侵權法教案

第一編侵權責任法基礎理論

第一章風險社會、損害事故與補償體系

第一節(jié)風險社會的出現(xiàn)與損害事故

第二節(jié)侵權賠償責任與其他補償制度的關系

第一章風險社會、損害事故與補償體系

第一節(jié)風險社會的出現(xiàn)與損害事故

一、科技發(fā)展、風險社會與損害事故

現(xiàn)代科技在使人們的生活更加豐富多彩的同時，也制造了前所未有的損害與風險。每時

每刻都在發(fā)生的交通事故、環(huán)境污染事故、工傷事故、產(chǎn)品事故等各類損害事故造成了嚴重

的社會問題，消耗了巨大的社會資源?，F(xiàn)代社會已經(jīng)成為了一個危機四伏，充滿損害的風險

社會。

二十一世紀的我國經(jīng)濟高速發(fā)展，人民生活水平日益提高。但是，交通事故、火災事故、

環(huán)境污染事故、工礦企業(yè)安全生產(chǎn)事故等損害事故也在不斷增加，由此造成了大量的人員傷

亡和財產(chǎn)損失。

在科學技術高度發(fā)達的現(xiàn)代社會，如何控制風險、減少損害，以及在損害發(fā)生之后如何

有效地對受害人加以補償，已經(jīng)成為一個重大的政治、法律與社會問題。

二、現(xiàn)代法律制度對損害的預防

預防與減少危險事故的發(fā)生是一個系統(tǒng)工程，涉及面很廣，就法律制度而言，危險的預

防與控制需要通過行政法、刑法、合同法、侵權法等多個法律部門綜合加以規(guī)范。

（-）行政法對損害的預防

國家的行政行為分為秩序行政與服務行政，其中秩序行政的重要內(nèi)容在于防范危險事故

與損害的發(fā)生。行政法預防危險的方法主要有以下一些：

1、行政許可

2、標準檢驗、規(guī)劃評估

3、信息披露制度

4、強制召回

5、及時發(fā)現(xiàn)危險隱患并進行糾正

6、行政制裁

（二）刑法對損害的預防

刑法發(fā)揮著對損害的一般預防和特殊預防的功能。在《刑法》中，以下幾大類犯罪對于

預防損害事故具有十分重要的作用：

1、造成重大責任事故危害公共安全的犯罪

2、生產(chǎn)、銷售偽劣商品的犯罪

3、侵犯人格權的犯罪

4、侵犯財產(chǎn)權的犯罪

（三）私法對損害的預防

人格權法、物權法、知識產(chǎn)權法、合同法以及侵權法等私法具有極為重要的損害預防功

能。具體表現(xiàn)為：

1、人格權法、物權法、知識產(chǎn)權等法律部門賦予了人格權、物權以及知識產(chǎn)權的權利

人享有預防妨害的請求權，有效了預防了損害的發(fā)生。

2、合同法中規(guī)定的附隨義務及違反該義務的責任也具有防范損害的作用。

3、侵權法主要是通過侵權賠償責任發(fā)揮損害的預防功能，即通過對特定賠償義務人施

加賠償責任以實現(xiàn)特別威懾，同時對其他人實現(xiàn)一般威懾，以防止損害的再次發(fā)生。

三、現(xiàn)代社會中的損害綜合補救體系

(-)現(xiàn)代法治國家中損害綜合補救體系的建立

到目前為止，現(xiàn)代西方現(xiàn)代法治發(fā)達國家逐步建立起了包括侵權賠償責任、第一方保險、

責任保險、社會保障的等多項制度在內(nèi)的綜合救濟體系，借助國家、社會與個人等多方面的

力量實現(xiàn)損害的分散與填補。

(二)我國的損害綜合補救體系

隨著社會主義市場經(jīng)濟體系的逐步建立和不斷完善，我國目前也初步建立了包括侵權賠

償責任制度、責任保險制度、社會保障制度在內(nèi)的一整套損害綜合補救體系。

四、處于十字路口的侵權責任法

現(xiàn)代社會損害綜合救濟體系的建立與發(fā)展引發(fā)了理論界對侵權行為法在現(xiàn)代法律體系

中的地位的探討。

現(xiàn)代社會的損害綜合救濟體系并不會導致侵權行為法的衰微，相反這些制度相互配合與

補充，能夠更好的發(fā)揮填補損害的作用。

第二節(jié)侵權賠償責任與其他補償制度的關系

一、侵權賠償責任與第一方保險

(-)第一方保險的概念與類型

第一方保險也稱“損失保險”，是指以投保人自身的財產(chǎn)或人身為保險標的的保險。第

一方保險的類型主要包括：人壽保險、意外傷害保險、健康保險、火災保險、綜合汽車保險

等。

(-)第一方保險與侵權賠償責任制度的區(qū)別

1、產(chǎn)生基礎不同。第一方保險乃是基于意思自治而產(chǎn)生的，即由投保人與保險人之間

訂立保險合同；而侵權賠償責任制度是強行性的法律關系，一方當事人之所以向他方當事人

負擔侵權損害賠償之債乃是基于法律的強制性規(guī)定。

2、制度功能不同。侵權賠償責任以填補損害為其最基本也是最重要的功能；第一方保

險在純粹人身保險的場合，不具有損害賠償?shù)墓δ?，只是在財產(chǎn)保險中或者具有財產(chǎn)保險性

質(zhì)的非純粹人身保險中具有損害賠償?shù)墓δ堋?/p>

二、侵權賠償責任與責任保險制度

(-)責任保險概述

責任保險(liabilityinsurance)是指以被保險人依法應當對第三人承擔的損害賠償責任

為標的而成立的保險合同，也稱“第三人保險”或“第三者責任保險”。

依據(jù)不同的標準可以對責任保險進行不同的分類。

1、依據(jù)保險標的的性質(zhì)不同，可以分為個人責任保險和專業(yè)責任保險。

2、依據(jù)是否屬于依法必須投保，可以分為強制責任保險與任意責任保險。

(-)責任保險制度對侵權法的影響

1、責任保險對侵權法的功能產(chǎn)生了影響

2、責任保險與無過錯責任的互動

3、責任保險導致了侵權訴訟的大量減少

(三)侵權行為法對責任保險的影響

1、產(chǎn)品責任訴訟數(shù)量的飛速增長

2、醫(yī)療事故侵權訴訟數(shù)量的高速增長

三、侵權賠償責任與社會保障制度

(-)社會保障法的概念與內(nèi)容

社會保障是指“社會通過一系列的公共措施向其成員提供的用以抵御因疾病、生育、工

傷、失業(yè)、傷殘、年老和死亡而喪失收入或收入銳減引起的經(jīng)濟和社會災難的保護，醫(yī)療保

險的提供以及有子女家庭補貼的提供?！敝饕獌?nèi)容包括：社會保險、社會救濟、社會福利、

社會互助以及社會優(yōu)撫等。社會保障法的主體也是由社會保險立法、社會救濟立法、社會福

