李鳳霞人文社科學院擔保法第二章保證主要內容：第一節保證的特點和類型第二節保證人的資格第三節保證合同第四節保證責任的承擔

第四節保證責任的承擔與消滅主要內容：一、保證責任的內容二、保證責任的范圍三、特殊的保證責任范圍四、保證責任范圍的變動五、保證責任期間六、保證責任的訴訟時效七、保證與物的擔保之間的適用關系八、保證責任的消滅一、保證責任的內容所謂保證責任，又稱為保證債務或者保證義務，是指保證人依照保證合同的約定，在主債務人不履行債務時，代主債務人履行債務或者承擔責任的義務。根據我國《擔保法》規定，保證人承擔保證責任的方式有兩種，即實際履行和賠償損失。

（一）實際履行當事人可以在保證合同中約定，在債務人到期不履行債務時，保證人應當代其實際履行主合同約定的債務。在主合同中，債務人承擔的債務類型是多種多樣的，但總的來看可以分為兩種：一是金錢之債，二是非金錢之債。金錢作為一般等價物，任何人只要有清償能力都能夠履行。因此，就金錢債務而言，債務人到期不履行時，保證人就可代其履行。問題：非金錢之債債務人到期不履行時，保證人是否實際履行。第十三條保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。（二）賠償損失當事人可以在保證合同中約定，當債務人到期不履行債務并因此給債權人造成損失時，由保證人對其承擔賠償責任。賠償損失是一種通過金錢給付方式實現的法律救濟措施，因此既不受主債務內容的限制，也不受保證人實際履行能力的限制，可普遍適用于各類合同的擔保，是實踐中經常采用的保證責任承擔方式。二、保證責任的范圍

保證責任的范圍，即保證人承擔法律責任的大小。《擔保法》第21條規定：“保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。”承擔全部保證責任的保證，稱為無限保證在保證合同中明確規定了由保證人承擔上述責任中的一部分，則該保證為有限保證（一）無限保證在下列情況下，保證人需要承擔無限保證責任：保證合同中沒有約定保證責任的范圍約定保證責任的范圍不明確保證合同中約定由保證人承擔全部責任，或者約定保證責任范圍適用我國《擔保法》規定無限保證擔保的范圍主債權違約金利息損害賠償金實現債權的費用債務人不履行債務時，債權人為了請求債務人履行債務所支出的必要費用，主要包括訴訟或者仲裁費用、鑒定費用、催告費用、債權保全費用、拍賣費用等(二)有限保證有限保證是指由當事人明確約定僅對無限保證責任范圍內的部分債務承擔責任的保證。有限保證的成立應當具備以下條件：第一，當事人明確約定了保證范圍，如約定保證人僅對主債權之一部或全部承擔保證責任，或者僅對違約金承擔保證責任等；第二，當事人約定的保證責任范圍小于全部債務，即未全部包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。如果當事人明確約定了保證范圍，但約定的內容是承擔全部保證責任，則該保證的責任范圍為無限保證，而非有限保證。三、特殊的保證責任范圍在經濟實踐中，保證人所擔保的債權類型是多種多樣的，針對某些特殊情況下如何確定保證責任范圍的問題，最高法院司法解釋第26、27條作了如下規定：

(一)第三人向債權人保證監督支付專款專用的，在履行了監督支付專款專用的義務后，不再承擔責任。未盡監督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔補充賠償責任。

此種擔保責任的特點在于，保證合同中約定了保證人對主債務人不履行其主要義務承擔保證責任的附加條件，或者說，該保證合同首先為保證人設定了一定的義務（監督義務），并將該義務作為保證人的基本義務，保證人只有在違反該義務時才需要承擔相應的保證責任，否則，債務人的違約行為與保證人無關。這種情況在實踐中并不少見，

例如，甲公司向乙公司支付預付款100萬元，用途是購買某種原材料。為了確保該款專款專用，由丙銀行為乙公司提供擔保，承諾保證監督乙公司將該款用于支付專款專用。如果丙銀行履行了監督義務，則即使乙公司屆期不能履行合同義務，丙銀行也不需要對此承擔擔保責任。但若其未盡到監督義務，造成乙公司將50萬元資金挪作他用，則在乙公司不能履行合同義務時，丙銀行應在其未履行監督義務造成資金流失的范圍內（50萬元）承擔補充賠償責任，即對于50萬元流失資金，先由乙公司承擔賠償責任，對于乙公司不能賠償部分，則由丙銀行承擔賠償責任。可見，與其他保證責任不同，保證監督專款專用的保證人所承擔的保證責任，是一種過錯責任。

