論醫生的專家責任 論醫生的專家責任 【摘要】 本文從醫生專家責任的含義、性質、構成、分類及特殊情形下的減免等方面人手，全面分析了醫生的專家責任，并對如何構建醫生專家責任的制度提出了建議。【關鍵詞】專家；民事責任；專家責任【中圖分類號】 d913 4； r05【文獻標識碼】 a【文章編號】1007 9297(2004)03 0183 07discussion for medical professional responsibility xm o guo zhong law school， nankai university， tia ing 300071【 abstract】 at present， medical professional responsibility is becoming an hot topic because of the exasperate relation be tween doctors and patients however， profesions and scholars have not agreed with each other for some basal problems such asthe definition，nature， constitution， sorts and abatement and exemption of medical professional respo nsibility under special eir cumstances this article analyzes roundly the medical profesional respo nsibility from the aforesaid aspects m eanwhile， the arti cle presents some advice for how to design the system of medical professional respo nsibility【 keywords】specialist； professional responsibility； profesional responsibility of doctors 目前，由于醫患關系日益惡化，醫生的專家責任成為法學界熱烈討論的話題。但對于一些基本問題，如醫生專家責任的含義、性質、構成、分類及特殊情形下的 減免等問題，專家、學者并未形成統一意見。本文從以上幾個方面人手，全面分析了醫生的專家責任，并對如何構建醫生專家責任的制度提出了建議。一、醫生專家責任的涵義 (一 )專家和專家責任 “ 專家 ” ，英語是“expert ，德文為 experte 或 spezial ist，日本叫專門家，其本意是擁有某種專門技術或知識的人。我國學者對它的解釋是：具有專業知識或專門技能，依法取得國家認可的專業資格證書和執業證書，向公眾提供專業服務的人， 包括醫生、律師、注冊會計師、建筑師、公證人等。杰克遜和鮑威爾在其所著的 professional negligence一書中概括了專家及其職業包含的 4 個特征：其一，工作性質屬于高度的專門性 (skilled and specialized)，其中心不是體力而是精神的判斷的工作 (mental rather than manua1)；其二，重視高度的職業道德和與顧客的依賴關系；其三，大多要求一定的資格并由專家集團維持一定的業務水平；其四，具有較高的社會地位。 所以，這里的專家不同于人們通常所說的專家。通常意義上的專家特指在某一領域擁有非常高深的專業知識或專門技能、造詣的人，非一般職業工作者所能比。在這個意 義上，專家不僅區別于非專業工作者，更以此區別于雖屬同行，但其專業知識或專門技能無法與之相比的一般工作者。責任是違反義務所應承擔的否定性法律后果。