利立法、社會互助立法以及社會優(yōu)撫立法等構成。

社會保障法出現(xiàn)與發(fā)展不僅對侵權行為法功能的演化發(fā)生了重要的影響，而且極大的改

變侵權行為法的調(diào)整范圍。

(-)社會保障法與侵權行為法的區(qū)別

1、哲學基礎不同

2、功能不同

3、補償范圍不同

4、歸責原則不同

5、能否適用過失相抵不同

6、免責事由不同

四、侵權賠償責任與犯罪被害人保護制度

(-)犯罪被害人保護制度的概念與理論基礎

犯罪被害人保護制度是一種由國家補償因他人犯罪行為而死亡的受害人的遺屬或者遭

受嚴重傷害的犯罪被害人的損失，從而保護人民權益，促進社會安全的一種社會保障制度與

司法保護制度。

犯罪被害人保護制度的理論基礎為：

1、國家負有預防犯罪，使人民免于遭受犯罪行為侵害的責任，對于沒有盡到預防犯罪

責任的犯罪被害人，國家當然需要承擔損害賠償責任；

2、幫助因犯罪行為而受害以致陷入生活困頓的人是國家負有的維護人民基本生存保障

的憲法義務；

3、由國家對犯罪被害人及其遺屬的損失進行適當補償，可以減輕受害人對犯罪人的仇

恨心理，避免其進行復仇，有助于維護社會的和諧與穩(wěn)定。

(二)犯罪被害人保護制度與侵權賠償制度的區(qū)別

1、目的與功能不同

2、適用范圍不同

3、補償標準不同

4、與其他補償制度的關系不同

(三)關于我國建立犯罪被害人保護制度的思考

我國目前尚未建立犯罪被害人保護制度。

從法律上來講，針對因犯罪行為而死亡的受害人的遺屬或者遭受重傷的受害人處于生活

困頓的情形可以采取的解決方法有兩種：其一，針對為制止犯罪行為而遭受損害的受害人在

加害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下，由受害人給予適當補償。其二，最高人民法院通

過司法解釋創(chuàng)立了“安全保障義務”，依據(jù)該義務可以令負有安全保障義務人之人對受害人

的損失承擔部分先行墊付責任。

理論界與實務界呼吁盡快建立我國的刑事被害人補償制度。

第二章侵權行為概述

第一節(jié)侵權行為的概念與類型

第二節(jié)侵權行為與違約行為

第三節(jié)侵權行為與其他法定之債

第二章侵權行為概述

第一節(jié)侵權行為的概念與類型

(-)侵權行為的概念與性質(zhì)

侵權行為的性質(zhì)為法律事實中的事實行為，事實行為僅僅依據(jù)法律規(guī)定而直接發(fā)生法律

效果，它具有客觀性以及權利義務效果法定性的特征。何種行為構成侵權行為，發(fā)生何種法

律效果，均需法律規(guī)范直接予以規(guī)定。所以，要界定侵權行為，就不得不描述侵權行為的構

成要件或侵權責任的構成要件。

隨著侵權行為法中無過錯責任原則的地位日益重要，歸責原則已不限于過錯責任，因此

在定義侵權行為時，就不能完全按照過錯責任的要件加以表述，而必須將無過錯責任的情形

也包含進去。

對侵權行為定義，應明確以下兩點：

1、侵權行為中雖有一“權”字，卻并意味著侵權行為僅僅是侵害他人“權利”的行為,

一些特定的利益在受到侵害時同樣可以獲得侵權行為法的保護。

2、侵權行為中雖有“行為”一詞，卻并不意味著只有直接的人的行為，才能構成侵權

行為，雖無人的直接行為，而僅僅是物件造成他人損害，亦構成侵權行為，由該物件的所有

人或管理人承擔責任。

(二)侵權行為的類型

1、一般侵權行為與特殊侵權行為

區(qū)別意義：適用法律不同；有無最高賠償限額不同；有無強制責任保險不同。

2、自己責任的侵權行為與替代責任的侵權行為

區(qū)別意義：歸責原則不同；加害行為類型不同；舉證責任不同。

3、人造成損害的侵權行為與物件致害的侵權行為

區(qū)別意義：歸責原則不同；責任主體不同。

4、單獨侵權行為與多數(shù)人侵權

區(qū)別意義：行為主體數(shù)量不同；責任主體數(shù)量不同；是否承擔連帶責任不同。

5、作為的侵權行為與不作為的侵權行為

區(qū)別意義：過錯的認定方法不同；因果關系的判斷方法不同。

第二節(jié)侵權行為與違約行為

一、侵權行為與違約行為的區(qū)別

1、違反的義務不同

法定義務與約定義務；絕對義務與相對義務：不作為義務與作為義務。

2、能否減輕責任上的不同

3、保護范圍不同

4、責任構成要件不同

5、損害賠償?shù)哪康呐c范圍不同

6、輔助人責任不同

7、訴訟時效不同

二、侵權責任與違約責任的競合

(-)侵權責任與違約責任競合的概念

法律規(guī)范均為抽象的規(guī)定，并從各種不同角度規(guī)律社會生活，因此常常發(fā)生同一事實符

合數(shù)個規(guī)范之要件，致該數(shù)個規(guī)范皆適用的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象在學說上被稱為“規(guī)范競合”。

就民法而言，競合的類型包括：

1、規(guī)范排除的競合

2、替代競合

3、累積的規(guī)范競合

4、請求權競合

(-)侵權責任與違約責任競合的特征與形態(tài)

侵權責任與違約責任的競合，具有兩項特征：

1、當事人之間必然存在合同關系

2、兩種責任的內(nèi)容或者請求權所針對的給付是同一的，因此請求權人不可能同時實現(xiàn)

這兩種請求權

從實踐來看，侵權責任與違約責任競合最常見的形態(tài)包括：

1、買賣合同

2、運輸合同

3、雇用合同

4、租賃合同

(三)我國法對侵權責任與違約責任競合的態(tài)度

在《合同法》頒布之前，就侵權責任與違約責任的競合問題，我國民法理論界多采取承

認的態(tài)度，且認為應當允許當事人自由選擇。司法實踐對于責任競合一度采取的也是允許的

態(tài)度。

1999年10月1日頒布的《合同法》第122條明確承認了侵權責任與違約責任的競合并

且允許當事人自由加以選擇。此后，最高人民法院先后通過多個司法解釋進一步明確了責任

競合中的具體問題。

但是，如果當事人沒有行使選擇權，或者選擇不明時，應當如何處理？目前并無法律和

司法解釋做出明確的規(guī)定。從目前一些地方法院的做法來看，有些法院采取的是法院行使釋

明權，由當事人選擇，如果當事人不選擇，則駁回起訴.