（二）保證人對債務人的注冊資金提供保證的，債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內承擔連帶保證責任。如果第三人對債務人的注冊資金提供了保證擔保，則在以下兩種情形下需承擔保證責任：一是債務人的實際投資與注冊資金不符，即實際投資低于注冊資金的要求；二是抽逃轉移注冊資金，即在債務人投資后又將資金抽回，從而導致實際出資與注冊資金不符的情形。四、保證責任范圍的變動保證作為一種擔保方式具有從屬性的特點，其效力受主債權效力的影響。在主債權當事人或者主債權的內容發生變動時，保證責任的范圍也可能隨之發生變動。（一）債務轉讓對保證責任的影響

所謂債務轉讓，是指在保證期間內，主債權債務關系中的債務人將其債務轉移給第三人承擔。

《擔保法》第23條規定，保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。這里所說的“應當經過保證人書面同意”，不是債務轉讓的效力要件，而是保證人繼續對主債務承擔保證責任的要件。問題：在債務部分轉讓時，如果沒有經過保證人的書面同意，保證人是否還需承擔保證責任呢?最高法院司法解釋第29條明確規定：“保證期間，債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。”（二）債權轉讓對保證責任的影響

所謂債權轉讓，是指債權人將其債權轉讓給第三人，從而使第三人成為新的債權人。我國《擔保法》第22條規定：“保證期同，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”另外，最高法院司法解釋第28條規定：“保證期問，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。”（三）主債權內容的變更對保證責任范圍的影響盡管保證責任范圍一般直接取決于保證合同的約定，但由保證合同的從合同地位所決定，主債權債務關系內容的變更有時會對保證責任范圍發生一定影響。如變更主債權債務關系中的價金或數量條款等，都有可能使保證責任的范圍發生變化。對于這一問題，《擔保法》第24條作出了規定：“債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”問題：分析上述法律規定的不足最高法院司法解釋第30條規定，保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。五、保證責任期間

（一）概念保證責任期間是指保證人承擔保證責任的存續時間。對于連帶責任保證而言，在此期間內，債權人有權要求保證人承擔保證責任；如果債權人在保證責任期間屆滿后才提出該要求，則保證人無需再承擔保證責任。對于一般保證而言，保證期間是對債權人向債務人提起訴訟或者申請仲裁的時限要求，若符合此時限要求，則債務人被強制執行后，債權人仍得就未實現的債權向保證人提出請求；超出此限，債務人雖不得因此拒絕債權人請求，但債權人無權再要求保證人承擔保證責任。定期保證保證合同中約定保證責任期間約定為兩個時間點之間的一個時間段，如“甲公司保證責任期間自2009年2月1日至10月1日”其約定為一個時間段，但并未具體寫明起止的時間點，如約定“甲公司的保證責任期間為3個月”無期保證沒有對保證期間作出任何約定保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

我國《擔保法》第25條規定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。”最高法院司法解釋第31條規定，保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果。注意：

（二）保證期間約定存有瑕疵的兩種情形瑕疵1：瑕疵2：約定的保證期間早或者等于主債務履行期限在保證合同中約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容最高法院司法解釋第32條第一款規定，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起6個月。最高法院司法解釋第32條第二款規定：保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年【案例】保證責任期間與主債務履行期間相同時，如何確定保證責任期間【案情介紹】2000年2月12日，甲公司向乙銀行申請貸款，乙銀行同意貸出200萬元，雙方隨后簽訂借款合同，合同約定借款1年，到200l年2月20日還本付息。為防止甲公司到期不能償還貸款，乙銀行要求甲公司找一個單位作擔保。于是該公司請求丙公司為其擔保，丙公司同意并在借款合同上注明“同意擔保至2001年2月20日”，三方單位均在合同上加蓋了公章。至2001年2月20日，甲公司由于經營效益不好，未能及時歸還借款，乙銀行于是在2001年3月要求擔保單位丙公司先行清償貸款。丙公司提出，因已超過擔保期限，該公司不再負保證責任。在協商未果的情況下，乙銀行遂向法院起訴。

