民法典編纂的進展與問題

【關鍵詞】總則編物權編合同編人格權編侵權責任編

【內容簡介】

?中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，

加強市場法律制度建設，編纂民法典。本課主要從學術和實踐的角度

對民法典的總則編和各分編在二審稿、三審稿中的一些討論和情況進

行了介紹，體現出新時代的法治精神和推進法制建設的努力。

【大綱】

一、民法典（草案）總則編

二、民法典（草案）物權編

三、民法典（草案）合同編

四、民法典（草案）人格權編

五、民法典（草案）侵權責任編

第一節民法典（草案）總則編

今天我給大家講的題目是民法典的相關問題。我想介紹一下情況,

《民法典》制定的背景以及進行到目前大致的情況，另外在制定過程

當中，現在分審一共是六編，有的部分已經到了二審稿，有的部分到

了三審稿，我想介紹一下二審稿、三審稿到目前為止最新版本的一些

改動，以及這些改動背后的一些思考。

那我就先按我之前了解的情況介紹一下，先從基本情況的層面給

大家介紹一下。

首先當然是背景。為什么我們要制定，嚴格說叫編纂，如果嚴格

用中央文件上面的話應該叫編纂，為什么要編纂《民法典》。這問題

確實有一點提問的必要，為什么呢？因為首先作為民事法律規范，民

法制度，我們其實是完備的。我說這個話的意思什么呢？包括現在我

們要做《民法典》當中的各編，除了臨時增加進來的一個人格權編之

外，其他各編我們都已經有了單行法，有《民法通則》《民法總則》

《物權法》《合同法》《侵權法》《繼承法》《婚姻法》。我們未來

編纂的這部《民法典》里面的各編已經都有了，事實上現在也是在已

有的這些單行法的基礎上整合匯編，所以把這個法叫做編纂，我覺得

確實是蠻準確的一個說法。

意思是什么呢？當我們今天編纂《民法典》的時候，它可能并不

是我們一般意義上理解的立法，平地起高樓，從無到有，不是這樣的。

我們改革開放以后先有了《婚姻法》，后有《民法通則》，然后

陸陸續續的《合同法》《物權法》《侵權法》，一部接一部的出。社

會主義市場經濟的法律框架體系基本上是完備的。

為什么還要再把它編纂成《民法典》？首先是體系化的要求。因

為世界各國但凡搞市場經濟的都要有一個《民法典》。剛才我說我們

不缺民法，是要放在制度體系的意義上來說，我們的這些法律都有，

但它都是單行法的形式存在。比如我們說《刑法》，《刑法》是有

《刑法典》的，雖然它不叫法典，我們這部民法將來也不會叫《民法

典》，我們就叫《中華人民共和國民法》，但是我們在學理上都知道,

這就是法典。所以它首先是完成一個體系化的作用，也是有這樣一個

現實的需求，就是把散在的、單行的、各個民事法律規范整合到一起,

成一項大的工程，成一個法典。

另外一個就是它科學化的要求。單行的法，法和法之間有時候會

有沖突，也會有法和法之間也會有適用上面的一些漏洞。如果編纂到

一起作為一部法典，有一個總則來統領，各編和各編之間就會照顧到

各自具體的調整對象和相互之間的關系，這樣就會顯得科學化程度更

高一些。我們在試用當中也會有效的避免掉一些我們現在目前單行法

治的情況下會出現的一些，比方《合同法》和《侵權法》之間、《物

權法》和《合同法》之間、《物權法》和《侵權法》之間銜接上面的

一些不協調，甚至一些相互矛盾沖突的地方。

最后，一個國家法治完備成熟和完備的標志就是它有法典。雖然

我剛才說我們不缺民法的各項法律制度，也就是說實質意義上，我們

這些法都有，我們并不存在說在這部《民法典》之前，我們就不知道

怎么簽合同，也不存在我們合同發生糾紛就無法可依，更不存在我們

人民法院碰到案子不知道該怎么判，不存在這些問題，我們生意都做

得好好的，我們法院判案也一直在依法裁判，其實我們這些法律規范

都有，但是總覺得說一個市場經濟國家，法律上一個標志就是要有民

法，而這部民法的一個最高級的標志就得是法典意義上的民法，是集

大成的一部法典，這也是幾代民法人的夙愿。

一直很遺憾的說我們沒有法典，到世界上其他國家去，人家都拿

得出法典來，厚厚的一本，我們沒有法典。從這意義上來說也是一個

非常現實的意義，我們終于會有一部21世紀的法典，這部法典確實還

有一個標志，它是21世紀的法典。

其實我們算是比較晚的，即使不學法律的可能也聽說過《拿破侖

法典》，拿破侖最驕傲的一件事情就是說他這一輩子打過勝仗，但一

個滑鐵盧就一筆勾銷了他以前所有的輝煌。但是他說他有一件事情，

他相信死后也會萬古流芳的，就是他留下了一部法典，說的就是《法

國民法典》，《法國民法典》是拿破侖時代制定的，所以又叫《拿破

侖法典》。這個20。多年前了，這也是我們要說到的法典的體系化和

科學化保證了它的穩定性，200多年用到今天好好的還在用。

1。。年前的像《德國民法典》，《日本民法典》。所以一個國家

或者一個地區，大家公認的一個標準就是有沒有法典，我們以前一直

覺得這是個遺憾，那好，現在有了。

立法的時候，大家也都報以厚望。19世紀的民法，一說大家就說

是《法國民法典》——《拿破侖法典》，這是19世紀民法的典范。一

說2。世紀的民法，大家就會說《德國民法典》，這是世界上很多后來

的國家要制定法典都會仿造的。

將來我們希望一說到21世紀民法的時候，大家就說《中國民法典》

《中華人民共和國民法典》，這也是我們的一個目標，也是我們自己

的一個愿景。我們既然稍微晚了一點，我們在21世紀的時候才制定

《民法典》，但是我們希望能把它也制定成一部能夠代表21世紀的。

因為確實我們趕上了好時候，2。。年前和1。。年前的民法典不可能規

范網絡的東西，它還都是蒸汽機時代，早期工業化時期的，它那上面

規范的交易雖然到今天也不落后，因為交易的規則這么多年沒變過，

合同永遠就是要約承諾，一些規則履行等等。

但是一些新的經濟樣態，一些新的權力形態，比方1。。年前，

200年前的民法典不可能規定人格法，它主要是財產權的法律規范，

它不可能規定非財產跟人格利益的規范，說人對人的肖像享有一種權

利，說人對人的姓名享有一種權利。1。。年前的民法，20。年前的民

法，它不會規定這些東西，但是我們會，我們趕上了，我們數字經、

信息社會，我們人格利益大大提升，大大受到重視，這都是21世紀的

標志，我們非常好我們趕上了，我們能在制定21世紀民法的時候，把

這些東西加進去。

所以十八屆四中全會決定當中加上這么五個字叫“編纂民法典”，

當時真的讓民法學界歡欣鼓舞，更重要的是黨的文件當中寫下，這個

在中國的各個部門法的立法史上好像是第一次，黨的重要的文件當中

明確把部門法的制定寫進去，好像還是第一次。后來的進展也非常迅

速，具體的步驟先是制定了總則，2017年的時候已經頒布了。總則的

意義是什么呢？

總則，從順序上來講是開篇之作，我們一部《民法典》先出臺哪

一編？我們先出臺的總則編。所以順序上來講，它是開篇之作，是一

個開局。從內容上來講，這里有個很形象的說法，叫“提取公因式”，

一部民法規范社會生活的方面很多，物權、債權，債權具體又分合同、

侵權、無因管理、不當得利，還有婚姻家庭，還有繼承，后來還有加

進去的人格權，內容非常多。

那總則起什么作用呢？總則從數學上叫“提取公因式”，把所有

這些當中一些共通性的東西全部提取出來，作為一個總的規范放在總

則里面，比方說民事主體，后面不管是物權、合同、婚姻家庭等等，

法律都是圍繞人的行為規范來制定的，所以你先要規范法律關系主體,

就是民事主體，那么總則當中規定這個。

還有法律行為，不管是簽一個合同，還是結個婚，還是繼承一筆

遺產，還是去各種各樣的，可能我們都會說這是一種行為，當然有的