第三節(jié)侵權行為與其他法定之債

一、侵權行為與無因管理

(-)無因管理概述

無因管理是指，沒有法律規(guī)定的或者約定的義務而為他人管理實務的行為從而在管理人

與本人之間發(fā)生債權債務關系的制度。我國《民法通則》在第5章“民事權利”的第2節(jié)“債

權”中對無因管理作出了規(guī)定。

應與無因管理相區(qū)別的是所謂的“不真正無因管理”，包括誤信管理、幻想管理以及不

法管理。

(二)無因管理的類型

傳統(tǒng)民法理論將無因管理分為適法的無因管理與不適法的無因管理。前者是指符合法律

規(guī)定的構成要件的無因管理，后者是指雖無法定或約定的義務而為他人管理事務，但是其管

理事務違反本人明知或者可推知的意思，或者違反本人的利益。

(三)侵權行為與無因管理的區(qū)別

1、目的不同

2、價值考量不同

3、權利義務的內(nèi)容不同

4、過失的判斷標準不同

5、賠償或補償?shù)姆秶煌?/p>

（四）無因管理與侵權行為的聯(lián)系

無因管理與侵權行為一樣均屬于法律事實中的事實行為而非法律行為，因無因管理、侵

權行為產(chǎn)生的債權債務關系都屬于法定債權債務關系。

無因管理與侵權行為的聯(lián)系主要就體現(xiàn)在:無因管理是侵權行為的違法阻卻事由。但是,

無因管理成立之后并不完全排斥侵權賠償請求權。

（五）侵權之債與無因管理之債的并存抑或競合

1、侵權人因侵權行為所獲利益高于受害人之損害

2、見義勇為

3、自我犧牲

二、侵權行為與不當?shù)美?/p>

（-）不當?shù)美攀?/p>

不當?shù)美侵?，沒有合法的根據(jù)取得利益而使他人遭受損失從而在當事人之間發(fā)生不當

得利返還的債權債務關系的制度。我國《民法通則》第92條和《民法通則意見》第131條

是有關不當?shù)美木唧w規(guī)定。

不當?shù)美梢苑譃榻o付不當?shù)美c非給付不當?shù)美?。前者是指沒有法律上的原因，因他

人的給付而有所取得的人，應負返還的義務；后者是指因給付以外的事由（可能是侵權行為,

也可能是事件所致）而發(fā)生的財產(chǎn)變動，使某人無法律上原因而獲利，他人因此遭受損害的

情形。

（二）侵權行為與不當?shù)美穆?lián)系

侵權行為與不當?shù)美穆?lián)系主要發(fā)生在非給付的不當?shù)美畷r，最典型的例子就是無權

處分的情形。

在實踐中，侵權行為與不當?shù)美年P系有以下幾種形態(tài)：

1、成立不當?shù)美遣淮嬖谇謾嘈袨?/p>

2、成立侵權行為但是不存在不當?shù)美?/p>

3、既立侵權行為也存在不當?shù)美?，此時產(chǎn)生的是侵權責任與不當?shù)美熑蔚母偤希瑥?/p>

我國的司法實踐來看，允許當事人選擇，但是選擇了一種責任形式之后，就不能在二審程序

中再行選擇另外一種責任形式。

（三）侵權行為與不當?shù)美膮^(qū)別

1、功能不同

2、責任的成立是否需要過錯上的不同

3、損害的判斷標準不同

4、違法性的判斷標準不同

5、善意與惡意對責任范圍的影響不同

6、訴訟時效上的不同

三、侵權行為與締約過失責任

（-）締約過失責任的概念與性質(zhì)

所謂締約過失行為也稱“締約過失責任”，它是指處于締約磋商階段的當事人一方?jīng)]有

依誠信原則盡到照顧、通知、協(xié)力等先契約義務而被認定為就他方當事人因此遭受的損害具

有過失過失，須承擔賠償責任的行為。

（二）侵權行為與締約過失的區(qū)別

1、違反的義務的性質(zhì)不同

2、違反義務的內(nèi)容不同

3、造成的損害不同

第三章侵權責任法概述

第一節(jié)侵權責任法的概念與特征

第二節(jié)侵權責任法的類型

第三節(jié)侵權責任法的功能、價值考量與一般條款

第四節(jié)我國侵權責任法的法律淵源

第三章侵權責任法概述

第一節(jié)侵權責任法的概念與特征

一、侵權責任法的概念

侵權責任法是私法的重要組成部分，其主要解決的是，哪些造成他人的損失（人身傷害、

財產(chǎn)損害）的行為構成侵權行為，從而應當承擔侵權責任，并且由哪些人來承擔責任以及承

擔多大范圍內(nèi)的責任等一系列問題。申言之，侵權責任法解決的主要就是兩大問題：

第一，侵權責任是否成立；

第二，由何人承擔何種侵權責任。

此次新制定的《中華人民共和國侵權責任法》沒有采取“侵權行為法”的稱謂，其主要

原因與優(yōu)勢在于：

第一，《侵權責任法》既規(guī)范了侵權責任的成立問題即判斷某一加害行為是否構成侵權

行為的問題，又規(guī)范了何人承擔侵權責任、侵權責任的承擔方式等問題，“侵權責任法”的

概念更準確的反映出侵權法的兩個重要組成部分即侵權是否構成及責任如何承擔。

第二，采“侵權責任法”的名稱是延續(xù)《民法通則》的傳統(tǒng)，進一步明確侵權的后果是

責任而不是債，有利于確定侵權責任法獨立于債法而單獨成編的正當性。

二、侵權責任法的特征

（-）侵權責任法是私法

侵權責任法是私法的重要組成部分，它調(diào)整的也是平等主體之間的權利義務關系，即便

是在國家作為侵權行為人而產(chǎn)生的國家賠償責任中，當事人之間的地位也是平等的，不存在

相互隸屬的關系。

（二）侵權責任法是強行法

侵權行為法奉行嚴格的法定主義調(diào)整方式，其表現(xiàn)在：一方面，對于何種行為構成侵權

行為，其歸責原則如何、構成要件如何均由法律明確加以規(guī)定；另一方面，何人承擔侵權責

任、承擔何種侵權責任等亦取決于法律的具體規(guī)定。在這兩方面的問題上，侵權責任法禁止

當事人作出法外約定。

侵權行為法屬于包含有強制性規(guī)范的私法規(guī)則。

（三）侵權責任法是保護法

侵權法旨在保護權利，防止對社會財富的破壞。法律為之而存在的人類福利依賴于生命、

健康、財產(chǎn)以及財富等人類利益的維持與發(fā)展。為了確保它們被維持，有了侵權法，侵權法

具有保護力。

第二節(jié)侵權責任法的類型

一、侵權基本法或侵權普通法

作為侵權基本法的法律規(guī)范規(guī)定的是最基本的侵權行為構成要件與侵權責任的問題，在

大陸法系國家，這通常都由民法典加以規(guī)定。申言之，在大陸法系國家的民法典中，侵權行

為屬于債的發(fā)生原因之一，因此就侵權行為的一般構成要件和特殊構成要件等問題，可與各

種具體的有名合同、無因管理、不當?shù)美纫黄鹪诰唧w的債務關系或債的發(fā)生原因部分加以

規(guī)定。

我國屬于成文法國家，但迄今尚無民法典，《民法通則》和《侵權責任法》中規(guī)范侵權

責任問題的法律規(guī)范構成了我國現(xiàn)行侵權法的基本法律規(guī)范，即所謂的侵權基本法。

《合同法》、《物權法》也屬于民事基本法律，法律地位與《民法通則》相同，且將來這

三部法律的內(nèi)容都會被納入到民法典當中，因此《合同法》、《物權法》中涉及到侵權責任的

法律規(guī)范也屬于侵權基本法。例如，《合同法》第122條關于違約責任與其他民事責任（如

侵權責任）競合的規(guī)定?！段餀喾ā返?7條關于侵害物權應當承擔賠償責任的規(guī)定。

侵權責任基本法的重要意義可以歸結為：

1、侵權基本法規(guī)定了所有侵權責任共同適用的法律規(guī)則

2、侵權基本法應當保持穩(wěn)定性與可預見性

二、侵權特別法

所謂侵權特別法是指民法典之外的單行立法中關于侵權責任的法律規(guī)范，也稱侵權單行

法。這些法律規(guī)范調(diào)整的主要是歸責原則與構成要件都比較特殊的侵權行為，即適用危險責

任或無過錯責任的侵權行為，如產(chǎn)品責任、道路交通事故責任、鐵路事故責任、航空事故、

核事故責任等。由于這些法律關于侵權責任的規(guī)定是特別規(guī)定，依據(jù)“同一效力等級的法律,

特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)則，在司法實踐中應予以優(yōu)先適用。至于沒有特別規(guī)定的問題，依

然適用侵權基本法的規(guī)定。

在我國，除《民法通則》和《侵權責任法》對侵權責任的歸責原則、構成要件、責任后

果以及一些特殊的侵權行為作出規(guī)定外，還有大量的單行立法對特殊侵權行為作出規(guī)定，構

成了我國的侵權特別法，如《環(huán)境保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權益保護法》、《道路交

