1、9 企業維護自身權利的制度,中國礦業大學力學與建筑工程學院,2,9 企業維護自身權利的制度,9.1 建筑工程的索賠 9.2 仲裁制度 9.3 民事訴訟,比較,3,索賠,“中標靠低標，盈利靠索賠” 許多國際工程項目，承包人通過成功的索賠能使工程收入的增加達到工程造價的1O-20，有些工程的索賠額甚至超過了合同額本身。,4,建筑工程索賠,一、索賠的基本概念及特點 二、索賠的起因 三、索賠管理的特點和原則 四、工程索賠的作用,Back,5,9.2 仲裁制度,9.2.1 仲裁的概念 仲裁是指雙方當事人在發生爭議之前或者爭議發生之后達成協議，自愿將爭議交給第三方評判，并由第三方作出對爭議各方均有約束力的

2、裁決的一種解決糾紛的法律制度。 自愿性；專業性；靈活性；保密性；快捷性；經濟性。,6,9.2 仲裁制度,9.2.2 仲裁法的基本原則 當事人意思自治原則 以事實為根據，以法律為準繩原則 獨立公正仲裁原則 一裁終裁原則,一裁終裁原則是世界各國普遍接受的仲裁原則， 仲裁做出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁的，仲裁委員會不予受理；或者向人民法院起訴的， 人民法院也不予受理。,7,9.2 仲裁制度,9.2.3 仲裁機構 1.國際仲裁機構 （1）仲裁機構設于商會內； （2）仲裁機構單獨設置；（3）既有行業協會內設立的仲裁機構， 又有單獨設置的仲裁機構；（4）設立多個仲裁機構并設全國性協調機構。,8,9.2

3、 仲裁制度,9.2.3 仲裁機構 2.我國仲裁機構 常設性的仲裁機構 仲裁委員會是常設性仲裁機構，一般在直轄市，省、自治區人民政府所在地的市設立，也可以根據需要在其他設區的市設立。仲裁委員會獨立于行政機關，仲裁委員會之間也無隸屬關系。 “行政機關”? 大多數機構的主任由國家機關領導擔任。,9,9.2 仲裁制度,9.2.4 仲裁協議 是將糾紛提交仲裁的法律依據 兩種形式：在合同中訂立的仲裁條款；糾紛發生前后達成的書面仲裁協議書,10,9.2 仲裁制度,9.2.5 仲裁程序 1）申請和受理（書面申請） 2）仲裁庭的組成 當事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定

4、1名仲裁員，第三名仲裁員由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。 如果當事人約定由1名仲裁員成立仲裁庭的，應當由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定該獨任仲裁員。 當事人沒有在仲裁規則規定的期限內選定仲裁員的，由仲裁委員會主任指定。,11,9.2 仲裁制度,9.2.5 仲裁程序 3）開庭和裁決 仲裁一般都開庭但是不公開進行，如當事人另有協議除外。 4）執行 仲裁委員會作為民間的“準司法”機構，本身不具有強制執行力，但其仲裁裁決為國家強制力所支持。 當事人不履行，向人民法院申請強制執行。,12,9.2 仲裁制度,9.2.6 仲裁監督 對仲裁委員會的監督主

5、要是法院的司法監督 1）撤銷裁決 （1）沒有仲裁協議的； （2）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的；（3）仲裁庭的組成或者仲裁程序違反法定程序的； （4）裁決所依據的證據是偽造的； （5）對方當事人隱瞞了足以影響公正的證據的； （6）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。,13,9.2 仲裁制度,9.2.6 仲裁監督 2）不予執行 不予執行仲裁裁決的情形包括：1當事人在合同中沒有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；2裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的；3仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的； 4認定事實的主要證據不足的； 5適用法

6、律確有錯誤的；6仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。,Back,14,9.3 民事訴訟,9.3.1 民事訴訟的概念 9.3.2 民事訴訟管轄 9.3.3 民事訴訟當事人 9.3.4 民事訴訟程序,15,9.3 民事訴訟,在2011年4月，騰訊在廣東省最高級人民法院起訴360扣扣保鏢不正當競爭，索賠1.25億。騰訊公司在起訴書中認為，360扣扣保鏢破壞和篡改了騰訊QQ軟件的功能，同時屏蔽客戶廣告，破壞了騰訊的商業模式。 兩年后的4月份，此案在廣東省高級人民法院公開宣判，奇虎360敗訴，被判罰向騰訊賠償500萬元，并且在網站首頁和其它媒體上進行道歉。,16,9.3 民事訴訟,對