不一定說是法律行為，比方跟他干了一架，他是個行為，但是算不算

法律行為，有爭議。像這些都會提煉出來，在總則當中專門有一部分

就叫做法律行為，提取這些行為共同性的特征，一般性的規定，這是

總則的規定。

總則已經出臺了，整個的思路，立法機關按照“兩步走”的工作

思路在進行，第一步編纂總則，已經如期通過了，我們現在立法機關

做的事情是第二步，就是編纂民法典的各個分編，計劃其實很快了，

就是2020年3月將一并提請全國人民代表大會審議通過，也就是說

很快我們就會看到我們中國第一部民法典《中華人民共和國民法典》，

這是工作步驟。

除了總則之外，接下來各分編，最初設計是五個分編，就是物權、

合同、婚姻家庭、繼承和侵權責任。在制定過程當中，有部分學者他

們提出來建議將人格權獨立作為一編在民法典中加以規定，在當時是

引起了一些爭議的，在學界爭論還蠻厲害。從立法歷史上來看，世界

上迄今為止沒有任何一個國家它的《民法典》當中有獨立人格權這一

點，所以我們做的這件事情確實前無古人，后面會不會有來者不知道,

但確定是前無古人。

所以大家也會思考這個問題，為什么人家不制定這個東西？人家

這么多年沒有人格權，并沒有說這些國家的人格權就沒有得到保護，

這就是學界真正爭議的原因，說誰也不否認人格權是很重要的，但是

重要是不是等于一定要獨立的設置一編在民法典當中，是爭議的焦點

所在。其實大家都不否認這個東西很重要，但我們是在講技術，是在

講立法技術，是在說編一部民法典。

技術上來講，當時有幾個主要的爭議，一個就是會重疊，會重復。

因為侵害人格權，就是侵權行為。我們已經有了一編叫做侵權責任,

你侵害人格權，比方說侵害了你的肖像權，侵害人了你的姓名權，不

就是侵權行為嗎，那你到侵權責任里面不可能只規定侵害財產權，不

可能只規定說你把我的東西搶了，不還給我，我就可以要求你承擔責

任，你把我的東西弄壞了，我可以要求你損害賠償。侵權責任不是光

規定侵害財產權，也完全要規定侵害了我名譽權，侵害了我隱私權，

侵害了我的個人信息的時候，我尋求什么來救濟，就是告你侵權。如

果你已經有了《侵權法》，已經有了獨立的侵權責任編，你再把人格

權獨立，因為侵權責任本來就很單薄。

我要說的是，其實在我們已有的世界各國民法典當中，侵權責任

獨立權成編也是沒有的。我們把侵權責任獨立出來已經是前無古人，

然后我們還不過癮，我們還要在侵權責任獨立層面，再把其中的人格

權又獨立成編。

這個就造成一個什么問題呢？將來你侵權責任里面寫什么，你要

是說侵權責任里面只規定侵害財產權，這不合適，沒有一個國家說侵

權行為僅僅只是侵害財產權利的行為，這不合適，你肯定還是要寫侵

害人格權的行為。這樣就會出現你兩頭都寫了，那個侵害人格權也要

寫后果，后果就是侵權行為的后果。你不可能侵權責任這邊只寫財產

權，不寫人身權，不寫人格權。可是你要寫的呢，就會跟獨立出來的

人格權重復，這是一個問題，怎么樣解決這個重復。

還有一個問題，如果不重復，包括像我這樣的，我雖然是人民大

學的，我有個立場問題，我是人民大學的，我肯定也贊成獨立成編嗎,

但是當時我也有另一方面我說我是技術流，我有個小小的擔心，撐得

動嗎？撐得起一編嗎？有那么多條文嗎？

因為我們的人格權，扒拉手指都能算清楚的，生命、健康、身體、

姓名、肖像、榮譽、名譽、隱私就這些了。在侵權法上基本一個權利

寫一條就夠了，就是這項權利你不得怎么樣。你看《民法通則》里面

就是這樣的，不得侮辱誹謗，就是說公民享有名譽權，不得侮辱誹謗,

這是正面規定。如果我就侮辱了你，我就誹謗你了，侵權了，上侵權

責任法去找，后果就是侵權，規范很簡單。

因為人格權這種規范不像我們合同法上的，你看合同法，我們現

在是500多條，為什么能寫出那么多條來？一個合同不光是裁判規范,

它還是行為規范。如果一個人從來沒有學過法律，但他這么做生意要

簽合同，怎么辦，打開合同法，從頭到尾每一部法律都告訴你，你先

發出要約，然后對方承諾，對方一承諾合同就成立了，成立以后接下

來就履行，怎么履行，甚至包括我不知道怎么寫合同，我從來沒寫過

合同，沒關系，翻開《合同法》第十條告訴你了，一個合同應當具備

以下內容，你照著寫就是了，第一當事人，第二標的，第三品質，第

四價格，第五……你打開《合同法》的條文就告訴你怎么寫，你照著

弄，一份合同就寫好了，這是《合同法》基本上既是一個裁判規范，

同時也是一個行為規范，一個老百姓假如說我從來不知道怎么去弄合

同，你翻開《合同法》照著弄就行了。然后我不知道怎么履行，看

《合同法》；然后他違約了，我不知道怎么辦，看《合同法》。

人格權不是，人格權首先這個權利不需要法律賦予你，我老說這

是一種天賦人權。就是什么？你生下來就有，是個人就有生命權，是

個人就有尊嚴，是個人就有名譽，是個人就有隱私。它不像《物權

法》，這又有別于《物權法》，《物權法》是物權法定，你自己造出

一個權利來，法律是不認的。待會有時間我也會舉例子。

如果我跟人借錢，我要拿房子出來做擔保，法律規定是設立抵押,

你得到房地產登記部門在你的房產證上設一個他項權登記，在你的簿

上登上這個房子現在上面有一個負擔，它為某一筆債務作為擔保，上

面有個抵押權，你得登記在上面，只能是叫做抵押權。好了，我們現

在老百姓很聰明，他不愿意去辦登記。債權人說你這房子咱們倆說好,

不還錢，這房子歸我。怎么能保證呢？咱倆簽一個買賣合同，直接就

你這個房子簽一個買賣合同，我們不去搞什么登記，還要另外交錢，

關鍵最后如果你不還錢的時候，這房子我是不能直接拿的，我得拿去

拍賣、變賣，折價，就價款的優先說這房子我是不能直接拿走的。當

事人說我們別那么麻煩，我們現在就說好這房子到時候你不還錢，你

這房子直接就歸我了。但是這個東西我們怎么能做到？我們倆簽一個

房屋買賣合同，我們不簽抵押合同，這叫什么？其實就是擔保，就拿

這套房所有權來擔保。我們現在法院碰到這個情況就很為難，物權法

定你這叫個什么。這不是抵押，不在權利的花名冊上。按照物權法定

原則，你這個不能產生法律效應。等到真的債務人不還錢，債權人跑

到法院訴買賣合同，說法院判這個房子歸我，法院說我可不敢判。你

憑什么得走？如果你是名為買賣，實為擔保，你就得按擔保走，按擔

保走。你就得拍賣、變賣，折價。你要現在直接就去買賣，把房子拿

走，但我探明了你的真實意思其實又是擔保，法院說這我們可沒法治。

但是人格權不是這樣的，一個人生下來在民法上就獲得主體地位,

當然地就擁有這些人的尊嚴，人的生命等等這些項目的權利，所以這

部分條文就不需要了。它不需要一個賦予你權利的條文。

接下來它也不存在一個利用的問題。我們絕大多數人不會說我的

名字怎么弄點錢來花花？我長得這么好看，我怎么拿我的肖像權弄點

什么？這樣弄的話，也不是人格權的問題了，反而是財產關系。我肖

像去跟你簽合同，你用我的照片，冠名、代言，真要到那一步也不是

人格權的問題了，所以它也不存在一個利用的問題。基本上就是什么

呢，你這輩子基本上不會跟人格權打交道，基本上就等著被侵害。我

真的用到哪天我知道還有個人格權，我哪天用這個權利，一定是有人

侮辱我，有人誹謗我，有人未經我許可用了我的照片，有人把我的名

字用到我不知道的地方，一定是出現了這種情況，換句話說一定是出

現了侵權行為的時候。

所以這個法律規范特別性在于什么呢，它條文就很少，它不需要

賦權性的規定，因為你生下來就有，你也不需要行為規范，因為它不

是給你拿來利用的。就那么幾條保護性的規范，一旦你受到了侵害，

法律怎么救濟你。而這部分救濟就是侵權法了。所以當時我也感覺，

