民間文學藝術保護機制迫在眉睫。民間文學藝術是人類智慧的結晶，它既是人類文化遺產的重要組成部分，又是其所來源群體的自我表達方式和文化象征。與其他作品不同，民間文學藝術是由一個或幾個民族或種族等群體集體創作，經世代相傳不斷發展而形成的文化現象，具有主體的群體性、時間的延續性、形式的多樣性、濃厚的地域性、保護的交叉性等特征，因此，民間文化藝術的保護模式具有其獨特之處。民間文學藝術的法律保護研究對保護我國豐富的非物質文化遺產、弘揚優秀傳統文化有著極其迫切的現實意義，同時對豐富和完善我國知識產權法律體系也具有重要作用。根據我國著作權法規定，民間文學藝術作品的保護方法由國務院另行規定。但時至今日，相關的規定還未出臺，民間文學藝術作品著作權保護條例和非物質文化遺產保護法正在制定當中。筆者認為，民間文學藝術的法律保護機制既要看到著作權的現代化，又要看到民間文學藝術保護的本土化，應在具備國際視野的同時立足現實國情對民間文學藝術進行立法保護。立法保護步伐加快我國民間文學藝術重在對民間文學藝術作品的保護上，而對民間文學藝術作品的保護卻缺乏明確的規定。1990年出臺的著作權法第六條規定，民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。根據這一規定，為保護民間文學藝術作品的著作權，鼓勵民間文學藝術的傳承，促進民族傳統文化的弘揚和發展，早在1992年國家版權局就開始著手民間文學藝術作品著作權保護條例的立法調研工作。1996年，形成了該保護條例的第一稿，此后又進行了反復修改。由于民間文學藝術作品作者復雜，創作時間難于確定，使得民間文學藝術作品的著作權保護呈現特殊性，因此到目前為止，關于民間文學藝術的專門立法保護依然是一片空白。1998年以來，相關部門在國內外立法調研的基礎上，組織起草了非物質文化遺產保護法（草案）。目前，該草案正在進行修改和完善。但其在民間文學藝術的保護方面過于原則，僅僅規定了民間文學藝術無固定保護期限、利用民間文學藝術要表明來源和維權起訴的主體。首先，該草案沒有明確民間文學藝術的權利主體，而在沒有解決民間文學藝術的權利歸屬的情況下，如何維護權利也就無從談起。其次，對民間文學藝術的權利內容僅規定了表明來源權，對其他人身權，如保護民間文學藝術作品完整權和財產權利并沒有規定，因此，對民間文學藝術沒有確立相對完善的權利保護體系。另外，在民間文學藝術具體的保護方式及可行的保護途徑方面也需進一步明確和完善。作為民間文學藝術保護的具體實施依據的民間文學藝術作品著作權保護條例亦處于制定當中。國際化與本土化相統一我國現行著作權法在涉及到民間文學藝術作品著作權立法時，授權國務院通過單獨立法對其保護，這正是考慮到了民間文學藝術的特殊性。筆者認為，從我國立法現狀出發，結合國際保護情況，需對我國民間文學藝術保護途徑選擇進行多方面考慮。這首先表現為民間文學藝術的保護是國際化與本土化的統一。伯爾尼公約1971年修訂本、1976年聯合國教科文組織和世界知識產權組織為發展中國家制定的突尼斯樣板版權法和1982年通過的保護民間文學表現形式，防止不正當利用及其他行為的國內法示范條例，都對民間文學藝術保護做了相關規定，但是，這些國際規范并沒有強制執行力。綜觀世界各國的國內立法，通過著作權法保護民間文學藝術作品的主要是一些傳統民族文化資源較為豐富的發展中國家，如突尼斯、玻利維亞等國。通過著作權法保護民間文學藝術作品的內容并沒有獲得大多數國家的采納。但是，在西方國家中，英國著作權法按伯爾尼公約規定的標準與范圍，在第一百六十九條中對民間文學藝術作品給予了保護。進行民間文學藝術保護立法要立足國情，同時關注國際發展大勢。