7、騰訊訴360反不正當競爭案，最高人民法院極為重視，該案由最高人民法院副院長奚曉明大法官親任審判長，組成了由知識產權庭庭長孔祥俊、副庭長王闖、王艷芳法官、朱理法官參加評議的五人合議庭進行審理。 當天的庭審分為法庭調查、法庭辯論、當事人最后陳述、法庭調解等階段。 2014年2月 最高人民法院做出判決，駁回上訴，維持原判,Back,17,9.3 民事訴訟,當天的庭審分為法庭調查、法庭辯論、當事人最后陳述、法庭調解等階段。 此前11月26日的奇虎360訴騰訊壟斷案，判決結果尚未正式宣布，當天庭審結束時法官建議雙方和解，奇虎360表示同意，但騰訊不予讓步。,Back,18,19,9.3.2 民事訴訟管轄

8、,民事訴訟中的管轄，是指各級法院之間和同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。它是在法院內部具體確定特定的民事案件由那個法院行使民事審判權的一項制度。 級別管轄 地域管轄,20,9.3.2 民事訴訟管轄,級別管轄 （一）基層人民法院管轄的民事案件： （二）中級人民法院管轄的民事案件： （三）高級人民法院管轄的的第一審民事案件（北京、上海、廣東高級人民法院，受理以財產為內容的第一審民事案件，爭議金額不得低于1億元） （四）最高人民法院管轄的第一審民事案件,21,9.3.2 民事訴訟管轄,地域管轄 （一）一般地域管轄：對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；對法人或者其他組織提起的民事

9、訴訟，由被告住所地人民法院管轄。 （二）一般地域管轄的例外：（2對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟） （三）合同糾紛案件的地域管轄 因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。,Back,22,23,24,25,26,27,28,爭議的解決方式,私了,29,一、和解（私了） 1 和解原則 1)合法原則；2)自愿原則；3)平等原則；4)互諒互讓原則 2 爭議和解應當注意的幾個問題 1)堅持原則 2)分清責任 3)及時解決 4)注意把握和解的技巧,30,（二） 調解 1 調解的概念 是指在合同發生爭議后,在第三人的參加與主持下,通過查明事實,分清是非,說服勸導,向

10、爭議的雙方當事人提出解決方案,促使雙方在互諒互讓的基礎上自愿達成協議從而解決爭議的活動.,31,、調解的原則 1)自愿原則 2)合法原則 3)公平原則 、調解的方式 1)行政調解 2)法院調解或仲裁調解 3)人民(民間)調解 4)爭議(端)評審,32, 采用行政調解或人民調解方式時應注意的問題 1)選擇合適的調解人 2)實事求是,查明起因 3)分清責任,依法調解 4)協調說服,互諒互讓 5)及時調解,不得影響仲裁和訴訟,33,（三） 仲裁 1 仲裁的概念及特點 仲裁是指由合同雙方當事人自愿達成仲裁協議,選定仲裁機構對合同爭議依法作出有法律效力的裁決的解決合同爭議的方法. 仲裁員是由當事人雙方各

11、自選出的，然后由雙方仲裁員在協商選出首席仲裁員，由仲裁員組成仲裁體來進行仲裁。,34,特點： 1)仲裁具有靈活性 2)仲裁程序的保密性 3)仲裁效率較高而費用較低,35,2 仲裁的原則 獨立的原則 自愿的原則 或裁或審的原則 一裁終局的原則 先行調解的原則,36,3 仲裁的一般程序,申請仲裁,選任仲裁員,仲裁審理,仲裁裁決,37,（四）訴訟 1 訴訟的概念 是指合同當事人按照民事訴訟程序向法院對一定的人提出權益主張并要求法院予以解決和保護的請求.,38,2 訴訟參加人 當事人(原告,被告) 第三人 訴訟代理人,39,訴訟程序,一審程序,不服,二審程序,40,仲裁與訴訟的比較,返回,41,42,