我說就這點東西能撐夠一編嗎？你可別忘了《物權法》40。來條，

《合同法》50。來條，人格權我當時想的保守了點，也就三四十條。

后來立法機關采納了人民大學為主學者的建議，增加了人格權這

一編。我們原來立法最初說的是五編，現在變成六編了，增加了一個

人格權編。挺有意思的是，我現在再一看這六編，條文最少的居然不

是人格權，人格權還不錯，甚至都不是倒數第二條文最少的，現在條

文最少的繼承編，然后是婚姻家庭編，然后才輪到人格權編，既然還

真寫出了那么多，寫了好多人格權，比方說網絡上的問題，比方說個

人信息的問題，這些都跟人格權相關，居然還寫出了那么多條，不是

我事先擔心的說怎么辦，這條文哪撐得夠？事實證明像我這樣的擔心

是多余的，他們還真寫出了這么多條。當然這里面就包括了很多宣誓

性的條文，我們知道法律條例有一種宣誓性的，比如你應當怎么樣？

就這種宣誓性的條文，里面有很多這樣的內容。

這樣六編加一個總則，所以未來我們的民法典會是一個七編的民

法典，在世界范圍上來看也算是比較獨特的。

我剛才講了《民法典》是比較古老傳統的立法方式，目前世界范

圍來看，全世界有民法典的國家基本上是兩種體例，一個體例就是

《法國民法典》的體例，三編，但是我要說這個體例到現在已經很少

有國家采用了，因為畢竟是20。年的體例。現在世界上絕大多數編纂

民法典國家的體例學的是德國，五編制。哪五編呢？總則、物權、債

權，我們沒有債權，我們把債權拆成了合同和侵權，德國法體例是總

則、物權、債權、親屬，就是我們的婚姻家庭，它不叫婚姻，它叫親

屬，然后繼承這樣五編，我們變成了七編，也是比較獨特的，放眼望

去好像也不多。之所以我們會變成這樣，一個原因我們把傳統法上的

債編拆了，拆成了合同編和侵權編了，再一個就是我們增加了一個其

他國家沒有的人格權編，這樣就成了獨一無二七編制的民法典，將來

也算是比較獨特的，我們放眼全世界絕大多數國家是五編，我們是七

編。

第二節民法典（草案）物權編

接下來我我做一個簡單的介紹，有的討論到現在是二次審議稿，

有的討論到現在是三次審議稿，我就把二次和三次審議稿當中，法律

委員會關注的幾個主要問題跟大家介紹一下。

我們按順序首先是物權編。物權當中比較關注的問題，大家都知

道物權編是民法當中跟所有制、所有權，因為它直接規定所有權，跟

我們社會主義公有制可以說關系最密切的一編就是物權編了，因為我

們的社會主義公有制性質，我們的土地所有權的性質，我們國有企業

財產權的性質，都是在物權編里面加以規定的，所以這部分的重要性

不言而喻。

關于具體的一些法學立法技術上的一些具體問題，在二次審議稿

當中提出來了一個問題，就是要配合農村集體產權制度的改革，農村

集體所有土地的征地補償問題。

我們知道我們現在國務院是有一個非農村集體土地，就是城市土

地征收補償的條例。但那個條例僅僅規定城市土地，農村集體土地的

征收以及征收以后的補償那個條例當中不包括。這一次就是說在物權

法當中，在統一的物權法當中，要對這個加以規范。

還有一個就是“三權分置”，現在農村集體經濟組織當中在搞

“三權分置”的改革，我們黨和政府農村土地政策當中的一些重大措

施，同樣應當在民事立法當中得到體現，并且成為具體的法律規范，

上升到法律規范了，所以這個也提出來要在這當中加以規定。另外還

有土地承包經營權當中的一些具體問題，我就不多說了，就是介紹一

下情況，是目前在討論的，也在條文的細化當中加以關注的。

這個也是簡單提一下，在所有權的問題上，因為《物權法》當中

很重要的一個內容就是所有權，所有權當中就要規定所有權歸屬。我

們現有的物權法和物權編以前的草案當中都沒有提到沒有居民的海島,

它的所有權是誰，無人島上所有權的問題，這次增加了這么一條。

“無居民海島屬于國家所有，由國務院代表國家行使這種無居民海島

的所有權”，增加了，更加完備了，在所有權的規定上更加完備了，

以前就是一個漏洞。你沒有涉及到這一部分，那這部分所有權歸屬問

題，雖然大家心里都明白應該歸誰，但是法律上居然沒有，這是加以

明確的。

這個可能跟在座的各位，我們不管你工作跟法律有關沒關，但是

你的生活一定是跟這個有關的，就是建筑物的區分所有權。因為每個

人都要住一套房子，那你在這套房子上面就一定有所有權，這個所有

權很特別。這里面有一個概念叫區分所有權，我們通常都講所有權，

一物一權，但是到建筑物，尤其是多層建筑，當然你要買的是獨棟也

不存在這個問題，你就是那一棟的所有權。應該說大多數的人我們還

沒有條件住獨棟，大多數我們住的都是多層住宅，而且現在都是塔樓,

都是高層，都是很多層的住宅。

這就出現一個什么問題呢？這種所有權，假如這間房間是我的，

我當然可以說我對這個房子擁有所有權，產權證上也會寫產權證上我

是這個房子的業主，我對這個房子享有所有權，這沒有問題，這是你

的所有權。

但是你仔細想想，你是這個所有權嗎？這個所有權真的全是你的

嗎？天花板是你的嗎？是你樓上那個人的地板，對吧。當你聲稱這個

是我天花板的時候，樓上人說不是，這是我的地板。那好，我也有地

板，腳下這塊地總是我的了吧，底下人說誰說的，那是我的天花板。

這墻總是我的了，這墻我想給它砸了，我就給它砸了，我想給它打了,

我就打了，你砸一下試試，立馬別人就來找你說，這墻可不是你的，

這是我們整個樓的。再比方說承重，你說這是我房間，這堵墻總是我

的了，我給它砸了，我給它全砸了，你砸砸看，實際上你就會發現這

哪是我的，好像就剩下這點空間是我的，任何一塊我都不敢說是我的，

那我有什么所有權？鬧半天房產證寫的很清楚，其實我仔細想想根本

不是我的，只能說圍起來的空間是我的。

我們說這個所有權觀念有點顛覆我們傳統所有權觀念，所謂區分

所有其實是一個比較晚近的物權法概念，因為這跟人類的建筑技術有

關，當人類不會造樓的時候，當我們房子都是平層的時候，是不存在

區分所有的問題的，是人類的建筑技術發達了，會造出樓來了，不同

的樓層住不同的人的時候，你的所有權和我的所有權，我們都聲稱是

所有權，但其實我們又都住在一個樓里，我們的墻是我們共有的，我

們的樓道，我們的公攤面積，我們的電梯，我們的大門是共有的。真

正你的專有部分有哪些呢？

這樣就產生顛覆我們傳統“一物一權”的所有權概念，就出現了

一個叫做區分所有。區分所有我說一下大家就明白了，它跟我們一般

意義上物權法的所有權的規則是不一樣的。一般的所有權就是一個所

有權，占有、使用、收益、處分。假如宣稱這套房子是你的，我獨棟,

這房子就是我的，我對它占有、使用、收益、處分，我就是一個絕對

權、支配權。但如果是一個區分所有，我們就會發現，比方說這個房

產證上登的是我，我敢說我對它擁有絕對的、排他的、支配權利嗎？

你動一下試試，你發現哪都動不了。

你就會發現這里面固然有你的專有部分，這個專部分要說起來還

有意思，最高法院司法解釋會寫的更細一點，我們物權法沒寫到這么

細。比方說這堵墻，你說到底哪些是我的？因為隔壁那家說這是他的,

我說這是我的，隔壁說那是我的，我在這打一顆釘子，他說你鑿動到

我這來了，是侵害我的產權。

這堵墻我們說邊界在哪？到底這堵墻有多少是你的？其實法律就

得這么細。我們有所謂表墻說、壁心說，有的說就這個面是你的，還

有粉刷說，就說粉刷這層是你的。還有壁心說，就說這堵墻你得看它

有多厚，中間那條線畫線，那一半是你的。

我們民法上真的就要細到這個程度，因為你不這么細不行，鄰里

之間發生糾紛，就得有這個規則，說到底哪個是你能夠亂鑿，亂弄的,

因為那才屬于你的，你有權你就可以弄，你的權利邊界到底到哪里，