專家以其特有的專業知識或專門技能為委托人 (顧客 )提供服務，在此過程中，他負有與其專業活動密切相關的某些義務；如果專家不盡其義務而給委托人造成某種損失，即可追究專家責任。專家責任 (professional respon sibility)是指具有特別知識和技能的專業人員在履行職能中給他人造成損害所應承擔的民事責任。 一般認為，專家責任的構成是違反下列義務的后果： (1)高度注意義務，指專家因具有高度的專業知識、專門技能所產生的義 務。一般以同專業領域的專家在執業活動中所通常應履行的注意義務為判斷標準； (2)忠實義務 (dutyof fiduciary)，是指專家應為委托人的最大利益而實施行為，不得同時追求第三人或自己的利益； (3)保密義 中國民法典立法研究課題組： “ 中國民法典 侵權行為編草案建議稿 ” ，載法學研究 )2002 年第 2 期，第 104 頁。 杰克遜和鮑威爾， professional negligence， p1 轉引自 日 能見善久著，梁慧星譯： “ 論專家的民 事責任 ” ，載梁慧星主編民商法論叢第 5 卷，法律出版社 1996 年 7 月出版，第 504 頁。 張新寶：中國侵權行為法，中國社會科學出版社 1995 年 8 月版，第 254頁。 184 務，即專家應保守在執業活動中所知悉的委托人的商業秘密和個人隱私。 相應地，專家責任便有 “ 高度注意義務違反型 ” 、 “ 忠實義務違反型 ” 和 “ 保密義務違反型 ”3 種類型。 (二 )醫生的專家責任醫生是指取得執業醫師資格，以其醫學知識和技能為患者提供醫療服務的人，醫生作為專家具有以下幾個特點： (1)工作性質屬于高度的醫療專門性； (2)重視高度的醫 療職業道德和與患者的依賴關系； (3)必須取得執業醫師資格，并由醫學專業人員維持一定的醫療水準； (4)具有較高的社會地位。醫生接受患者的委托為其提供醫療服務，在此過程中，醫患之間因診療行為產生了某種民事關系。醫生在為患者治病療傷的同時，必須履行其應盡的義務。如果醫生不按照法定或約定的要求履行義務并給患者造成損失，應承擔某種不利后果，這就是醫生的專家責任。它除了以上 3 種類型外，還包括了一種特殊的類型，即 “ 說明義務違反型 ” 專家責任。所謂醫生的說明義務，是指醫生對患者就患病狀況、治療方法及治療所伴生的危險等事項必須 加以說明的義務， 包括為得到患者有效承諾的說明義務，為回避不良結果的說明義務以及作為轉醫指示的說明義務等內容。因此，醫生的說明義務存在于整個診療過程當中。在此過程中，若醫生未就上述事項向患者作充分的說明，由此給患者造成的損害應由醫生承擔專家責任。二、醫生專家責任的性質 (一 )專家責任性質的比較法考察關于專家責任的性質，各國有不同的看法，歸納起來大致有 3 種學說：侵權責任說，違約責任說，侵權與違約責任競合說。但在司法實踐中，以追究專家侵權責任的居多。 1英美法英國法對專家責任性質的認定經歷了一個侵權責任到違約責 任再到侵權責任反復的過程。而在美國法上，原則上承認侵權責任與違約責任的請求競合，但是追究專家責任時，大多追究侵權責任。 英美法之所以認為專家責任是侵權責任而非違約責任，原因在于隨著法律與醫學雜志 2004年第 11 卷 (第 3 期 )社會文明程度的提高和社會分工的細化， “ 人們對專家的依賴，對專家所提供的服務和信息的依存度增大 ” 。 人們將接受專家的專業服務視為一種普通的消費，從而與專家的接觸范圍增寬、頻率增多。此時，從保護廣大消費者的利益出發，就有必要以對消費者更有利的侵權責任來追究專家的責任。亦即，將專家責任視為侵權 責任，是 “ 伴隨消費者保護的構思，傳來專家注意義務的高度化、嚴格責任化的狀況。 ”2 德日法德國和日本關于專家責任性質的認定基本一致，即認為專家責任存在侵權責任與契約責任競合，一般情況下委托人可選擇要求侵權責任賠償或違約責任賠償。