12、開庭審理 (1)宣布開庭 (2)法庭調查 (3)法庭辯論 (4)評議審判,43,44,45,一、索賠的基本概念及特點,一、概述 1的定義：索賠即索取賠償。 工程承包中的索賠叫claim，而claim并非僅有索取賠償的意思，其真正的原意表示“有權要求”，法律上叫做“有權主張”。 工程索賠通常是指在工程合同履行過程中，合同當事人一方因非自身責任或對方不履行或未能正確履行合同而受到經濟損失或權利損害時，通過一定的合法程序向對方提出經濟或時間補償的要求。,46,一、索賠的基本概念及特點,2索賠也可理解為包括如下三個方面的含義： 1） 一方違約使另一方蒙受損 失， 受損方向對方提出賠償損失的要求。 2）

13、 發生應由業主承擔責任的特殊風險事件或遇到不 利的自然條件情況， 使承包商蒙受較大損失而向業主提出補償損失要求。 3） 承包商本應獲得的正當利益，由於沒能及時得到監理工程師的確認和業主應給予的支持，而 以正式函件向業主索要。,47,3、索賠的特征,（1）索賠是雙向的，不僅承包人可以向發包人索賠，發包人同樣也可以向承包人索賠。 （2）只有實際發生了經濟損失或權利損害，一方才能向對方索賠。 （3）索賠是一種未經對方確認的單方行為，它與工程簽證不同。,48,3、索賠的特征,索賠具有如下一些本質特征： 1.索賠是要求給予補償（賠償）的一種權利、主張； 2.索賠的依據是法律法規、合同文件及建設工程慣例，

14、但主要是合同文件； 3.索賠是因非自身原因導致的，要求索賠一方沒有過錯； 4.與原合同相比較，已經發生了額外的經濟損失或工期損害； 5.索賠必須有切實有效的證據； 6.索賠是單方行為，雙方還沒有達成協議。,Back,49,5、索賠與違約責任的區別,4）一定要有造成損失的結果才能提出索賠，因此索賠具有補償性；而合同違約不一定要造成損失結果，因為違約具有懲罰性。 5）索賠的損失結果與被索賠人的行為不一定存在法律上的因果關系，如因建設單位（發包人）指定分包人原因造成承包人損失的，承包人可以向建設單位索賠等；而違反合同的行為與違約事實之間存在因果關系。,50,二、索賠的起因,引起工程索賠的原因非常多和

15、復雜，主要有以下方面： 1、工程項目的特殊性 2、工程項目內外部環境的復雜性和多變性 3、參與建設工程主體的多元性 4、工程合同的復雜性及易出錯性 5、投標的競爭性,51,二、索賠的起因,因此索賠實質上是工程實施階段承包人和發包人之間在承擔工程風險比例上的合理再分配，這也是目前國內外土木工程市場上，索賠無論在數量、款額上呈增長趨勢的一個重要原因。,Back,52,三、索賠管理的特點和原則,特點： 1、索賠工作貫穿工程項目始終； 2、索賠是一門融工程技術和法律于一體的綜合學問和藝術； 3、影響索賠成功的相關因素多。,53,三、索賠管理的特點和原則,索賠應遵循以下原則： 1）客觀性原則。 2）合法

16、性原則。 3）合理性原則。,Back,54,四、工程索賠的作用,工程索賠的作用主要有如下方面： 1）索賠是合同和法律賦予正確履行合同者免受意外損失的權利，索賠是當事人一種保護自己、避免損失、增加利潤、提高效益的重要手段； 2）索賠是落實和調整合同雙方經濟責、權、利關系的手段，也是合同雙方風險分擔的又一次合理再分配； 3）索賠是合同實施的保證； 4）索賠對提高企業和工程項目管理水平起著重要的促進作用；,55,四、工程索賠的作用,5）索賠有助于政府轉變職能，可以使政府從繁瑣的調整概算和協調雙方關系等微觀管理工作中解脫出來； 6）索賠有助于承發包雙方更快地熟悉國際慣例，有助于對外開放和對外工程承包的開展。,Back,56,取得索賠成功的條件,（1）合同條件有利：支持索賠的理由 它涉及合同的投標、簽訂、談判：簽訂一個有利的合同，使索賠有合同理由。 合同分析：尋找索賠理由 合同控制：按照合同實施工程，自己不違約,57,取得索賠成功的條件,2）實事清楚、證據確鑿： 干擾事件的實情； 書面證據； 合同管理的文檔系統。 現代工程承包商的責任的變化對承包商新的要求; 計劃的超前性； 要求記錄工程狀況，收集證據； 要求與業主的其他承包商、供應商、設計有好的