你的所有權到底到哪里，就得這么細。

那所以他這里面他就不會說有一個純粹，它不是一個簡單的說我

就一個專有的所有權，你會發現它這里面有共有權，它既有你專有的

部分，還有你共有的部分。還有什么？還有管理的部分，這是建筑區

分所有權里面最特別的部分。我們素不相識，我們住到了一個樓里，

我們成了鄰居，我們就從此我們在法律上就有了關系。

我們一般講人和人之間關系，它來自于一個法律行為，我跟你要

成為夫妻，那我們倆去辦理結婚登記，我們成立一個婚姻關系。我跟

你之間要成為一個買賣，要成立一個租賃，我們簽一個合同，比方說

我跟你沒關系，但是我要租了你的房子，我們就有房東和房客的關系,

但這個關系的紐帶是什么，我們之間有一個合同，合同是紐帶，我們

通過一個合同的法律行為，簽訂通過租賃合同。

那建筑物區分權，一般來講，所有權上不發生這種關系。那我擁

有所有權，那我就是我自己占有、使用、收益、處分，跟別人沒關系。

別人真要跟我有關系，多半就是他侵害我的權利了，那我們就上侵權

法上去。

但是區分所有不同，鄰里之間、上下樓之間，大家在這個樓里就

要天然，就由于這樣一個行為就會發生法律關系，建筑物區分所有當

中的關系。為什么要有業主委員會，為什么有業主的這樣一種身份。

你會發現大家只要住到了一個樓里，那就跟大家一起成立一家公司一

樣，它里面也有這個決策機構，比方說業主大會；也有執行機構，比

方說業主委員會，議事機構、決策機構、執行機構他跟公司一樣的，

那這個是區分所有當中一個很特別的情形。

我們這次的在現行物權法當中，專門有一章規定區分所有，那

《物權法》2007年到現在。區分所有這部分被認為是有好多問題。規

定的太粗了，有好多問題，那么這次趁著這個編纂民法典，我們也要

在里面細化一些東西。

具體內容這里面也說了，包括一些表決的，因為業主開大會決定

共同事項，這樓要炒掉物業，那可不是你想炒就炒掉的，你看不順眼

不等于你就能把他炒掉，但是這個樓里面的保安，這樓里面的物業公

司，你說你看不順眼，那你得啟動一個好麻煩的事。你要提請召開業

主大會，業主大會要表決，我們這個法律規定得很清楚，是過半數，

還是2/3,還是多少，這都是依法規定，我們這些都要細化，都要在

這里加一規定，這是關于這個區分所有，這部分也算是比較關注，因

為這個真正是老百姓的事，每家每戶都或多或少相關的。

好，這是這次物權法當中為數不多的新增長點，我說的這個什么

意思，就是這次整個的這部民法典，我剛才介紹我們不是平地起高樓,

另起爐灶，我們是把已有的法律規范匯編整合到一起，因此這里面就

是完全創新的新設制度，坦率地說不是太多。

那么物權編里面，我們增加了一個叫做居住權的東西。這個之前

2007年制定《物權法》的時候，就已經討論過，當時后來就否掉了，

那么這次加進來，經過這十幾年，大家覺得還是有必要，雖然還是有

爭議。這個居住權是個什么？學過法律的可能都不是太熟悉這個概念,

因為一般就會想到說，我們就這么說，說一個人如果要不是自己的，

因為居住的話無非是兩種情況，第一住自己的房子，那這個在法律上

很簡單，所有權就解決了，這房子是你的，房產證上寫的是你的名字,

那你當然就享有居住的權利，這個居住權不言自明，不需要規定的。

你的所有權就解決了所有的這些問題，你既然是這個房屋的所有權人,

房產證上寫的是你，你當然就可以居住。你愛干啥干啥，只要不損害

他人利益。

好了，那我說，除了所有權的情況下我的居住，那是怎么辦？就

假如說，我們說剛才講了我有所有權，我當然可以去住，但是我沒有

錢，我買不起房子，我也要住。很簡單，去租啊，那你去租一個房子,

你不就能夠享有居住的權利了，你就能住了嘛，那這樣的話這個居住

權也是沒必要單獨規定的，對不對。

這個時候用什么來規定？合同編會規定。我們合同編里面專門會

有一章叫租賃合同，那里面就會詳細的規定你自己沒有房屋的情況下,

通過租賃取得居住權的情形，這也沒問題。所以2007年制定這個的

時候，就是說，想不出還有什么必要再規定一個單獨的居住權。你要

么就是你基于所有權，你當然可以去住。你要么就是通過簽訂租賃合

同，你在租賃關系當中，你也當然的合法的獲得居住的權利。

除此之外，我們也想象不出說那你還有什么情況下說，第一，我

不買，我沒有所有權；第二，我不租，我不交租金，但是我在法律上

我還有一個居住的權利，我有居住權，白住，哪有這種情況。當時就

說了有，這個情形，當時就說了有。但是后來之所以不規定，也是說

這種情形太特殊了，犯得著去專門在物權法上加以規定嗎。

什么情況呢？就舉了個例子，說居住權，說什么情形？說假如有

個老教授，主張設立居住權了，就說我現在有個保姆，天天伺候，跟

著我們家好長時間了，就成了家庭成員一樣。那么她在城市生活了這

么多年，她也回不去農村了，她從年輕時候就跟我們家做保姆，到現

在我也老了，她也老了，你要她再回到農村去，她也回不去了，她也

適應了城市的生活。所以我當然希望什么呢？說假如我不在，假如我

死了，那我希望現在這個房子里面她那間房她繼續住著。但這樣就會

出現一個問題，我怎么能說在我死了之后還能如我所愿，跟我一樣老

了的老太太，這個老保姆，她能繼續住在我的房子里呢？首先她是沒

有所有權的，對吧，她憑什么住呢？假如我說我這房子會發生一個什

么情形？繼承啊，我的兒子會繼承過來，然后我們家孩子說，我可不

要這老太太，老太太你給我回去，這不就把老太太攆走了嘛，老太太

還真就必須走。假如我的繼承人不愿意有個老太太在跟前晃，說這老

保姆又老又什么，我也不要她。你走吧，那她就得走。那這個就是說

我怎么能實現，就是說即使在我走了，我也能讓這個老保姆繼續在這

呆著，我們已有的這個方案就實現不了，第一，因為這個人說，我到

時候我把這房子就給她了。那這也不行，那我不會把房子給她，保姆

再好，我也沒好到這個地方，但是我又希望說她能繼續住在這。那你

怎么能解決這個問題呢？你所有權沒有給她，那所有權就會被繼承人

拿走，繼承人可能就會攆她走。老太太說我租行不行？人家說我不租,

我不出租給你，那老太太只有卷鋪蓋回老家去。

這個時候就是說，假如我生前有這么一個想法，法律上有什么制

度能保證我實現這個東西呢？法律上給一個權利叫做居住權。我給老

保姆在我活著的時候，我就給她設定一個居住權。這個居住權是物權,

要登記的。在我的房子上我就登記了一項他項權，就像我這個房子如

果要抵押，你的房產證上，房產登記簿上會登記項他項權、抵押權。

好了，我在的時候我就做好這項安排，說我這個房子里面的某一個區

域，我在上面為某某某設定一項居住權，寫到房產登記簿上去，做一

個他項權登記，登上去，這下我后面的繼承人他就動不了。這房子他

要賣也賣不了，他要繼承下來這個房，說你這個房子，你攆不走這老

太太。因為你爹給她設定了一個居住權，這個權利有法律效力，她不

能走。說那我要賣掉，你要繼承這房，你就得把老太太繼承下來。它

寫在登記簿上，你不能攆她走，這是物權。它比租賃的效率還高，它

是一個物權，說這不就好了嘛。

當時有人就說，為什么要有居住權，就有這個好處。說我們中國

養老的問題很現實，說假如說這種情況，這不光是說人死了，活著的

人也能這么干，假如我現在我要養老沒錢，我干嘛呢，我就把房子賣

掉。但是賣掉以后我住哪去了？那能不能這樣呢，說我把房子賣掉，

我的3室1廳，我把它賣掉，但是其中一室我為我自己設定一個居住

權，你要買下這個房子，你買房子你買走，但是里面有一個居住權，

我還得在里面住，我房子賣給你換一筆錢，但是我上哪住去，我還得

住這里。

法律怎么來保證我還能住在里頭，不被那個新的所有權人攆走呢?