作為民間文學藝術非常發達的發展中國家，我國當然要對民間文學藝術給予保護，不允許隨意對其進行歪曲和篡改；但又要考慮國際社會的保護態度，如果本國的保護機制不能與其他國家的相關制度銜接，就不能防止本國的民間文學藝術被其他國家，特別是對民間文化保護不周的發達國家無償歪曲和篡改，使這種保護體系沒有實際意義。因此，我國的立法既要注重民間文學藝術的保護，又要看到發達國家反對對民間文化藝術進行版權法保護，擔心對民間文學藝術給予版權保護會動搖版權保護基礎的現實。因此，為了避開用版權法來直接保護民間文學藝術造成沖突，可以考慮給予民間文學藝術一種特別的權利保護。靈活保護民間文學藝術其次，區分民間文學藝術保護和民間文學藝術表現形式保護。民間文學藝術的表現形式主要是民間文學藝術作品，民間文學藝術與其表現形式是“源”和“流”的關系，可以通過對民間文學藝術作品的保護，間接地保護民間文學藝術。民族文學藝術重在維護、交流和發展。因此，要區分民間文學藝術和民間文學藝術表現形式，通過對民間文學藝術作品提供著作權法保護的形式間接保護民間文學藝術，而不至于限制民間文學藝術本身的交流和發展，使民間文學藝術可以源遠流長，這符合民間文學藝術自身的發展規律。如果法律保護阻礙、限制了民間文學藝術的發展，則違背立法的初衷。但是，對于大量不具備作品表達形式的民間文學藝術而言，由于著作權保護范圍的局限性使其無法享有著作權，但這并不意味著民間文學失去了法律保護。在知識產權之外還有其他方式可以為民間文學藝術提供法律保護。總之，保護民間文學藝術，主要是保護其表現形式。在保護其表現形式時，既不能阻礙其交流和發展，又不能使其在利用過程中被惡意歪曲和篡改。保護力度不宜過高在理論界，通過哪種途徑對民間文學藝術予以保護存在不同看法：有人主張進行專門立法，單獨制定民間文學藝術作品保護法，從全方位的角度綜合運用行政、民事等手段進行保護；有人主張在著作權法之下制定相關法律，主要從知識產權的角度進行保護。反對著作權法保護者認為，對民間文學藝術進行著作權法保護在國際上不具有普遍意義，會使這種保護落空。另外，民間文學藝術大多處于公有領域，不屬于知識產權保護的私有財產，較之于一般的著作權客體在法律特征上有著較大的差異。筆者認為，著作權法保護確有其局限性，但是認為民間文學藝術因為處于公共領域而不屬于私有財產的理由比較牽強，因為相對于創作該藝術的群體而言，仍屬于該群體的私有財產。雖然大家都主張應該對民間文學藝術作品給予立法保護，但這種保護力度不宜過高，對民間文學藝術表現形式采取的保護力度應該低于著作權法規定的其他作品的保護水平。原因在于：民間文學藝術保護重在維護、交流和發展，一旦保護水平過高，會束縛民間文學藝術的傳播和發展；民間文學藝術保護要注重國際化與本土化的統一，發達國家對完全的著作權法保護持反對態度，一旦一廂情愿采取著作權法方式予以過高保護，能得到國際社會的認可度也會比較低。結合立法現狀和立法進程，可以在著作權法的框架下，采用行政法規的形式進行先行保護，這種保護不宜過嚴。采取這種形式，既可以利用原有的立法資源，還可以借鑒著作權制度中已經積累的豐富經驗。對于完全具備作品形式的詩歌、傳說等，可適用著作權法的規定予以相應保護；對于尚不完全具備作品必要條件的素材，如民間宗教儀式、民間舞蹈等形式，也可以比照著作權法予以相應保護，以防止他人進行歪曲和篡改。我國目前正在制定的民間文學藝術作品著作權保護條例就是采取了這種模式。傳承與保護面臨嚴峻挑戰隨著經濟社會的發展，民間文學藝術的傳承和保護面臨著嚴峻的挑戰，司法實踐中不斷涌現出有關民間文學藝術作品權屬的糾紛，如烏蘇里船歌和吉祥三寶著作權糾紛等。在知識產權觀念日益深入人心的今天，要求加強對民間文學藝術及其表現形式的法律保護呼聲越來越高。