通安全法》、《食品安全法》等。

單行立法對侵權責任的規(guī)定不得違背侵權責任法的基本精神，主要表現(xiàn)為：

1、侵權責任法是民事基本法，關于侵權責任的單行法律應當遵循侵權責任法的規(guī)定，

不能與其基本的原則和精神相違背。

2、單行法律規(guī)定侵權責任時應當詳細明確。

3、《侵權責任法》頒行之后行政法規(guī)不宜規(guī)定侵權責任。

第三節(jié)侵權責任法的功能、價值考量與一般條款

一、侵權責任法的功能

（-）討論侵權責任法功能的意義

討論侵權責任法的功能，實際上就是在討論侵權責任法有什麼用處，為什么要制定侵權

責任法、人們通過制定這部法律到達什么目標等問題。對于這些問題的回答，將直接影響到

我國侵權責任法中的具體規(guī)則與制度的設計。

（二）關于我國侵權責任法功能的爭論

我國侵權法學界對于侵權法的功能，有不同的觀點，相關爭論揭示出侵權行為法所具有

的多重功能?！肚謾嘭熑畏ā凡扇《嘀毓δ苷f，其確立的侵權責任法的功能包括保護功能、

預防功能與制裁功能。

侵權行為法究竟具有何種功能，并無固定的標準或答案。不同的歷史時期、不同國家以

及不同的社會經(jīng)濟狀況，都會導致人們對侵權行為法的功能產(chǎn)生不同的期待與認識。侵權責

任法的功能并不是一個純粹由立法者決斷的事項，它不僅受制于侵權責任法本身的性質(zhì)，還

受制于一國的政治、經(jīng)濟、社會發(fā)展程度等具體國情。

（三）侵權責任法的補償功能

1、補償功能的涵義

“補償”是所有侵權法的首要功能。侵權行為法的補償功能就是指，侵權行為具有受害

人所遭受的損害的作用。侵權行為法的補償功能決定了侵權責任制度或者說整個侵權行為法

中各種規(guī)范、制度的設計。

2、補償功能的哲學基礎

侵權行為法補償功能的哲學基礎最早可以追溯到古希臘思想家亞里士多德提出的分配

正義與矯正正義的概念。矯正正義是這樣一項原則：那些應對他人遭受的不法損害負責的人

有義務賠償這些損害，侵權行為法的核心體現(xiàn)了矯正正義的概念。

3、補償功能的實現(xiàn)方式：損失的轉(zhuǎn)移與損失的分散

侵權行為法從通過損失轉(zhuǎn)移到通過的損失分散來補償受害人的轉(zhuǎn)變導致了整個侵權法

制度的連鎖反應。

4、我國侵權責任法的補償功能

我國侵權責任法應以補償為其主要功能，《侵權責任法》中確有不少規(guī)定充分貫徹了補

償功能，但其對侵權法補償功能的貫徹仍然存在一些問題。

（四）侵權責任法的預防功能

1、預防功能的涵義

侵權行為法的預防功能，也稱威懾功能，它是指侵權行為法具有遏制、預防侵權行為發(fā)

生的功效，即所謂的“防患于未然

侵權行為法的威懾功能可以分為兩類：特別威懾和一般威懾。

2、預防功能的體現(xiàn)

侵權行為法的預防功能或者威懾功能主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，金錢賠償給侵權人施加了一種經(jīng)濟上的不利益，構成了一種經(jīng)濟懲罰，夠有效的

威懾行為人再次發(fā)生類似行為，同時預防其他人實行侵權行為；

第二，被法院判決承擔賠償責任的被告將會遭受名譽或者信用上的嚴重損失，并將付出

更大的損失，而這種損失的巨大將會遏阻侵權人尋求對社會更安全的行為；

第三，保險公司為了避免因過高的理賠率常常有主動遏制加害人侵權行為再次發(fā)生的沖

動，通過保險人對被保險人的經(jīng)濟控制，依然能夠間接的發(fā)揮侵權行為法的威懾功能；

第四，通過對有過錯的行為施加賠償責任，侵權行為人可以起到遏阻侵權行為再次發(fā)生

的功能；

第五，懲罰性賠償制度的產(chǎn)生更加凸現(xiàn)了侵權行為法的威懾功能。

3、我國侵權責任法中的預防功能

在我國《侵權責任法》中，預防功能主要表現(xiàn)在：

第一，明確規(guī)定了預防性保護措施：

第二，明確承認完全民事行為能力人在喪失侵權責任能力時，對造成他人的損害，按照

公平責任處理；

第三，依據(jù)危險程度確立了行為人不同程度的注意義務，以預防侵權行為。

三、侵權責任法的價值考量

（-）行為自由與權益保護

在現(xiàn)代社會，侵權法是一種用來具體界定自由空間的工具，它需要協(xié)調(diào)自由活動的空間

與被保護的利益之間的關系。侵權法涉及的是人的自由的實現(xiàn)與安全的并存的問題。

（二）侵權法據(jù)以協(xié)調(diào)行為自由與權益保護的方法

現(xiàn)代侵權法主要依靠以下方法來協(xié)調(diào)自由與安全：

1、以過錯責任作為侵權責任法的基本歸責原則0

2、界定侵權責任法所保護的客體的范圍并區(qū)分不同的客體給與不同程度的保護。

3、通過確立因果關系的標準來排除那些行為對損害的發(fā)生沒有影響的人的責任。

四、侵權責任法的一般條款

（-）關于我國侵權責任法一般條款的問題

在我國侵權責任法制定過程中，就是否應當以及如何規(guī)定一般條款，爭議很大。學者觀

點分為兩類：

1、全面的一般條款，也稱大的一般條款；

2、有限的一般條款，也稱小的一般條款。

（二）一般條款在侵權責任法中的意義

1、一般條款是侵權法基本歸責原則的體現(xiàn)；

2、為了更好的協(xié)調(diào)自由與安全這兩項基本價值，侵權法應當規(guī)定一般條款。

（三）對《侵權責任法》第2條的評析

1、第一款：“依照本法”表述存在問題；

2、第二款：列舉法律保護的權益范圍存在缺陷。

第四節(jié)我國侵權責任法的法律淵源

一、概述

此處所謂“侵權責任法”并非是指我國正在起草的作為一部法律的侵權責任法,而是廣

義的侵權責任法，即所有涉及侵權責任的法律規(guī)范。法律淵源就是指那些具有法的效力作用

和意義的法的外在表現(xiàn)形式，因此法律淵源也稱法的形式。

二、我國侵權責任法的具體法律淵源

（一）憲法

憲法“是國家的根本法，具有最高的法律效力我國《憲法》明確規(guī)定了人民的各類

基本權利，如平等權、人身自由權、人格尊嚴權、財產(chǎn)權等。憲法上規(guī)定的人民的基本權利

的范圍越大，民法規(guī)范的空間也就越大。憲法是民法最為基本的法律淵源。

（-）法律

所謂法律是指全國人民代表大會及其常務委員會制訂的規(guī)范性法律文件。

作為侵權行為法淵源的最重要法律就是《侵權責任法》和《民法通則》。止匕外，作為侵

權行為法的法律淵源的法律還有：《合同法》、《物權法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權益保護

法》、《反不正當競爭法》、《國家賠償法》、《公司法》、《證券法》、《鐵路法》、《民用航空法》、

《道路交通安全法》、《未成年人保護法》、《大氣污染防治法》、《放射性污染防治法》、《環(huán)境

噪聲污染防治法》、《水污染防治法》、《海洋環(huán)境保護法》、《安全生產(chǎn)法》、《藥品管理法》、

《食品衛(wèi)生法》、《電力法》、《建筑法》等。

（三）司法解釋

司法解釋是指最高人民法院和最高人民檢察院就各級審判機關與檢察機關在審判、檢察

工作就如何具體應用法律、法令問題而作出的具有法律效力的闡釋與說明。這里的司法解釋

僅指最高人民法院作出的司法解釋，包括“解釋”、“規(guī)定”、“批復”和“決定四種形式。

（四）行政法規(guī)