我在上面我先設定一個居住權，你攆不走我，說這不挺好的制度嘛。

這一下就拓寬了所有權的類型，一下就拓寬了用益物權的類型，但是

在2007年這個方案呢，沒有獲得通過。

大家一說，這個保姆的情形太特別了，我們現實生活中能有幾個

人，能有幾家會出現這個情況。還有說養老，說養老這個情形，聽上

去也不大現實。說這房子賣給你了，里頭有一間我還在住里頭，誰買

呀。我們這社會又沒到這個程度，說我就這套房子，我喜歡，說原房

主人不走我都買，不現實，當時一聽說這個都是你們想象出來的，這

種情境聽著像故事，脫離現實，當時就沒有規定。

這個法用了十幾年，物權法，當然這次借著這個機會，舊話重提,

又說這個居住權了，反正這次討論討論，大家都覺得說還是有必要的,

覺得有這么一個東西放在那挺好。

法律是這樣，法律上的就像一個工具架一樣，有的東西放在架上,

你一輩子不會去摸它一下，它有的是榔頭，有的是改錐，有的是起子,

它擺著。法典它就是一個工具架，各種東西你要用的時候，你就找你

順手的用嘛，你要拿起來捍衛自己的權利，我們也不說里面每一樣東

西，你一輩子都用不著的，我們也不能說這上頭每樣東西都是每個人

都用得著的，你有一個放在那，萬一哪天就用得著了呢，萬一哪個人

他就需要這個居住權了，你得有這個制度放在那，能讓他拿來保護自

己。

當然反對的意見就是說，那你可以完全像這么特殊，這么極端的

情形，完全可以特殊情況特殊處理。但凡要寫到法典里面的東西，那

還得是有一個相當的一個普遍性和一個規律性的東西，它畢竟叫做法

典。

所以這個事兒呢，其實你會發現到這樣去討論的時候，我們就發

現其實是一個價值判斷上的差異。就你心目當中的法典到底是怎么樣?

每個人有每個人自己心目中的一部法典。那最后怎么辦？那這個就是

我們說的民主制就在這，那就看多數人的意見。那就要采納，就要投

票嘛，說為什么。所以這個到大會上，大家是要投票，那有的就是寫

進去的，最后提交大會審議的時候，不同意，不同意就拿掉。

具體的規則我就不多講了，第一它是屬于用益物權。我們物權里

面有所有權、他物權，他物權具體又分成用益物權和擔保物權。擔保

物權我剛才講了抵押比方說，那用益物權里頭呢，將來這個居住權就

屬于物權里面的他物權里面的用益物權。

然后它的設定方式是合同，但是他之所以說如果是一個合同來設

定居住權，不就是租賃嘛，但是不一樣。第一他無償，我們法律明確

規定了，居住權無償設立，那我們租賃可是基本上是有償的，租賃當

然也可以無償，也可以有償，但基本上是有償的。還有就是最重要一

個差別，它是物權性質。物權性質意味著什么呢？他是要登記在登記

簿上，你轉手以后他也不會改變，比方說我這房子要賣了，上面的居

住權是跟著走的。租賃合同就不是這樣，租賃合同可能換了，當然我

們現在有買賣不破租賃，但是如果期限屆滿呢，那買賣就要打破租賃。

可是居住權作為物權，如果你設定一個無期限的，那它就是沒有期限。

而且他是不會隨著買賣改變的，你賣給誰，那個買的人都得把這個房

屋里面的居住權一塊買下，這個具有物權屬性。這是關于居住權。

這部分是物權法當中我剛才提到的，他物權當中，我們剛才講的

居住權是屬于用益物權，也是這次物權法編纂當中可能是唯一的一個

新設置。

那么另外一大塊，我剛才提到就是有這個擔保物權。擔保物權這

次在編纂當中，學界有一些呼吁，希望增加擔保類型。

我們現行物權法只規定了三種有名擔保，抵押，這是不動產的抵

押。如果是動產叫質押，你要把一塊手表抵押給我，這個不叫抵押了,

這叫質押，你要是房子，這叫抵押。還有留置，我們就這三種。老三

篇。

從物權法定的意義上來說，類型有點單一。其實我們實踐當中，

老百姓發展出了，實際應用了很多擔保形式。在物權法中，我說個最

熟悉的，大家幾乎一說都知道，按揭，可是物權法上沒有寫按揭，我

們現在經常都會用按揭的方式，物權法上沒有寫。

這次編纂物權法的時候，有很多學者呼吁，借這個機會豐富一下

我們的擔保類型。比方說我剛才講的這個老百姓發明出來，就是名為

買賣，實為擔保，它其實就是個擔保。我給你簽一個房屋買賣合同，

目的是干嗎，就是擔保，你要是還了錢，咱就不提這個，你要不還錢,

你把房子給我。那這個聽上去像個什么，其實國外呢，其他立法上是

有這種擔保方式的。因為這個擔保最大的特點就是通過買賣的方式，

我把所有權給你，這房子所有權我先給你，我先給，但是我不用付錢。

因為是個擔保，等到如果我還了錢，這房子你再還給我，如果不還錢,

房子本來就已經在你那了，因為已經賣給你了，房子本來就在你那了,

那就你得了。然后就把我們倆之間的債就購銷了。

這個叫什么？專業術語叫做讓與擔保。“讓與”這意思就是讓渡

所有權。這個在擔保當中是一種擔保類型，叫做讓與擔保。但是在我

們國家2。。7年的時候，2007年制定物權法的時候，本來規定了五種

擔保方式，除了我剛才講的這三種之后，我們當時還寫了兩個，一個

叫做讓與擔保，就當年其實是寫的讓于擔保；還有一個叫做所有權保

留，就是分期付款買賣當中，我怎么確保你余下的款項你都能給我，

我先保留所有權，這是一種擔保方式，在你付清最后一筆錢之前，其

實有點像我們說的按揭，當時是寫的，我們說按揭現在沒有寫在法律,

其實當時是有的。我在你付清最后一筆錢之前，這個東西的所有權不

給你，叫做所有權保留。這些我們2。。7年物權法制定的草案當中曾

經都寫進去了，當時是有五種擔保方式。遺憾的是后來通過的時候，

那兩個都拿掉了。

這次有很多人也是主張說，有很多學者呼吁，增加一些新的擔保

類型，因為舊的這個老三篇不負應用，社會經濟發達的一個在物權法

上交易發達，經濟活躍在民法、物權法上的一個最顯著標志，就是擔

保活躍，就是擔保法用的多。有法院的或者說做法務的一定有這個體

會，你平常工作當中打交道最多的是擔保法，剛才說的什么用益物權

很少。日常商務活動當中，物權法用的最多的是擔保制度，但是我們

的擔保種類就顯得太少了，規則也太簡單，這次就有很多呼吁，要在

這部分要做一些增加。

現在來看，現在這個民法典到現在是一千零幾十條，反正大概就

這么個數，一千條出頭，你將來實際應用的時候肯定還是會有一些規

則上的需要，法官會感到困惑的。法官怎么去統一理解，怎么去適用?