但在實踐中，由于德國民法不承認契約責任有慰謝金請求權，因此以人身損害為中心的醫師與患者的責任問題，大多根據侵權行為責任處理。同樣，由于侵權行為責任中原則上否定對非人身和物的損害的純粹財產損害的賠償，因此在提供作為信息的專門知識的律師等損害無契約關系的第三人的事例中，不能追究侵權行為責 任，而選擇契約責任或準契約責任的構成。 所以其對專家責任的追究，也同英美法一樣，是從維護委托人的利益出發的。 3法國法法國法比較特殊，它認為專家責任在法理上既不是侵權責任法理，也不是契約責任法理，而是以作為第三法理的職業責任法理。 從而法國法認為專家責任既非侵權責任，亦非違約責任，而是獨立于兩者之外的職業責任。此種職業責任對于契約是否有效存在，是否注重與契約相對方的關系，是否注重與第三人的關系等等，因這類事情所產生的差異均一概不認， 只要專家違反其應盡的義務，即可課以其相應的責任，而不必以侵權責任或違 約責任的理論束縛之。很明顯，法國法試圖為專家責任創造出一種現行法并不存在的理論依據。 4中國法中國目前尚無獨立的侵權行為法律，亦無關于專家責任的完整論述。但在有關的法學理論著作中，中國的學者都試圖在這一問題上有所建樹；可是，對于專家責中國民法典立法研究課題組： “ 中國民法典 侵權行為編草案建議稿 ” ，載法學研究 )2002 年第 2 期，第 140 141 頁。王敬毅： “ 醫療過失責任研究 ” ，載梁慧星主編民商法論叢第 9 卷，法律出版社 1998 年 5 月版，第 729 頁。龔賽紅：醫療損害賠償立法研究，法律出版社 2001 年 9 月 版，第 88 頁。 日 浦川道太郎著，梁慧星譯：德國的專家責任。載梁慧星主編民商法論叢第 5 卷，法律出版社1996 年 7 月版，第 536 頁。 日 下定森著，梁慧星譯：論專家的民事責任的法律構成與證明。載梁慧星主編民商法論叢第 5 卷，法律出版社 1996 年 7 月版，第 532 頁。 日 浦川道太郎著，梁慧星譯：德國的專家責任。載梁慧星主編民商法論叢第 5 卷，法律出版社1996 年 7 月版，第 537 頁。 日 下定森著，梁慧星譯：論專家的民事責任的法律構成與證明。載梁慧星主編民商法論叢 5 卷，法律出版社 1996 年 7 月版，第 529 頁。 日 下定森著，梁慧星譯：論專家的民事責任的法律構成與證明。載梁慧星主編民商法論叢 5 卷，法律出版社 1996 年 7 月版，第 529 頁。法律與醫學雜志 2004 年第11 卷 (第 3 期 )任，學者們比較一致地將其放在侵權行為責任中加以論述，可見中國學者認為專家責任屬侵權責任。其原因在于，中國學者普遍認為，作為專家的受托人，由于其知識、技能的高度專業性，他們在與委托人發生關系時處于專業和信息上的優勢，而作為相對方的委托人由于知識和信息的缺乏處在弱者地位。這種知識和信息的不對稱使得專家很容易侵害委托人的利益而委托人卻 無可奈何。此時，為了委托人的利益，就 “ 有必要在合同關系之外尋求其他的法律對策對受害人予以保護，以體現法律之公正，達到當事人利益之平衡，這一重任只能責無旁貸地由侵權行為法來承擔 0”( 二 )醫生專家責任的性質各國法之所以對于專家責任的性質有不同的認識，原因在于以現行的法學理論來看，專家責任是一種典型的競合責任。所謂責任競合是指侵權責任和違約責任的競合現象。即行為人實施的某一違法行為，具有違約行為和侵權行為的雙重特征，從而在法律上導致了違約責任和侵權責任的共同產生。從權利人 (受害人 )的角度來看，因不法行為人的行為 多重性，使其具有因多種性質的違法行為而產生的多重請求權，此種現象稱為請求權的競合。 可見，因行為的多重性導致責任的多重性，因責任的多重性進而導致請求權的多重性。但世界各國因種種原因在對待請求權競合的態度上是不一樣的，有的國家明確禁止請求權競合；有的國家允許請求權競合；還有的國家則雖在某些情形下允許請求權競合，但在一般情況下予以限制。