行政法規(guī)是我國最高行政機關即中央人民政府一一國務院一一依據(jù)憲法和法律或者全

國人大常委會的授權決定，依照法定權限和程序，制定頒布的有關行政管理的規(guī)范性文件。

《立法法》頒布之后，由于民事基本制度的立法權專屬于全國人大及其常委會，因此在

這方面行政法規(guī)不得再行規(guī)定。但是，其他非民事基本制度的問題，行政法規(guī)依然有權規(guī)定。

目前，我國涉及侵權制度的行政法規(guī)主要有：《醫(yī)療事故處理條例》、《國內(nèi)航空運輸旅

客身體損害賠償暫行規(guī)定》、《工傷保險條例》、《道路交通安全法實施條例》、《鐵路交通事故

應急救援和調(diào)查處理條例》等。

（五）其他法律淵源：

1、國際條約

2、國際慣例

3、民事習慣

第四章侵權責任法的歸責原則

第一節(jié)歸責原則概述

第二節(jié)過錯責任原則

第三節(jié)過錯推定

第四節(jié)危險責任

第五節(jié)公平責任

第四章侵權責任法的歸責原則

第一節(jié)歸責原則概述

一、歸責原則的概念與特征

（-）歸責原則的概念

歸責是指使何人對于何種損害承擔責任。

歸責事由是指，依據(jù)何種理由使得何人對于損害承擔責任，即確定責任的依據(jù)或理由。

歸責原則是以一般條款的形式將確定責任承擔的依據(jù)或理由加以固定，使之成為一項基

本的原則而普遍適用，只要法律沒有另外的規(guī)定，都應當適用之。

（二）歸責原則具有以下特征：

1、歸責原則在成文法中的表現(xiàn)形式為一般條款，而非具體的或特別的規(guī)定。

2、歸責原則無須特別指明其適用的范圍，只要民法典或者其他法律中沒有相反規(guī)定時，

該條款可以成為所有的侵權賠償請求權的基礎。

二、歸責原則的意義

（-）歸責原則協(xié)調(diào)了多元化的法律價值并逐一加以實現(xiàn)；

（二）歸責原則對侵權行為法律規(guī)范起到了統(tǒng)帥的作用；

（三）歸責事由在侵權責任的構成要件當中居于主導的地位。

三、歸責原則的類型

（-）主觀歸責原則

主觀歸責也可稱為“意思歸責”，即基于自由意志理論，依據(jù)特定個人的具體能力狀況,

以決定歸責是否成立的法律判斷原理。依據(jù)行為人主觀心理狀態(tài)的不同又可以分為過失歸責

與故意歸責。

（-）客觀歸責原則

客觀歸責是指不以個人的主觀心理狀態(tài)作為判斷歸責是否成立的標準，而是依據(jù)客觀實

在狀態(tài)作為確定責任的標準。早期古代法中的''結果責任”屬于一種典型的客觀歸責。

現(xiàn)代法中客觀歸責原則是指，基于人類共同體的存在，也就是所謂社會本位的考慮，依

照社會秩序一般性的客觀需要，對于參與社會活動的人科以責任負擔的原則。理論上對于現(xiàn)

代侵權行為法中客觀歸責原則的究竟包括哪些形態(tài)存在爭議。

第二節(jié)過錯責任原則

一、過錯責任原則的涵義

過錯責任原則也稱“過錯原則”或者“過失責任原則”，是侵權行為法上最基本的一項

歸責原則，自己責任原則的體現(xiàn)，指任何人因自身的過錯（故意或過失）而侵害他人權益時,

應就所造成的損害承擔侵權責任。

過錯責任原則的具體內(nèi)容包括：

（-）過錯是歸責的根本事由，亦即加害人承擔責任的基礎；

（-）數(shù)人因共同過錯而造成他人損害時，該數(shù)人應就損害承擔連帶賠償責任；

（三）過錯責任原則意味著受害人要就其因自身的過錯而導致?lián)p害的發(fā)生或擴大自負損害。

二、過錯責任原則是侵權法的基本歸責原則

過錯責任產(chǎn)生以及成為侵權法的基本歸責原則的原因，可從以下幾個方面加以解釋：

（-）過錯責任原則產(chǎn)生的思想基礎

近代民法以個人主義為哲學基礎，過錯責任原則也建立在個人主義思想基礎之上。這一

思想包括：

1、自由意志理論與人人平等；

2、個人具有理性，能夠認識到自己行為的風險并具有保護自己的能力。

（二）過錯責任原則產(chǎn)生的經(jīng)濟原因

資本主義經(jīng)濟發(fā)展的需要迫使法律上必須改變以往的規(guī)則，給人們的自由以更多的空

間,減少經(jīng)濟發(fā)展中過重的風險與負擔。過錯責任原則正是適應此種需求而產(chǎn)生的法律規(guī)則。

以美國侵權行為法中過錯責任原則的發(fā)展過程為例。

三、過錯責任原則的重要功能

（-）充分保障個人自由，擴張人類活動的空間；

（二）激發(fā)人們的創(chuàng)造力，促進社會進步；

（三）擴大侵權行為法的適用范圍，有利于保護受害人。

四、《侵權責任法》中的過錯責任

第六條第一款規(guī)定：”行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任?！钡诙钜?guī)

定：“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責

任。”

第三節(jié)過錯推定

一、過錯推定的涵義

過錯推定，也稱過失推定，它是指當損害事實發(fā)生后，基于某種客觀事實或條件而推

定行為人具有過失，從而減輕或者免除受害人對過失的證明責任，并由被推定者負擔證明自

己沒有過失的規(guī)則。

過錯推定是對傳統(tǒng)過錯責任原則的修訂。其既能隱蔽的起到修正傳統(tǒng)過錯責任弊端的

作用，又易于為人們所能夠接受。

二、過錯推定的性質(zhì)

（-）過錯推定是一種法律推定

推定是指從已經(jīng)知道的事實推斷出未知的事實，分為法律推定和事實推定。法律推定是

指某些法律規(guī)范中，立法者以一定的事實（推定基礎）直接推導出另外一個特定的法律要件

（法律效果）。過錯推定屬于對“過錯”這一侵權責任構成要件的推定。

（二）過錯推定是一種可以反駁的推定

關于推定是否能夠分為可以反駁的推定和不可反駁的推定，理論上存在不同的觀點。

無論如何，過錯推定屬于一種可以反駁的推定，即作為被告的侵權行為人可以通過提出

證據(jù)推翻此種法律上有關其過錯的推定。

（三）過錯推定非獨立的歸責原則

過錯推定雖然成為一項實體法的規(guī)則，產(chǎn)生了明顯的舉證責任的轉(zhuǎn)移，但是并未因此而

成為與過錯責任原則不同的一項歸責原則，其仍然屬于過錯責任的范疇，無非是對過錯責任

的局部修正。

三、過錯推定與舉證責任倒置

（-）過錯推定產(chǎn)生舉證責任倒置的效果

所謂舉證責任倒置是指，按照法律要件分類說在雙方當事人之間分配證明責任后，對依

此分配結果原本應當由一方當事人對某法律要件事實存在負擔的證明責任，轉(zhuǎn)由另一方就不

存在該事實負證明責任。舉證責任的倒置是對舉證責任正置的修正。

過錯推定的實行改變了傳統(tǒng)過錯責任原則下侵權訴訟當事人的舉證責任分配，受害人僅

需證明侵權責任構成要件中加害行為、損害結果、因果關系的存在，而過錯已由實體法的規(guī)

定而推定其存在。加害人要想免責，必須證明自己沒有過錯，從而推翻對過錯的法律推定。

《民事證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第4項有明確的規(guī)定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上