（三）主債務履行期限沒有約定或者約定不明時，保證期間的計算方法

保證合同從屬于主合同，在當事人沒有約定時，保證期間的起算決定于主債務的履行期限。如果主合同的當事人對主債務履行期限沒有約定或者約定不明確，勢必會對保證期間的確定造成影響。為此，最高法院司法解釋規定，主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。也就是說，在主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明時，債權人可以隨時要求債務人履行；在債務人仍然不履行時，債權人應當給債務人留出一定的寬限期，在寬限期屆滿時開始計算保證期間。補充《最高人民法院關于已承擔保證責任的保證人向其他保證人行使追償權問題的批復》（法釋〔2002〕37號）規定：“承擔連帶責任保證的保證人一人或者數人承擔保證責任后，有權要求其他保證人清償應當承擔的份額，不受債權人是否在保證期間內向未承擔保證責任的保證人主張過保證責任的影響。”六、保證責任的訴訟時效（一）保證責任訴訟時效的計算

對于保證合同訴訟時效的計算問題，我國《擔保法》沒有規定，故最高法院司法解釋對此作了補充性規定，現分兩種情況予以說明一般保證合同訴訟時效期間的計算“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。”連帶責任保證訴訟時效期間的計算連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

保證責任訴訟時效的計算ABCA點為主債務履行期間屆滿之時保證期間屆滿之日為C點B點為債權人對債務人提起訴訟或仲裁的時間DD點為判決或仲裁裁決生效之日，也是計算保證合同的訴訟時效之日AC之間的期限就是保證期間保證的訴訟時效起算點為D點，而非C點。一旦保證的訴訟時效開始計算，則保證期間喪失意義。一般保證合同訴訟時效期間的計算【案例】如何區分一般保證中的保證期間與保證訴訟時效【案情介紹】

甲、乙兩公司訂立一技術轉讓合同，合同約定甲公司將某一技術轉讓給乙公司，乙公司應當于2000年3月5日前支付技術轉讓費800萬元。另外，甲公司與丙公司簽訂了保證合同，丙公司作為乙公司的保證人，承擔一般保證責任，保證期間為6個月，即自2000年3月6日至同年9月5日。乙公司沒有按照技術轉讓合同的約定在2000年3月5日前付款，甲公司在經多次催要，乙公司仍不付款的情況下，于2000年6月8日訴至法院，要求追究乙公司的違約責任。法院于2000年10月22日作出判決，支持了甲公司的訴訟請求。但是，由于乙公司經營狀況困難，無力承擔違約責任，甲公司遂在2000年12月10日起訴到法院，要求丙公司承擔保證責任。丙公司在答辯書中拒絕承擔保證責任，理由是其保證期間已經于2000年9月5日到期，本公司不應當再承擔擔保責任。【案例】如何確定連帶責任保證的訴訟時效【案情介紹】1998年5月20日，甲公司與乙銀行簽訂借款合同，約定甲公司向乙銀行貸款100萬元，貸款期限半年，至1998年11月20日甲公司返還借款本金及利息。同時，丙公司作為保證人在乙銀行提供的擔保函上簽字蓋章。該函載明：丙公司為甲公司的借款提供連帶責任保證，保證合同與借款合同具有相同的訴訟時效。借款合同及保證合同簽妥后，乙銀行依約發放貸款。但到了還款時間，甲公司只償還了50萬元，其余50萬元未能償還。乙銀行定期向甲公司催收，直至1999年6月17日才要求丙公司承擔保證責任，遭到丙公司的拒絕。乙銀行遂以甲、丙兩公司為共同被告，向法院起訴。

本案涉及到的法律問題是：第一，如何確定保證人的保證期間；第二，債權人要求保證人承擔連帶保證責任的訴訟時效是多長時間；第三，當事人能否在保證合同中對訴訟時效問題作出與法律規定不同的約定。當事人在連帶責任保證合同中并沒有明確保證期間問題，根據《擔保法》第26條的規定，連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。因此，在本案中，丙公司應當承擔保證責任的期間為6個月，即自1998年11月21日至1999年5月20日。根據最高法院司法解釋第34條的規定，連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。但是，在本案中，債權人乙銀行并沒有在保證期間內要求保證人丙公司承擔保證責任，因此談不上保證責任訴訟時效的計算問題。由于訴訟時效是法定期間，不允許當事人在合同中約定，因此本案保證合同中約定的“擔保合同與借款合同具有相同的訴訟時效”不具有法律效力。（二）主債務超過訴訟時效時的保證責任承擔一個債權債務關系只有在訴訟時效期間之內才能受到法律的切實保護，如果超過了訴訟時效期間，即使債權人起訴到法院，也不能得到勝訴的結果。但是，對于一個超過訴訟時效期間的債權債務關系而言，法律并不禁止債務人自愿履行債務，且在履行之后不得再以該債務超過訴訟時效期間為由要求債權人返還其給付。如果主債務已過訴訟時效，保證責任問題應如何處理？對于這一問題，我們分兩種情況進行分析。