司法解釋肯定還是需要的。那么比較遺憾的也是，我個人覺得，你像

這個擔保，依舊還是這么老三篇。我們原來指望他增加的那些還是沒

增加進去，所以將來恐怕還得靠裁判，具體應用當中，因為案子還得

會來，他不會因為你沒有規定讓與擔保，我就不做讓與擔保。這次有

進步的地方，你比方說保理，要應收賬款，應收賬款，我就直接我就

打包，我就賣給你，比方說25個億，我這應收賬款25億，我直接就

賣給你。你現在就給我25億，完了你拿了這個應收賬款，你去要去，

你拿這個你做成產品也好，你去挨個要那不管了，我打一個包，我25

億我賣給你，你去要去，我就把我未來的應收賬款我就直接打一個包,

我現在就拿走25億，這個我們現實當中，有從事金融業的都知道，我

們一直就這么干，十多年前我們就有這個業務，我們就在做了，但是

我們的法律上沒有這個東西。

這次好了，這個問題，我們這次合同編里面增加了一個合同叫保

理合同。這個行為我們有個專業術語叫保理。這是進步的地方，確實

把我們原來實踐當中大家已經普遍在用，但是法律上不規定的，我們

趁著這次我們增加了，但是也有些還是顯得穩健有余，創新不足，就

沒有規定，我覺得這里面特別明顯的就是擔保，擔保表現的太穩健了,

而其實擔保是最需要。因為它跟社會現實生活聯系最密切的。我們實

踐當中用的最多的就是擔保，經濟活躍，擔保就一定發達。發達了以

后就一定糾紛多，那規則上就要寫。

好了，這是關于物權法中擔保部分。

第三節民法典（草案）合同編（一）

接下來講一下合同編。

合同編，首先關于體例結構這個要介紹一個情況。我剛才講，世

界上絕大多數國家的民法典是五編，我們為什么鬧出七編來，是我們

把其中的債權編、債編給他拆了，拆了以后出現一個問題。在座如果

學法律的肯定知道，我們說債的發生根據多達六七種，至少有四種。

契約就是合同，侵權行為、無因管理、不當得利，這四種是最典型的

債的發生根據。在傳統法中都是放在物權編并立的另外一邊叫做債權

編里。那么我們現在沒有了債權編以后，合同編沒有問題，獨立了、

升格了，升成一編了；侵權也沒問題，也獨立了，也升格了。有兩個

東西沒地兒放，無因管理和不當得利沒地兒放，它們本來是在債編當

中是獨立的一個部分，現在沒地兒放了。那么目前的處理是干嘛呢？

目前的處理是在合同編當中設立了一個第三分編。現在的整個合同編

分三個，合同編里面又設三個分編，第一合同的總則就是通則，規定

合同一般，也就是合同編的“提取公因式”；然后是分編就是“典型

合同”，就是各種有名合同，買賣、租賃、建設工程、承攬、服務等

等這些。說到這部分，也是大家現在關注度比較高的，我們現行合同

法規定的典型合同類型不多，15種，15種其實是漏洞挺大的。我們

現實生活當中就會頻繁地出現一些無名合同。因為合同，這個要說一

下，就是合同債法和物權法一個不同在哪里呢？物權奉行物權法定。

我規定的抵押權，你就只能是抵押權，我沒有規定自己創設的，那不

算，那不產生法律效力，我不會保護的。但合同恰恰相反，合同是奉

行什么？意思自治，我倆之間只要你情我愿，甭管它叫什么，只要我

們寫到白紙黑字寫下來，對我倆就有約束力，法律就保護，除非你違

法，違反公序良俗，不然的話我倆商量好的，你情我愿的寫下來，就

是合同，就得保護。

所以我們審理這個合同糾紛，經常跑上來第一件事情是干嘛？我

裁案子，我做仲裁，裁案子經常上來第一件事情干嗎？說先要判斷你

倆簽的這是個什么。你倆是買賣嗎？不像。是租賃嘛？也不像。是什

么呢，就是他簽的那個東西，里面所約定的權利和義務，買賣不像買

賣，租賃不像租賃，借用不像借用。這時候你困惑的只是說它叫什么?