這種現象反映在法理上，則導致了各國對專家責任性質的不同理解。但是， “ 責任競合現象是伴隨著合同法和侵權法的獨立就已經產生的現象，它是客觀存在的，是當前無法消除的。禁止競合雖有助于 合同責任和侵權責任的體系完整，但是卻無法消除競合現象，并且必然以犧牲受害人的利益為代價，這不符合立法的宗旨。 ” 因此對于責任競合，我們的態度應該是正視它，而不是回避它。然而，現行法學理論的尷尬在于，專家責任雖符合責任競合理論，但它在實踐中卻面臨現實的困難，即若允許債權人有雙重的請求權，則明顯對債務人不公平；若只允許單一的請求權，則又造成理論與實踐的脫節，而且，就中國的法律來說，若只允許債權人享有違約之 l85 債權，則對債權人顯失公平。上述各國法，除法國外，都以保護委托人 (債權人 )的利益為出發點來認定 專家責任的性質，中國學者也以委托人 (債權人 )處于弱者地位為由認為專家責任屬侵權責任。但是，法律存在的理 不在于保護弱者而在于維護公平，若一味強調委托人 (債權人 )的利益，則 “ 強調對債權人的保護的同時，又忽視了債務人的利益，沒有考慮到對當事人的平等保護問題。 ” 因此以侵權責任來認定專家責任的性質由于沒有很好的考慮到專家的利益也似有不妥。所以以現行的法學理論來說，無論是允許雙重請求權還是僅認可單一請求權，都無法兼顧當事人雙方利益的平衡。基于這種兩難境地，我們認為法國法的職業責任理論似乎值得我們借鑒，即在侵權責任 與違約責任之外構筑一種新的法學理論，這樣既可保持原有侵權責任理論與違約責任理論各自體系的完整，又可消除責任競合理論帶來的種種矛盾，彌補現有法學理論之不足。至于此種職業責任的特征，可借鑒德國學者吉奧阿德斯對拉倫茲請求權規范競合說理論的補充：其一，在同一當事人之間如果某個特定事實符合侵權行為和債務不履行的要件，并且都以損害賠償為內容，則并不產生數個獨立的請求權，而僅產生一個統一的請求權；其二，此種統一的請求權具有合同和侵權行為的雙重性質；其三，此項統一請求權的內容須應根據具體的情況予以確定：一般情形下，債權人可 以主張對其有利的法律規定而行使其權利，但在法律有特別規定時則應優選適用法律的特別規定。 就醫生的專家責任來說，患者到醫院就診，醫患之間因醫生的診療行為產生了醫療關系。醫療關系的本來性質是一種非典型的契約關系，是指醫院與患者之間就患者疾患等診察、治療、護理等醫療活動形式的意思表示一致的民事法律關系，一般稱之為醫療服務合同。 由此醫生接下來的一系列診療行為都應在服務合同的框架內進行，受合同的拘束，如果醫生履行其義務不符合醫療合同的要求。則認為其違反合同，其應承擔的責任便有了違約責任的性質；另一方面醫生違約的行 為給患者造成損害，譬如，醫生沒有信守保密義務，將其在診療過程中知悉的患者的隱私予以泄露，損害患者 張新寶：中國侵權行為法，中國社會科學出版社 1995 年 8 月版，第 254 255 頁。 王利明：違約責任論，中國政法大學出版社 1996 年 3 月版。第 279 頁。 王利明：違約責任論，中國政法大學出版社 1996 年 3 月版，第 298頁。 王利明：違約責任論，中國政法大學出版社 1996 年 3 月版，第 292 頁。 王利明：違約責任論，中國政法大學出版社 1996 年3 月版。第 293 頁。 王利明主編：中國民 法案例與學理研究： 侵權行為篇，親屬繼承篇，法律出版社 1998 年 6 月版，第 207 頁；楊立新主編：疑難民事糾紛司法對策 (第二集 )，吉林人民出版社 1994年版。第 138 頁。 186 的名譽，其應承擔的責任又具有了侵權責任的性質。此時，從兼顧醫患雙方的利益出發，我們即可以獨立的職業責任來追究醫生的專家責任。