第一，保證債務和主債務均已過訴訟時效，若債權人向保證人提出償債請求，則保證人有權予以拒絕。但若保證人應債權人請求或主動向其承擔了保證責任之后，則不得以超過訴訟時效為由反悔并要求債權人返還其給付；即使反悔，也得不到法院的支持。

第二，保證人提供擔保時，被擔保的債務已經超過訴訟時效期。對于這種情況，我們認為，既然債務人于訴訟時效屆滿后仍委托保證人為其擔保，則意味著其對自身所負債務已經重新確認，主債務的訴訟時效期間應自保證合同生效之日重新計算。保證人為主債務擔保，其對主債已過訴訟時效的情況亦屬應知，但其仍然為債務人提供擔保，應認定其自愿承擔相應的責任。法條鏈接：最高法院司法解釋第35條規定：“保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”注意最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定：主債務訴訟時效期間屆滿，保證人享有主債務人的訴訟時效抗辯權。保證人未主張前述訴訟時效抗辯權，承擔保證責任后向主債務人行使追償權的，人民法院不予支持，但主債務人同意給付的情形除外。七、保證與物的擔保之間的適用關系由于不是以特定財產，而是以保證人的信用提供擔保，因此保證被稱為人的擔保。物的擔保是指擔保人以某一特定財產提供的擔保，其類型包括抵押、質押和留置。當一個主債權同時設有保證與物的擔保時，如何處理它們之間的適用關系？《擔保法》第28條作出了規定：同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。最高法院司法解釋第38條對這一問題又作了進一步規定：“同一債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任。”

假設人保與質押并存，就質押言，因質押以轉移質物占有為質權成立前提，如果債權人返還質物，或者因保管不善造成質物毀損、滅失的，尚可認定債權人拋棄質權或者存在過錯，保證人可在債權人放棄權利的范圍內或者按過失相抵原則，減輕或者免除保證責任。但相對于抵押而言，認為抵押物價值的減少、毀損、滅失，與債權人怠于行使擔保物權之間具有因果關系，似乎過于牽強。一是抵押物不轉移占有，仍由抵押人占有使用。抵押物價值減少、毀損、滅失的原因有主觀也有客觀，二是在設定抵押時，抵押物的價值(評估值)在抵押權實行之前并無實質意義;三是物的價值取決于市場供求，受制于價值規律，非人力可以左右。如果不考慮市場因素，簡單地將抵押權人怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失視為其放棄權利，恐怕很難反向解釋當遇到抵押權人怠于行使擔保物權，反使擔保物升值的利益歸屬和處理。除非債權人明示拋棄擔保物權，或者其拋棄權利行為足以讓正常理智的人相信，否則，不輕易作出債權人放棄物的擔保的推定。

《物權法》第一百七十六條規定：被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

物權法對擔保法解釋有關雙重擔保中物權擔保合同無效或者被撤銷、擔保物因不可抗力滅失、債權人放棄擔保物權、以及人保和物保共同分擔責任等方面的既有規定并未提及。

第一，同一債權上保證與擔保物權并存時，當事人可以約定各類擔保權的行使先后順序，也可以是各類擔保權各自擔保的債權的份額。

第二，沒有約定時，同一債權既有保證又有債務人自己提供的物的擔保的，保證人僅對物的擔保以外的債權承擔保證責任，即保證人承擔的是補充擔保責任。

3．同一債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的，如各自承擔的擔保責任范圍已由合同明確約定，則債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。也就是說，在物的擔保是由第三人而非債務人自己提供時，債權人既可以選擇只請求物的擔保人按照約定在其責任范圍內承擔責任，也可以選擇只請求保證人按照