以及我去裁判它的時候，我到底是按買賣合同的規則去判，還是按租

賃合同的規則去判，還是按其他合同的規則去判？因為如果我明確他

是買賣合同，我就要用合同法的買賣合同的規則。如果我判斷它是一

個租賃合同，我就要用合同法的租賃合同的規則。我先要明確它到底

是個什么。但我們合同糾紛就經常會發現說當事人寫的這個什么都不

像，那這個時候你只是說，你不知道它到底是個什么，以及你是用什

么樣，就是他的準據法到底在哪里的問題，但是肯定不會因此你就說

他不受法律保護，這個跟物權法定是完全不一樣的，他一樣受法律保

護，只是說你尋求什么樣的路徑去保護，他的請求權基礎到底落在哪

里的問題。這是合同法和物權法的，債法和合同法的一個最大的不同。

那這樣的話，所以合同當中，它是允許當事人自由創設。只要我

倆覺得合適，我們倆就約定你應該怎么樣，你應該怎么樣，我應該怎

么樣怎么樣，寫下來，我們寫下來，就按這個履行。所以它是個什么,

我們不管。所以合同當中確實是存在大量的無名合同，但是無名合同

它會造成的困擾，就我剛才講的，他在解決糾紛當中會給法官裁判造

成困擾。我判斷說我到底適用什么規則，當然我們說有總則，有通則,

可是有時候也有些案件，有些合同類型約定的非常特殊，它那個通則

當中的一般性規定也輻射不到。

所以在制定分則的時候，典型合同我們還是對立法者有一個要求,

就是希望立法者在制定典型合同的時候，盡量細化，盡量能夠將我們

現實生活當中的合同類型都能夠把它有名化、典型化，制定成規則。

那拿這個標準來看，現行合同法規定15種有名合同，是少了點。

這次大家學者學界還是有一個呼吁，說借著這個機會能夠細化豐

富一下典型合同當中的種類和內容。那相比物權法來說，這次合同編

當中增加的步伐要大一些，步子要大一些，增加了不少，我剛才說的

保理，還增加了像保證合同、合伙合同，這增加了不少，包括審判實

務部門也提出要求，要求他們增加，據我所知最高法院就建議說增加

三種合同類型，這個保理就是最高法院建議的，最高法院建議他們增

加保理合同，采納了，寫進去了。據我所知最高法院建議要增加勞務

合同，我們現在只有勞動合同，我們沒有勞務合同，勞動合同的前提

是簽訂勞動合同，用人單位。可是我平常比方說我就雇個鐘點工，這

犯不著簽勞動合同吧，好了，那我倆之間如果發生糾紛，我雇個保姆,

我雇個鐘點工，這不構成勞動關系，我倆不會簽勞動合同，但是不意

味著我倆不會發生糾紛，發生糾紛以后，這是個合同糾紛，規范在哪,

沒有。最高法院他是辦案的，他痛切地感到這是一塊空白，要求增加

勞務合同。

最高法院還提出過要求增加特許經營合同，麥當勞、肯德基那這

都是特許經營的方式，你加盟嘛，開到哪里的麥當勞都是一個樣子，

就加盟嘛，就是特許經營，你交給我50。萬，交給我10。。萬，我就

讓你經營。我就讓你打這個麥當勞旗號，但當然你得保證你全部是我

的流水線，我的管理，我的口味，我的配方，我就賣給你了，特許經

營嘛，全中國你走到哪個城市遍地都是那種特許經營的方式，但是我

們居然沒有特許經營合同的這種典型合同，沒有。所以法院也提了一

些要求，反正各個部門大家都提出自己的要求，希望增加這個，增加

那個，那立法部門他們也在篩選。這是一個總的一個。

還有一個就是第三分編，剛才我說有個問題沒法解決，無因管理、

不當得利放到哪里，這也是債法當中的內容，你現在沒有債法總則了,

沒有債法編了，沒有債權編了，那這兩個放到哪？現在是用了這個辦

法，就是用一個叫做合同法總則來代替了債法總則，同時在合同編當

中設置一個第三分編叫做“準合同”，把無因管理和不當得利放到準

合同里面去，成為一個準合同。這個不是沒有先例，法國法是這么做

的。法國法我剛才說，法國法是三編制，所以法國法也沒有債編，它

是三編制，所以在法國法當中無因管理、不當得利，他給他叫做準合

同。我們在這個問題上我們借鑒了一下法國法，就這么處理了，你把

債編拆散了以后，怎么整合這個體系，我們現在用的是這樣一個辦法。

這個合同編目前是二審法當中增加的一個規定，就是依法成立的

合同受法律保護，主要是要強調契約精神，強調合同的嚴肅性。實際

上我們整個社會也是在打造誠信社會，合同其實對于締約當事人來講,

合同就是法律，就是我倆之間簽了這份合同，那對我倆之間來說，這

個合同就是法律，那我們就得嚴格依照合同的約定來辦，這是合同的

嚴肅性和合同的效率決定的。這種意思其實大家都知道，但是在法律

當中做出這樣明確的規定，其實起到一種強化、提示和宣誓的一個效

果，這個就不多說了。

另外就是我們實現生活當中很重要的一個現象就是格式條款。我

們現在面臨的交易，可能更多的不是單個的、具體所簽訂的合同，尤

其是大規模的服務和交易當中，合同往往都是一方事先擬定好的，我

們叫做格式條款。格式條款也暴露出了很多的問題，格式條款最大的

問題在于說它是單方事先擬好，就是格式條款的提供方，通常情況下

合同是一個磋商的過程，是一個討價還價的過程，是一個雙方利益博

弈的過程。那在討價還價博弈的過程當中，要達到一個利益的平衡點,

而這個平衡點是大家，但凡我簽字，那我肯定就認可了所有的這些東

西。那這里面即使有我虧，那也是我自己自愿的，大家無話可說。

但是格式條款的一個最大的問題在于，它是由提供格式條款的一

方單方事先擬定，等于我們傳統合同的締結方式當中體現公平的磋商

過程沒有了。你更多的是在做一個選擇，就是你要么要，要么就拉倒。

當然格式條款也有一些你可以選擇打勾，有選項你可以填空，也可以

打勾，那這里面還有磋商的余地。但是我們現在要說的出問題比較多

的是沒有磋商余地的格式條款，尤其是實踐當中反映的免責條款，這

個就不跟你商量。我提供格式條款的一方，我事先就在里面埋伏好的

一些條款是免除掉我自己的責任，或者我加重你的責任，或者我加大

我的權力，擴大你的義務，事先反正我寫，這種利益的安排上是有偏

頗的。那這種情況下，如果不存在選擇，不存在選項，那么往往會造

成一個不公平的情況。

所以對待格式條款，我們現在從民法上來講，一方面我們說這是

現代社會的一個正常現象。我每次講這個我總是說我們要明確一點，

格式條款本身并不是一個負面的一個概念。我不贊成說一提到格式條

款，就說這不是個好東西，馬上就給它打上一個負面的烙印，我不贊

成這樣，格式條款本身沒有對和錯，格式條款本身也沒有說它就是一

個正面或者負面的合同，格式條款就是格式條款，而且我們要正視這

個現實，就是它是這個社會的常態，而且甚至我可以說這是社會進步

的表現。我們的社會高效快捷，沒有必要每一筆都去單獨磋商，耗時

費力。如果格式化的、標準化的事先約定好，只能更方便，所以這是

對待格式條款的一個方面。

但是另一方面我們又要說，確實由于它的這種操作方式，又可能

帶來對于格式條款接受方一些利益的侵害，尤其是在涉及消費者的合

同當中，一些在涉及到消費者的條款，比方說服務等等這些當中，那

提供一方他如果預先加重對方的責任，預先擴大自己的權利。比方說

絕大多數的格式條款，最后都會說本商場本公司保留對合同的解釋權。

那解釋權是雙方的，憑什么就你保留。你就剝奪了對方的解釋的權利,

那如果出現爭議，解釋權是我的，我說了算。那憑什么呀，我做合同

對方我怎么就沒有解釋的權力，就是這種單方的就剝奪了對方的權利,

或者單方面就加重了對方的義務和責任。所以一方面我們說要正視這

個現象，這是正常的。但另一方面就是說要規范，規范當中最好的辦

法，那就在法律當中設置一些規則。

我們目前現行合同法中總共三個條文，關于格式條款總共是三個

條文，現在也還是這樣，第一，格式條款進入合同的方式。那我們說

這里面最重要的就是要提醒，你要提示，你要告訴簽合同的對方，尤

其是其中的免責條款，尤其是其中加重對方責任的或者說免除自己責

任條款，一定要提示對方。我們以前不規范的，這些年因為這種案子

多了，有關部門也注意了。那以前早年的時候大家都知道單方免責條

款，故意印在不顯眼的地方，或者故意用一種肉眼看不清的顏色，或

者用很小的字體，等到你真的發生糾紛去找他的時候，他把它翻過來

說，這個地方我們早就說了，以下情況我方概不負責，我們提前就把

這個責任免掉了。

所以一個就是格式條款，尤其是免責條款，訂入合同的方式我們

要加以規范。法律上要求你盡到提醒義務，盡到提示義務。當然作為

法律規范，一般來講也就到這步，就是我設置一個提醒義務。你看你

現在到銀行去辦事，都要你手寫一遍，你手寫我銀行就取證了，你自

己手寫的，你還說我沒提醒你，這就是一種方式，他為什么一定要你

手寫，我第一次這樣寫的時候，我覺得挺別扭的，為什么非得要我手

寫，這都印在這，我簽字不行，你一定要一個字一個字寫下來，把這

行字寫一遍抄一遍。其實很簡單，就是他讓你抄這一遍，到時候你跟

他矯情，他就說我提醒你，你抄下來我已經提醒，也證明你已經懂了

這句話的意思，你都抄完了，你還說你不知道有這句話。

那之所以要這樣做，是因為法律上就賦予了你提供對方有一個提

醒的義務，你必須這么做。法律上你只能規定到這一步了，賦予提醒

義務。但是具體操作那就是像這樣，大家實際的各行各業各情況各不

相同，那你自己去用你認為合適的方法，有的讓你抄一遍，有的像大

堂里面放一些很明顯的標識、注意，滾動什么等等。那這些有時候法

律只能規定到這個程度，說我提醒你。

但是到具體案件當中，反正到了具體案件當中情況就不一樣。消

費者往往就是說你沒有提醒我，說我們在這滾動，那不明顯，我沒看,

誰進來看，抬頭看那個，我進來看什么告示。有時候就是你的提醒的

方式，你到底有沒有盡到？銀行說我們提供了，我們都貼了，但是消

費者會說我沒注意，我沒有必要去看這個東西。所以有時候在具體案

件當中，那就變成了很具體的問題，有時候甚至到裁判當中要由法官

去判斷的一個事實問題。你到底盡沒盡到，以及對方有沒有查看，他