其特征在于： (1)它是醫生作為專家在執業活動中所特有的責任； (2)它以損害賠償作為責任內容； (3)患者僅有一個獨立的請求權； (4)它具有違約責任和侵權責任雙重屬性； (5)患者可選擇對其有利的法律而行使其賠償請求，但是法律 另有規定的除外。三、醫生專家責任的構成一般認為違約責任的構成要件為違約行為、過錯、損害后果、違約行為與損害后果之間的因果關系；而侵權責任的構成要件為侵權行為、過錯、損害后果、侵權行為與損害后果之間的因果關系。專家責任作為一種職業責任兼具違約責任和侵權責任雙重屬性，但又不同于單一的違約或侵權責任。我們認為，作為一種特殊的職業責任，專家責任的構成要件應當包括：過失、不當行為、損害事實、不當行為與損害事實之間的因果關系。 (一 )過失過失是醫生專家責任成立的主觀要件。應當注意的是，這里我們使用過失而非過錯，意在嚴格區 分過失與過錯兩個不同的概念。因為過錯不僅包含了過失，也包括故意。但是，故意致人損害而需承擔的責任往往已經超出了民事責任的范圍，歸由刑法或行政法調整，與我們前面所討論的專家責任的概念不符。所以，主觀上的故意不屬于醫生專家責任的構成要件。另外，一般來說，主觀故意比主觀過失性質嚴重，從而因故意致人損害應當負擔的損害賠償往往比過失為重；而醫生作為專家，其承擔責任的能力是有限的，這種有限性可能使對患者合法權益的保護落空。 因此，從保護患者權益的角度來看，將故意排除在醫生專家責任的構成要件之外也是有其合理性的。 (二 )不 當行為不當行為包括違法行為和違約行為。 “ 違法 ” 是指違反有關醫療衛生管理法律，行政法規，部門規章和診療護理規范、常規； “ 違約 ”則是指違反醫生和患者之間的約定。所以，從這一點來說，醫生專家責任的范圍要比醫療事故處理條例中規定的醫療事故責任范圍寬 后者僅僅指由違法行為所導致的責任。值得探討的是，違反本單位的有關規定或職業道德規范而造成患者損害的情形是否屬于醫生專家責任的范疇。有人認為應當排除， “ 否則便擴大了醫療事故的范圍，加重了醫 楊文杰：論醫療事故的構成。載政法學刊 )2002年 4 月，第 36 頁。 楊 文杰：論醫療事故的構成。載政法學刊 )2002年 4 月，第 36 頁。法律與醫學雜志 2004 年第 11 卷 (第 3 期 )療專家的民事責任。 ” 我們認為這種觀點值得商榷。其錯誤有二：一是模糊了醫療事故責任與醫生專家責任的界限，沒有將兩者區分開；二是混淆了醫生作為專家的對內責任與對外責任。因為作為一種內部約束機制。醫生違反本單位的有關規定或職業道德規范應否承擔責任并不以對患者造成損害為要件。例如，就醫院內部的獎懲規定來說，只要醫生違反，即可對其實施懲罰，而不必考慮是否造成了患者損害。另一方面，從外部來說，在違反本單位的有 關規定或職業道德規范造成患者損害的情況下，若該規定或職業道德規范是在醫療衛生管理法律，行政法規，部門規章和診療護理規范、常規的指導下制定的，醫生對該規定或職業道德規范的違反本身也是對醫療衛生管理法律，行政法規，部門規章和診療護理規范、常規的違反，理應承擔責任；反之，若該規定或職業道德規范違背了醫療衛生管理法律，行政法規，部門規章和診療護理規范、常規，則雖然造成患者損害，承擔責任的不應該是作為專家的醫生而是醫療機構。 (三 )損害事實損害事實是指醫生的不當行為給患者造成了某種損害。有人認為這里的損害僅限于物質損害 ，甚至僅限于身體傷害。我們認為這種觀點錯誤的根源在于沒有明了醫療事故責任同醫生專家責任的區別。醫療事故責任作為一種補償責任，其本身要求損害能以金錢計算，此種情況下，這種損害只能限于身體損害。然而，作為一種個人責任，醫生的專家責任并不以此為限。譬如，在下文將要討論到的醫生違反保密義務所應承擔的專家責任，就不能以僅對患者造成人身損害為限。因泄露患者隱私而造成其精神上的痛苦無疑也應屬于醫生承擔專家責任的一個方面。(四 )不當行為與損害事實之間的因果關系不當行為與損害事實之間的因果關系表明，造成患者損害后果的原因來自 于醫生的不當行為。