的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無

過錯承擔舉證責任?！?/p>

（二）過錯推定與舉證責任倒置的區(qū)別

1、舉證責任倒置是證據(jù)法上概念，是相對于舉證責任正置的一種修正；過錯推定責任

是實體法上概念，二者處于不同的法域?qū)哟危?/p>

2、除過錯推定可以產(chǎn)生舉證責任倒置之外，還有許多其他因素，如法律對因果關系的

推定也會導致舉證責任倒置。例如，依據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第3項、第7項以

及第8項，在環(huán)境污染損害責任、共同危險行為以及醫(yī)療損害責任中，由于實行了因果關系

的推定，故此也發(fā)生了舉證責任倒置的效果，即原先本應由原告證明的因果關系的存在轉(zhuǎn)由

被告證明因果關系不存在。

第四節(jié)危險責任

一、嚴格責任、無過錯責任與危險責任

我國民法理論來對“危險責任”、“嚴格責任”與“無過錯責任”三個概念存在混用，三

者存在區(qū)別：

（-）嚴格責任

在英美法中，“嚴格責任”是描述近現(xiàn)代侵權行為法中出現(xiàn)的一項不同于過錯責任的歸

責方式時經(jīng)常使用的概念，“嚴格責任”與“無過錯責任”可以通用。

（二）危險責任

“危險責任”一詞是德國法學者提出的概念。指持有或者經(jīng)營某特定具有危險的物品、

設施或活動的人，在該物品、設施或活動所具有的危險的實現(xiàn)造成他人權益被侵害時，應當

就所生損害負賠償責任，賠償義務人對于該損害的發(fā)生是否具有故意或過失在所不問。

（三）嚴格責任、無過錯責任與危險責任

嚴格責任、無過錯責任與危險責任三者所指稱的侵權行為類型大體相同，但在側(cè)重點上

有所差別。無論嚴格責任還是無過錯責任都沒有解釋出真正的歸責事由，危險責任就很明確

的表明了歸責事由在于“危險”。

二、危險責任的涵義

(-)危險責任概念

危險責任是指從事某種危險活動或者持有、經(jīng)營某種具有危險的物品、設備的人，在因

其活動或物品、設備造成他人損害時，無論該人對損害的發(fā)生是否具有過錯，均應承擔就該

損害承擔賠償責任。

(-)危險責任具有的特征

1、歸責的事由在于危險活動或物品、設備所具有的危險性；

2、危險責任的成立并不以賠償義務人的過錯為要件；

3、危險責任中的減責、免責事由受到法律的嚴格控制；

4、危險責任的賠償范圍一般都存在最高賠償限額。

三、危險責任的理論依據(jù)

(-)危險開啟理論

從事危險活動，或者占有、使用危險物品的人開啟了對他人人身、財產(chǎn)權益造成損害的

危險源，因此在法律允許這種危險活動存在以及危險物品的持有的情況下，作為對價的就是

這些開啟危險狀態(tài)之人應當承擔高度的注意，并在沒有過錯的情況下對損害亦需承擔責任。

(-)危險控制理論

從事危險活動或者占有、使用危險物品的人對于這些活動或物品的性質(zhì)具有最為真切的

認識，也最具有能力控制危險的現(xiàn)實化，因此作為危險的控制者，其應當承擔責任。

(三)報償理論

從事危險活動或者占有、使用危險物品的人從這一活動中獲得了利益，基于享受利益者

承擔風險的原則，其應當承擔責任。

四、危險責任的功能

危險責任最主要的功能在于其合理地分配了因現(xiàn)代科技發(fā)展而由危險活動與危險物品

所造成的損害。危險責任與責任保險、社會保障制度之間的互動，實現(xiàn)了損害的合理分散。

既能夠有效的保護受害人，又不至于給人類探索未知的領域、增強認識自然、改造自然的能

力施加過重的負擔，有效的協(xié)調(diào)了權益的保護與維護人們合理的自由活動空間之間的關系。

五、危險責任的類型

(-)古典型危險責任

指在進入現(xiàn)代社會之前就已經(jīng)已經(jīng)存在的危險責任類型，主要包括兩類：動物致人損害

責任以及建筑物致人損害責任。早在古代羅馬法對于這兩類危險責任就有明確的規(guī)定。

(二)現(xiàn)代型危險責任

指進入現(xiàn)代社會之后，因各種危險活動或危險物品的產(chǎn)生而陸續(xù)出現(xiàn)的危險責任形態(tài)。

此類危險責任可分為危險活動過程中的損害與危險活動結果的損害。前者包括：交通事故責

任(汽車、火車、飛機等)、工廠事故責任(礦山事故與工業(yè)事故)以及危險物持有責任。

后者包括：公害責任(空氣污染、水污染、土壤污染、光污染、噪音污染等)與產(chǎn)品責任(一

般的產(chǎn)品責任、食品責任與藥品責任)。

六、我國現(xiàn)行法中的危險責任

(-)《民法通則》第106條第3款的性質(zhì)與地位

《民法通則》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應

當承擔民事責任?！?/p>

該款是我國民事立法對于無過錯責任原則的法律化與條文化，沒有過錯也要承擔責任就

是無過錯責任，從我國民法通則的規(guī)定來看,過錯責任原則是一般原則適用于一般侵權行為,

而該款所確立的無過錯責任是例外，適用于特殊侵權行為。

(-)危險責任的具體類型

《民法通則》中確立的適用危險責任的侵權行為類型包括：產(chǎn)品侵權責任(第122條)、

高度危險作業(yè)致害責任（第123條）、環(huán)境污染損害責任（第124條）、動物致害責任（第

127條）以及監(jiān)護人責任（第133條）。

（三）《侵權責任法》中的危險責任

1、原則性規(guī)定

第七條：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責

任的，依照其規(guī)定。”

2、具體類型

（1）監(jiān)護人責任（第32條）

（2）雇主責任（第34條）

（3）產(chǎn)品責任（第41條）

（4）機動車造成非機動車駕駛?cè)?、行人損害賠償責任（第48條、《道路交通安全法》第

76條）

（5）環(huán)境污染責任（第65條）

（6）高度危險責任（第69-75條）

第五節(jié)公平責任

一、公平責任的概念

《民法通則》第132條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，

由當事人分擔民事責任。”據(jù)此，一些學者認為我國侵權法確立了公平責任的歸責原則。但

關于公平責任的涵義，存在不同見解.

二、公平責任的功能

對于我國法上公平責任的功能，理論界的解說包括：

1、社會主義生產(chǎn)力的發(fā)展客觀上需要公平責任；

2、公平責任原則也是我國民法的公平原則的必然引申；

3、將公平責任作為一項原則也是淳化道德風尚，建設社會主義精神文明的需要。

三、公平責任的適用范圍

對于公平責任應當適用哪些情形，學者之間觀點有所不同。

一種觀點認為，公平責任的適用，法律上難以規(guī)定明確具體的范圍，需要實踐中總結經(jīng)

驗作出司法解釋。

另一種觀點認為：公平責任的適用主要限于法定的特殊情況。

所謂法定的適用公平責任的情形主要包括三種：

1、《民法通則》第133條規(guī)定的無行為能力人、限制行為能力人致人損害的公平責任；

2、《民法通則》第129條以及《民通意見》第156條規(guī)定的緊急避險人適當承擔的責任;

3、高樓拋物致人損害責任。

四、公平責任的性質(zhì)