在對民間文學藝術進行立法保護時，如何確定保護范圍、權利主體、利用保護和保護期限等，以實現民間文學藝術的保護、傳承和發展？筆者認為，可以從多個方面進行規定。確立民間文學藝術的保護范圍。以民間文學藝術的表達形式作為分類標準，可以將各式各樣的民間文學藝術形式歸結為如下幾個方面：言語表達形式，包括神話、傳說、諺語等；音樂表達形式，如民歌、民樂等；行為表達形式，如民間舞蹈、戲劇等；物化表達形式，如民間工藝、民間美術、民間雕塑、民間建筑、民間服飾及裝飾等；綜合表達形式，如宗教儀式、節日慶典活動、民間游藝活動等。對于前述表達形式，可以比照現代著作權法保護口述作品、音樂作品、舞蹈作品、戲劇作品、曲藝作品、美術、雕塑、建筑等藝術作品的方式予以法律保護。對于不符合作品形式的民間文化藝術表現形式，也應該明確其權利主體、權利內容和保護期限等，以防止該藝術表現形式受到歪曲和篡改。在確定受到法律保護的民間文學藝術表現形式時，應確立登記制度，由權利主體及相關人向相關部門進行申請，國家有關部門對民間文學藝術表現形式進行登記，以明確權利歸屬，發生權利糾紛時也可以作為初步的證據。建立登記制度，登記的效力主要在于對抗第三人，昭示其為權利主體，但是應該對登記的民間文學藝術形式進行公示，并允許利害關系人申請異議，以進一步確權。另外，這也可以為民間文學藝術作品情況的查詢提供方便。明確權利主體和內容明確民間文學藝術表現形式的權利主體和內容。民間文學藝術表現形式來源特定的民族、群體或者區域，因此，民間文學藝術表現形式應該屬于其來源的民族、群體和區域所有。而在無法確認其來源所在但能確認其為我國所創時，應當將其作為全民所有的無形文化遺產歸屬于國家，由國家享有相應權利并承擔相應保護義務。筆者認為，為了更好地維護權利主體的利益，使民間文學藝術得到更好的維護、傳承和發展，使保護制度更具可操作性，可以根據民間文學藝術表現形式的創作群體，以民族、群體或地域為立足點設置專門性管理機構統一行使該類作品的權利尤其是財產性權利，如設立官方指導的民間文化協會等，其重要作用在于代表民間文學藝術表現形式的權利主體，維護、利用和發展該民間文化藝術并接受官方和群眾的監督。管理機構要對歪曲和篡改民間文化藝術的行為進行制止并代表權利主體進行訴訟；對于行使財產性權利而獲得的收益，可以按照有利于文化傳承和發展的原則進行使用。保護相關權利人合法權益保護民間文學藝術表現形式相關人的權利。對民間文學藝術及其表現形式進行保護，不能影響人們運用民間文學藝術進行正常的創作活動。任何人都可以對民間文學藝術作品進行收集、整理和改編，民間文學藝術作品的收集整理者將流傳于民間的不完整的民間故事、詩歌、舞蹈等形式進行了收集、整理，使整理后的作品較之原作品在形式和內容上有一定的創造性，因此收集整理者的合法權益應得到尊重；對于改編者，因其對民間文化藝術作品的改良和發展作出了貢獻，因此，應該對改編者的權利予以保護。當然，民間文學藝術作品的整理本、改編本一經發表，就視為一般文學藝術作品，按一般文學藝術作品保護其著作權。比照著作鄰接權的保護制度，民間文學藝術的傳播者、表演者等的權利應該受到保護。對于“鄰接權人”，其行為對于作品的傳播利用發揮了重要作用，符合民間文學藝術保護的宗旨和目的，因而可給予其相應的權利。不可歪曲篡改作品原意另外，還應該加強對民間文學藝術表現形式利用的保護。首先，對于民間文學藝術的任何形式的利用，都應該尊重產生該作品的群體風俗習慣、宗教信仰等，不能歪曲和篡改民間文化藝術作品的原意，不能造成該群體的精神損害。其次，對于非商業性利用或者法定許可使用的情形，可以不經允許、不支付報酬而進行。對于商業性利用，依照民間文學藝術利用的主體可分為兩種情況：對于權利主體外的使用，因使用者并非權利主體成員，因此其使用應該征