當然，這里的因果關系既包括直接因果關系，也包括間接因果關系；既包括全部因果關系，也包括部分因果關系。只要醫生的不當行為是造成患者損害的一個因素，醫生就應當承擔專家責任。當然，在部分因果關系的情況下，醫生也只需承擔部分責任。四、醫生專家責任的類型 (一 )醫生違反高度注意義務的專家責任醫生的高度注意義務包含兩方面的內容，即一般的法律與醫學雜志 2004 年第 11 卷 (第 3 期 )高度注意義務和特殊的高度注意義務。所謂一般的注意義務是指所有醫生在醫療活動中都應遵守的最起碼的注意義務，它是對醫生執業活動的底線 要求。其判斷標準為醫療水準，即醫師在進行醫療行為時，其常識、注意程度、技術以及態度均應符合具有一般醫療專業水準的醫師于同一情況下所應遵循的標準。 其具體內容包括： (1)醫生的診療活動應遵守診療護理規范、常規； (2)醫生的診療活動應遵循有關的醫療法律、法規和醫療職業道德； (3)醫生在診療活動中應采用當前臨床上常用的診療方法和技術手段，不得采用已被臨床淘汰的診療手段。醫生的特殊注意義務，是指如果某位醫生的臨床醫療水平明顯高于一般醫生，且較高的醫療水平成為患者擇醫就診的原因，即患者在就診之前知道此位醫生的醫療水 平高于一般醫生時，那么他在診療活動中應負有高于一般醫生的注意義務。 這一原則實際上是對醫生一般注意義務的補充，因為此時如果只要求醫生負一般的注意義務，那么在他采取較為先進的醫療手段為患者進行診療卻不慎造成患者損害時，他就可以只負一般注意義務為由要求免責，這對患者來說卻是不公平的。醫生違反一般注意義務或違反特殊注意義務都屬于違反高度注意義務，都應追究其專家責任。 (二 )醫生違反忠實義務的專家責任忠實義務 (duty of fiduciary)要求醫生在診療活動中應專注于患者的利益，不得同時追求第三人或自己的利益 。這是因為患者的利益與醫生自己或第三人的利益往往呈反相關系，若醫生在醫療活動中同時追求自己或第三人的利益，勢必使患者的利益得不到保障。如，醫生在正常的上班時間接受其朋友委托外出辦事，結果由其負責診療的患者因某種急性病發作得不到及時的救治而死亡，此時，患者的損害客觀上是因為醫生同時追求第三人的利益造成的，因此由醫生承擔專家責任。 (三 )醫生違反說明義務的專家責任我國醫療事故處理條例第 11 條規定：在醫療活動中，醫療機構及其醫務人員應當將患者的病情、醫療措施、醫療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢；但是應當避免 對患者產生不利后果。由此可知醫生履行說明義務有兩個限制條件：一是醫生履行說明義務必須充分；二是醫生履行說明義務以避免對患者產生不利后果 187 為前提。何謂充分的說明義務 ?理論界有兩種判斷標準，即專業原則 (professional rule)和病人原則 (patient rule)。前者認為說明的內容應由醫生作醫學上的判斷，后者強調說明的內容應依病人就該醫療行為作成同意的需要加以衡量。 我們認為如單采專業原則，將賦予醫生過大的自由裁量權，根據 “ 一切有權力的人都容易濫用權力 ” 的道理，醫生自由裁量權過大，將 不利于患者利益的保護，也為醫生在發生醫療事故后推脫責任提供了借口；如單采病人原則，就會使醫生處于被動地位，無助于其放開手腳施行診療，最終也不利于患者，因而也不可取。所以，說明義務是否充分履行，應兼采專業原則和病人原則雙重標準，即說明義務的履行以診療疾病所必需為限，既要讓患者得到足夠的信息，又不使這些信息成為正當診療行為的障礙。具體來說，醫生對信息的說明應當符合下列要求： (1)根據專業標準，醫務人員在相同或類似的情況下都會提供合乎理性的醫療信息； (2)一個合乎理性的人能夠做出某項決定所需要的信息； (3)力求通 俗易懂。 