于公平責任究竟是一項獨立的歸責原則，抑或僅為民法公平原則在侵權法中的體現(xiàn)？對

此主要存在以下不同學說：

（一）肯定說

此說認為，公平責任是一項侵權行為法中的獨立歸責原則。理由在于：

1、公平責任既不同于過錯責任也有別于嚴格責任，其具有相當?shù)奶厥庑杂诠δ?，并?/p>

該原則具有自身獨特的適用范圍；

2、許多當事人雙方均無過錯的情況為公平責任的提供了廣泛的適用領域，不能認為公

平責任原則僅適用于個別案件。

3、從國外立法來看，不少國家也對之作出了規(guī)定。

(-)否定說

此說認為，公平責任并非一項獨立的歸責原則。理由在于：

1、公平責任不具有普遍適用性；

2、從公平責任的性質(zhì)上看，它屬于無過錯責任的范疇；

3、將公平責任作為一項歸責原則將對侵權行為法產(chǎn)生諸多不利影響；

4、認為公平責任原則是侵權責任的歸責原則，與過錯責任和無過錯責任相提并論，容

易導致對歸責體系理解的混亂。

五、《民法通則》第132條產(chǎn)生的原因

正確認識《民法通則》第132條以及解決未來我國侵權法中是否仍需要這樣的規(guī)定的前

提在于明白該規(guī)定產(chǎn)生的原因：

1、通過公平責任實現(xiàn)的是分配正義而非矯正正義；

2、侵權行為法的欠缺導致適用法律的困難；

3、民事證據(jù)法律制度的不完善；

4、我國傳統(tǒng)文化的需要。

六、《侵權責任法》中的公平責任

(-)原則性規(guī)定

《侵權責任法》第24條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)

實際情況，由雙方分擔損失?！?/p>

(-)具體類型

1、第23條：“因防止、制止他人民事權益被侵害而使自己受到損害的，由侵權人承擔

責任。侵權人逃逸或者無力承擔責任，被侵權人請求補償?shù)?，受益人應當給予適當補償

2、第33條第1款：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造

成他人損害有過錯的，應當承擔侵權責任；沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適

當補償?！?/p>

(三)小結與評析

我國侵權法中可能尚需保留公平責任的地位，但必須明確兩點：

1、公平責任不是一項歸責原則；

2、法律對公平責任的適用范圍應當做出比較合理的限制，防止出現(xiàn)軟化既有歸責體系

以及向公平責任逃避的弊端。

第二編一般侵權行為

第五章一般侵權行為概述

第一節(jié)一般侵權行為的規(guī)范模式

第二節(jié)一般侵權行為的構成要件及論斷過程

第五章一般侵權行為概述

第一節(jié)一般侵權行為的規(guī)范模式

一、一般侵權行為規(guī)范模式的立法例

一般侵權行為的規(guī)范模式是指,侵權法采取何種方式對一般侵權行為的構成要件作出規(guī)