如醫生不以上述標準履行說明義務而給患者造成損害，即可追究其專家責任。所謂對患者產生不利后果，即醫生說明的信息會使患者感到極度恐懼、精神失控、不肯配合治療甚至自殺等嚴重后果。此類信息由于最終也會損害患者的利益故應避免讓患者知曉，如醫生違反這一原則造成患者損害也應承擔專家責任。 (四 )醫生違反保密義務的專家責任專家保密義務的內容包括在執業活動中所知悉的商業秘密和個人隱私。但通常來說，商業秘密與醫療活動無關，患者一般不需將其向醫生透露，因此醫生的保密義務不包括保守商業秘密；即使病人無意中將與醫療活動無關 的商業秘密透露給醫生，而醫生將其泄露，此時，由于醫生泄露商業秘密客觀上與其作為專家的身份以及其執業活動無關，因而不宜追究其專家責任。如果此時患者提起訴訟，應以一般民事侵權為訴由而非專家侵權。但是，因醫療活動的需要，病人的某些隱私是必須告訴醫生的，否則醫生無法查明病因，進而也就不能正確地施行治療。此時，由于醫生對患者隱私的知悉，客觀上是因為其作為專家的身份和專業活動所必需，因關淑芳：論醫療過錯的認定。載人大復印資料民商法學， 2003 年第 2 期，第 102 頁。參見 日 能見善久著，梁慧星譯：論專家的民事責任。載 梁慧星主編民商法論叢第 5 卷，法律出版社 1996 年 7 月版，第 508 頁。王澤鑒：侵權行為法 (第 1 冊 )，中國政法大學出版社 2001 年 7 月版，第 250 頁。參見虞浩：醫療合同簡論。載黑龍江省政法管理干部學院學報， 2002 年第 4 期，第 29頁。 188 此，當醫生違反保守患者隱私的義務造成患者損害時應承擔專家責任。五、醫生專家責任的限制和免除應當注意的是我們討論醫生專家責任的限制和免除，其前提必須是醫生的專家責任已經構成。從結果上來看，亦即醫生的醫療行為已經造成了患者損害，甚至構成了醫療事故。但由于某些事 由的存在，此時醫生可以免除賠償責任。基于這一點，我們應當對事故免除責任與賠償責任作一明確區分：前者指醫療行為還未構成醫療事故的情形；而后者表明醫療行為本身已經導致了醫療事故，但其賠償責任可以被免除。我們認為醫生專家責任的限制和免除事由包括以下兩個方面： (一 )醫療緊急性對急危患者，如果醫生信守充分履行說明義務的原則而不立即施行診療，則極有可能因喪失最佳診療時機而給患者造成不可挽回的損失。所以，于此情形下，醫生應迅即投入醫療活動而可免予告知義務。因此，因醫療上的緊急性就不能以醫生違反告知義務為由追究其專家責任。(二 )醫患雙方過錯在某些情況下，造成患者損害的原因不僅僅來自醫生，患者自身也存在過錯。如某患者因患感冒需注射青霉素，在醫生準備為他做皮試時，患者謊稱 2 天前做過皮試且注射過青霉素，這次就不必做了。醫生聽信患者而未做皮試，結果在注射青霉素后，患者因青霉素過敏死亡。此時，患者撒謊是其死亡原因之一；醫生聽信其謊言而未做皮試也是其死亡的原因之一。醫患雙方對此損害后果都有責任，因此應由雙方分擔而不應由醫生負全部責任。這就是醫生專家責任的限制。六、醫生專家責任的制度構建在中國，醫患糾紛已經十分普遍，醫患矛盾也日趨激烈。究 其原因，則主要在于我國醫療立法的落后。一個奇怪的現象是，在眾多人員包括許多專家，學者為患者利益奔走呼號時，卻也有眾多醫務人員大聲疾呼要重視對醫生合法利益的保護，而現實中醫生合法權益遭到侵害甚至醫生被砍殺的事件卻層出不窮。據一項針對 326 所醫院的調查顯示，發生醫療糾紛后，病人及其家屬采取激化矛盾的方法到醫院打鬧，擾亂醫院正常工作秩序的行為占 73 5；訴諸法律解決的為 10 8 ，其中協商解決的占46。在 326 所醫院中，病人打砸醫院法律與醫學雜志 2004 年第 11卷 (第 3 期 )為 43 86 ，對醫院設施直接造 成破壞的有 35 58 ，醫務人員受傷為 34 46。 這表明，通過立法明確醫生的專家責任，規范醫患雙方的權利和義務已十分必要。因此，在