定。

大陸法系國家一般在其民法典中采取一條或數(shù)條概括性的法律條款對一般侵權行為的

構成要件加以規(guī)范，如法國、德國、日本等。以英國為代表的普通法系國家，采取具體列舉

的方式規(guī)范一般侵權行為。

二、我國法上一般侵權行為的規(guī)范模式

（-）《民法通則》對一般侵權行為的規(guī)范模式

《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵

害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！?/p>

我國現(xiàn)行法中一般侵權的規(guī)范特征為：

1、沒有區(qū)分不同權益的保護，而是進行一般性、概括性的規(guī)定。

2、沒有明確區(qū)分過錯與違法性。

（-）我國司法實務界對一般侵權行為規(guī)范模式的認識

司法實務界在侵權行為法的保護范圍上強調(diào)權利與利益的區(qū)分，而予以不同程度的保

護。

最高人民法院頒布的《精神損害賠償解釋》第1條第1款規(guī)定：“自然人因下列人格權

利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（一）

生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人

身自由權。”第2款規(guī)定：“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，

受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！?/p>

解釋第3條對死者的一些人格利益給予了保護，但施加了主觀要件的限制，即侵害死者

受到法律保護的人格利益的行為采取的必須是“違反社會公共利益、社會公德的”方式。

第二節(jié)一般侵權行為的構成要件及論斷過程

一、一般侵權行為的構成要件

侵權行為的構成要件是指，法律上規(guī)定的認定某一行為是否屬于侵權行為，進而產(chǎn)生侵

權責任的條件。

（一）三要件說

該說認為，我國一般侵權行為的構成要件為：過錯、損害事實以及行為與損害事實之間

因果關系等三項要件，違法性不屬于一般侵權行為的構成要件。

（-）四要件說

該說認為，基于過錯責任原則承擔侵權責任的構成要件應當包括四項，即加害行為的違

法性、損害、加害行為與損害后果之間的因果關系以及行為人的過錯。

二、一般侵權行為構成要件的論斷過程

（-）比較法的介紹

1、普通法

2、德國法

（二）我國法中一般侵權行為構成要件的論斷過程

我國侵權行為的構成要件理論表現(xiàn)出以下特點：

1、將因果關系作為一個獨立的判斷階段，而以損害事實作為切入點；

2、違法性的論斷與過錯的論斷被合并；

3、關于侵權責任能力，法律與司法解釋出現(xiàn)矛盾。

第六章加害行為

第一節(jié)行為的意義

第二節(jié)加害行為的類型

第三節(jié)安全保障義務

第六章加害行為

第一節(jié)行為的意義

一、行為的概念與意義

侵權行為中的“行為”具有特殊的意義：

(-)該行為是能夠受到意思的支配的人的活動

1、侵權行為中的“行為”必須是人的意思具有控制的可能性的人的活動；

2、非人的意思所能夠支配的活動，不屬于侵權行為法上的“行為”。

(-)侵權法上的行為是經(jīng)過法律闡釋之后認定的歸屬于某人的行為

1、侵權法上的行為并不要求是有意識的行為。行為的目的或者指向可能不是行為人所

欲求的，也屬于侵權行為法上的“行為”；

2、侵權法上的行為并不要求必須是賠償義務人親自實施的行為，也可經(jīng)由他人或者借

用他物為之；

3、某人利用不能由意思控制或支配自己活動之人的行為也屬于該人的自己行為；

4、侵權法上的行為對他人權益的侵害可以是直接的，也可以是間接的。

二、行為人與賠償義務人

(-)行為人的類型

加害行為必有行為人，也稱加害人，包括自然人和法人。

(-)行為人不等于賠償義務人

侵權法堅持自己責任原則，因此實施加害行為之人原則上就是賠償義務人。

在特殊情況下，某些民事主體并非加害行為人，但是由于其與加害行為人之間具有特定

的法律關系，因此法律規(guī)范對其施加了特定義務，由其承擔賠償責任。

第二節(jié)加害行為的類型

一、作為與不作為

(一)作為

作為是指，行為人積極的舉止動作，即有所為，外界對此能夠加以識別。侵權行為中比

較常見的是作為。

(-)不作為

不作為是指，不作某件事情，從外界表現(xiàn)來看，行為人乃是處于消極的靜止狀態(tài)，什么

也沒干，即有所不為。侵權行為法中能夠構成加害行為的不作為，必須是違反了作為的義務。

(三)侵權行為法中的作為義務

在以下情形之一中，行為人負有作為的義務：

1、基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的作為義務；

2、基于合同而產(chǎn)生的作為義務；

3、因行為人在先行為所衍生的作為義務；

4、基于職務上或者業(yè)務上的行為而產(chǎn)生的作為義務。

二、自己行為與他人行為

(-)自己行為與自己責任原則

自己行為就是指賠償義務人自己實施的加害行為。

侵權行為法以自己責任為基本原則，該原則主要包括以下幾個方面：

1、每個人要對自己的行為負責；

2、每個人只對自己的行為負責，對別人的行為不負責；

3、無行為則無責任；

4、有行為無過失也不負責。

（二）他人行為與替代責任

民事主體如須對他人的行為負責，必須是在法律上有明確規(guī)定，或在當事人契約上有特

別約定。

侵權法上為他人行為負賠償責任被稱為替代責任。法律明文規(guī)定賠償義務人對他人的加

害行為負責多是基于其與加害行為人之間的特定關系，如雇用關系、代理關系、監(jiān)護關系等。

第三節(jié)安全保障義務

一、安全保障義務的特征

安全保障義務，又稱“安全注意義務”、“安全關照義務”、“安全保護義務”或“公共安

全保障義務”。是指依法或基于當事人之間的特定關系而產(chǎn)生的，由特定主體負有的防止特

定主體的人身與財產(chǎn)免受侵害的義務。

安全保障義務具有以下幾項特征：

1、安全保障義務的主體具有特定性；

2、安全保障義務所保護的人與義務人之間常常存在較為緊密的聯(lián)系；

3、安全保障義務所保護的法益范圍既包括人身權益也包括財產(chǎn)權益。

二、安全保障義務的類型

依據(jù)安全保障義務的內(nèi)容不同，可以將其分為：防止特定的人遭受義務人侵害的安全保

障義務以及防止特定的人遭受第三人侵害的安全保障義務。區(qū)分二者的意義在于：

（一）義務的性質(zhì)不同

防止特定的人遭受義務人侵害的安全保障義務實際上屬于附隨義務中的保護義務，違反

該義務所產(chǎn)生的為締約過失責任。防止特定的人遭受第三人侵害的安全保障義務，我國現(xiàn)行

法律尚無規(guī)定，實踐中對于該義務的性質(zhì)爭論非常激烈，對違反該義務產(chǎn)生的賠償責任的性

質(zhì)也有爭議。

（-）對義務人的要求不同

相比較而言，防止特定的人遭受義務人侵害的安全保障義務的要求比防止特定的人遭受

第三人侵害的安全保障義務的要求更高。

（三）直接加害人不同

違反第一種安全保障義務必然造成損害后果，此處的加害人就是安全保障義務人。在第

二種安全保障義務中，安全保障義務人違反義務并不必然導致他人損害，直接侵害人是安全

保障義務人之外的第三人。

（四）賠償責任的承擔方式不同

在違反第一種安全保障義務時，安全保障義務人應當就受害人的全部損害承擔賠償責

任。在違反第二種安全保障義務時，依據(jù)《人身損害賠償解釋》第6條第2款的規(guī)定，應當

由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任，安全保障義務人只承擔相應的補充賠償責任”；安

全保障義務人承擔責任后，還可以向第三人追償。

三、安全保障義務的性質(zhì)

（一）附隨義務說

此種觀點認為，所謂安全保障義務屬于附隨義務，提供住宿、餐飲、娛樂、運輸?shù)裙?/p>

服務的人與受害人訂有契約，其所負有的安全保障義務因此原告與被告之間應依該契約確定

權利義務關系。反之，在原被告之間并無契約關系之時，被告并不負有保護原告人身安全與

財產(chǎn)安全的附隨義務。

目前，該說為我國民法理論界與司法實務界的通說。

（二）法定義務說

此種觀點認為，經(jīng)營者在其服務場所對消費者等的人身和財產(chǎn)安全負有保障義務是一種

法定義務。

在我國，對安全保障義務作出規(guī)定的法律條文包括：《消費者權益保護》第7條、第18

條第1款；《鐵路法》第10條；《民用航空法》第124條、第125條；《公路法》第43條第

2款。

（三）小結與評析

在我國現(xiàn)行法中體系中，應當區(qū)分不同類型的安全保障義務而確定其性質(zhì)。

將安全保障義務區(qū)分為防止特定的人遭受義務人侵害的安全保障義務以及防止特定的

人遭受第三人侵害的安全保障義務。前一種義務實際上屬于附隨義務中的保護義務，違反該

義務所產(chǎn)生的為締約過失責任；后一種義務既非法定義務也非附隨義務，而是具有與英美過

失侵權法中的“注意義務”相同的一種主要用來確定不作為責任中的過錯（包括違法性）的

義務，違反該義務的后果就是侵權損害賠償責任。

四、安全保障義務產(chǎn)生的原因

（-）安全保障義務是判斷不作為侵權的標準。

安全保障義務通常是在當事人之間并沒有合同約定的情形下而產(chǎn)生的一種要求一方為

了另一方的人身安全與財產(chǎn)安全而積極作為的義務，因違反安全保障義務而產(chǎn)生的責任是不

作為責任。

（二）安全保障義務是法官用來判斷被告過失的要求。

在侵權行為法中，過錯責任原則是一個基本的歸責原則，在法律沒有特別規(guī)定不考慮責

任人過錯的場合（如危險責任或無過錯責任），對于那些因不采取積極作為而導致他人損害

的人，必須要認定其主觀上具有過錯。安全保障義務是判斷被告在不作為致人損害的場合是

否具有過失的標準或依據(jù)。

（三）安全保障義務是維護公共安全的需要。

在社會生活交往中，人們應當相互關照，確立安全保障義務有利于實現(xiàn)人與人之間的相

互關照，從而維護社會交往的安全。

第七章侵害他人的權益

第一節(jié)侵權法的保護范圍

第二節(jié)人格權

第三節(jié)人格利益

第四節(jié)身份權

第五節(jié)物權

第六節(jié)債權

第七節(jié)財產(chǎn)利益

第七章侵害他人的權益

第一節(jié)侵權法的保護范圍

一、概述

并非所有社會生活的利益在遭受損害后都能獲得法律上的救濟，法律僅對權利以及某些

值得保護利益加以保護。侵權法保護的權利包括兩類：人身權利與財產(chǎn)權利，需要保護的利

益亦包括人身利益與財產(chǎn)利益。

《侵權責任法》第2條第2款是對侵權法保護范圍的規(guī)定：“本法所稱民事權益，包括

生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有

權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、

財產(chǎn)權益?！?/p>

二、權利

（-）侵權法保護的權利乃私權利。

侵權法屬于私法，旨在保護民事主體的私人利益，其所保護的權利僅限于私權利而不包

括公權利，公權機關不得針對私人提起侵害其公權力的民事訴訟。

（二）侵權法保護的權利包括絕對權和相對權。

私權利或民事權利可分為絕對權與相對權。絕對權也稱“對世權”，原則上能夠相對于

所有其他人而存在，對每個人產(chǎn)生效力，每個人都必須尊重此種權利的權利，包括物權、人

格權等。相對權又稱對人權，是相對于某個特定的人產(chǎn)生效力的權利，必須通過義務人實施

一定的行為才能實現(xiàn)，權利人只能對抗特定的義務人。最為典型的相對權就是債權。

只要是現(xiàn)存法律體系中明定為權利者，無論絕對權抑或相對權均屬于侵權行為的客體，

可以受到侵權行為法的保護。

（三）侵權行為法保護的權利必須是現(xiàn)存法律體系中明確界定為權利者。

作為成文法國家，我國的現(xiàn)存法律體系不僅包括全國人大及其常委會制定頒布的法律，

也包括國務院頒布的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等。現(xiàn)存法律體系中明定

為權利者，通常以“XX權”的形式加以表現(xiàn)，例如，《民法通則》第5章民事權利中規(guī)定

的所有權、著作權、專利權、生命健康權、姓名權、名譽權、肖像權、榮譽權、婚姻自主權

等；《物權法》規(guī)定的所有權、土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權、建設用地使用權、地役權、

抵押權、質(zhì)權、留置權。

二、利益

（-）區(qū)分權利與利益的意義

法律不可能也無法保護所有的利益，即便某些利益受到法律的保護，并非均可達到權利

的屬性密度，從而為法律所明定為權利。申言之，有些利益在法律上雖也應給予保護，但是

此種利益尚不足以上升為一種權利，此種雖受到法律保護但未被確定為權利的利益就是所謂

的法益，包括人身法益與財產(chǎn)法益。

法益在保護的方式與力度上不如權利。對法益的保護附加了主觀的限制，即要求侵害人

主觀上必須具備故意且以背于善良風俗之方式進行。如隱私、商業(yè)秘密等