有沒有過失？他自己有沒有起碼的注意我要去看。那么這個有時候就

在很具體的案件當中由法官要去查證的一個事實問題，但這些事實問

題查證的前提是你法律上要有規定，這是關于格式條款的有關內容。

你看這次也是強調說提供格式條款的一方有提示或者說明的義務,

一個是提示，第二是當對方要求的時候，你要做出一個說明，你有說

明的義務，向他解釋這個條款到底是什么含義。如果因此造成后果的,

現在說的是這個條款不產生效力。如果你沒有提示或者你沒有進行說

明，那么這個條款不產生效力，就不能約束對方，如果你單方免責，

那這個條款就不發生效力。

在格式條款問題上，有一個總的一點，就是會有一些傾斜，比方

說在涉及消費者權益保護的格式條款當中，那么我們會有一些向消費

者傾斜，會把消費者看作是一個弱勢群體，這個在法律上會有一些傾

斜。我們雖然說法律要公平公正，但是也會有一些特殊情形下面的一

些傾斜的考量。這是關于格式條款。

還有一個是情勢變更的問題，情勢變更這次終于寫進了。

制定合同法的時候，當時曾經寫進來過，寫了情勢變更，但是后

來在大會提交討論的時候被否掉，被拿掉。

什么叫做情勢變更呢？我們說合同簽訂以后，一方面合同必須信

守，然后剛才還強調的說依法成立的合同受法律保護，那合同就是具

有法律效力，你就必須遵守，要嚴守合同，這是一個方面。但是另一

方面，我們說簽訂合同以后，從合同成立到生效到它的履行過程，會

發生一些天災人禍，客觀情勢，會發生一些這樣的變化。那么發生這

些變化的時候，如果一味的說嚴守合同，這個時候仍然要求說嚴守合

同，合同誠信原則必須履行，說話要算數，也不近人情，也不符合當

事人現實的利益，因此，傳統民法當中一向有合同變更的詞。但是通

常我們講，如果一個合同履行過程當中出現了情況，我們說其實既有

的規則當中已經有解決的問題，像什么呢？比方說我可以解除合同，

我可以變更合同，漲價了我就跟你商量。我說我們變更價格條款，或

者說這個合同履行過程當中我履行不下去了，我就跟你說解除，解除

以后該承擔什么責任就承擔什么責任。我們現在要解決的是什么呢？

像這個法律已經有規定，我合同簽訂以后，在履行當中發生了一些我

在簽訂合同當時不能預見的、導致我現在無法順利履行的情況，我們

是可以磋商的。我們可以經過磋商，經過協議，我們可以改變合同，

變更，甚至干脆解除合同，我們都解脫。這個都有現成的規則。

那么在這個之外還有沒有什么余地，說還要規定一個情勢變更。

應該說1998年那個時候，中國的市場經濟程度和社會發達程度還沒

有像今天這樣。在那個時候談情勢變更的時候，實話說舉不出什么太

像樣的例子。你比方說，那個時候九十年代中國可能沒有什么金融危

機的概念，那時候的金融并不發達，沒有太多這樣的概念。因此當時

據說是寫了情勢變更條款，然后討論的時候，人家就問情勢變更是什

么，說社會客觀情勢發生變化，那不就是不可抗力嘛，我們已經有不

可抗力了，你發生不可抗力就按不可抗力走，比方說天災人禍，地震

了，我這個合同肯定不能履行了，地震了，我這個廠房也坍塌了。如

果搞運輸的，地震了鐵路線都斷了，我肯定運不了，那我這個合同就

只能解除，或者說我這個合同就不能履行。結果這么一說，人家說這

叫不可抗力，本來就有規定，原本就有規定，你干嘛又要從不可抗力

之外又造成一個情勢變更呢。

說再換個情形，那比方說我賣了一個房子，結果賣完之后價格飛

漲，我覺得我賣虧了，說那就活該，你沒有這個道理說我得解除這個

合同，我就賣虧了。所以想來想就說你看你要是簽了一個合同，你要

不想履行，要么你就耍賴違約，那就走違約；要么就是天災人禍，那

我們合同法上已經有規定叫不可抗力；要么就是你自己判斷失誤叫商

業風險。想象不出說還要在這個之外再增加一個，既可以不履行合同,

同時還不擔責任，同時導致我不履行的事由還既不是不可抗力，又不

是商業風險，你倒給我舉個例子，當時想象不出什么例子。一想這個

條款沒什么必要，這種東西，你多少年都難得碰見一次，甚至根本都

想象不出來，又不是不可抗力，又不是商業風險，完了你還可以合法

的不履行合同，不擔任何后果，天下哪有這種好事。這你倒跟我說，

你想不出來，不寫了。

另外當時據說還有一個背后的考量。說什么是情勢，以及情勢是

否發生變更？誰來判斷？法官判斷。法官裁量余地也太大了。

我記得當時很早的時候，我記得地方人大的一個領導，他自己是

從法院出來的，他自己干過法官。然后他現在是立法機關的，他是地

方人大的。他說這條堅決不能立，有這一條當半部合同法，情勢變更

他說我法官我就可以拿這個說這叫情勢，情勢變更不承擔責任。

其實這背后有一點就是表明我們對自由裁量權的謹慎，這個自由

裁量權太大的條文，我們還是要謹慎一點。因為就是簡單來說，當時

對于情勢變更的規則，雖然是世界各國在法上的通用規則，合同法上

都有規則，但是當時立法者覺得這個概念太含糊，什么叫情勢，什么

情況下可以發生變更，都不確定的情況下，這種操作起來裁量余地太

大的條文還是謹慎一點。

那么這一次說起來合同法一晃也2。年了，這20年我們國家的社

會經濟形勢可是發生了很多變化，也帶給了我們很多。我們現在有宏

觀調控，我們現在也能接受政策因素的一些變化。那么我們現在就可

以說，你看我們現在就會說這個東西它不是不可抗力，你不能說這是

人禍，它也不是天災，因為宏觀調控以后出現一些價格的波動，說這

個情況下，你還讓當事人非得履行那個合同，他得虧死，這不合適，

你就得讓當事人解除合同，而且他要提出解除，對方肯定不干，那這

時候你法律就要給他一個情勢變更規則，讓他就可以按照法律規則直

接就解除掉合同，而且還不擔后果。

我們現在就出現了一些現實的例子，你比方說我記得北京剛搞房

屋限購的時候。當時那法官就覺得說，我們一直在找什么叫情勢變更,

這不就是傳說中的情勢變更。我跟你簽了合同，要買你的房，我跟你

這是按揭的。首付說好付20%,我開始跟你說好首付20%,后面每期

多少多少，我分1。年2。年把你這套房子買下來，我弄好了，結果合

同簽完，北京市政策出來了。第一，首付不得低于30%,你這個2。％

你得改，這是第一。第二，你不是北京市的居民戶口，你外地的戶口

你必須交夠五年社保，不然你沒有資格買，這合同就履行不了了。這

時候開發商說那我不管，那算你違約，這合同我可以不履行，你買不

了你違約金得交。你違約是肯定的，你買不了你不付錢了，但這個時

候不是我不付錢，我買不了了，不讓我買了。可開發商說那你就是違

約，我不管你什么原因買不了，合同在這，咱們合同是嚴肅的，咱們

得履行這個合同。那到法院以后，法院說這不就是傳說中的情勢變更

嗎？不是我不想履行，這也不是天災，你也不能說人家政策是人禍，

但是我就是買不了了，這就是情勢變更。你也不能說那這種情況下，

我們是否就得允許當事人解除這個合同，然后我也不能擔責，因為這

不是我的原因，這是情勢變更，不是我故意違約。

所以當時就在想，后來的經濟發展出現了這些新的現象以后，我

們后來包括海南搞國際旅游島等等，當時就是一批案子上來。國家的

整個宏觀調控，整個政策一弄以后就馬上就影響到一些很微觀的層面,

一些合同就履行不了，一些合同就要受到影響。因為政策來了嗎，那

馬上就相應地影響一批人，那這些合同他不履行就送到法院，法院后

來就想這不就是情勢變更。

我們到今天我們就覺得說是時候，我們現在再把情勢變更寫到這

個里頭，有現實的社會基礎。所以這次對情勢變更規則做了規定，20

年以后終于又把它撿回來了。

第四節民法典（草案）合同編（二）

合同成立以后，具體說的是訂立合同的基礎發生了當事人在訂立

合同時無法預見的。首先是你無法預見，我們說企業的法務為什么要

很慎重，你訂合同的時候你就得預想到所有的，合同得寫得好，但是

情勢變更屬于你訂合同時無法預見的，我沒寫進去是因為我當時不可

能預見到這種情況，非不可抗力造成。如果是不可抗力不叫情勢變更,

就算不可抗力條款適用不可抗力免責，那也不叫情勢變更，不屬于商

業風險，所以它得是什么？它得是這個夾縫中的東西，不可預見，所

以它不是不可抗力造成的，然后又不屬于商業風險，這個最難。我們

實踐當中最難的是這個東西，但對法院的審判實踐來看，最難的是這

個東西。一方主張說就是不想履行合同的這一方、買不了房的這一方

會主張說這是遭遇了情勢變更，這個合同必須解除，而且我不擔責任,

因為我沒有過錯。對方肯定就會說這叫商業風險，你必須承受這個后

果，最難判斷的是這個東西。

那我們說究竟怎么判斷一個現象或者說一個事件，究竟是屬于商

業風險，還是屬于其它的，它跟不可抗力很好區分，比較難的就是和

商業風險的區分。我買了一個東西，漲的厲害或者跌得厲害，這時候

我們會說這是商業風險，你虧死了你活該，這時候我們都能判斷出這

是商業風險。那這里面什么情況屬于商業風險，你該承受的，所謂你

投資失敗了。那什么情況下屬于情勢變更，法律要保護的，這個恐怕

還是要在裁判當中根據具體的情形去判斷。

我們經常會咨詢到一些情況，也主要是在這種情況。你像就比方

說我剛才講的政策，一個政策出來以后，究竟屬于商業風險，就是價

格的政策影響到的價格波動。比方說我這個地方，我賣房子的時候，

我是不知道這里要建地鐵，簽完合同之后，突然規劃出來，說這個地

方建地鐵，地價就上去了。那這個時候我要提出解除合同，像這種界

限就很難分，這屬于商業風險，還是屬于情勢變革。這塊土地規劃變

了，導致我原來的東西賣出去虧大了，我能不能反悔，我能不能解除。

我相信可能在不同的法官手上，可能都會有不同的判斷。作為法律只

能寫到這個程度。

真正難的我的意思說再碰到類似這樣具體情況的時候，去作出判

斷的時候，可能更考驗裁判長的智慧，當然我又要說解釋的重要性。

這是關于這個情勢變更。

那么情勢變更還有重要的是什么呢？就是情勢變更的后果，一個

是變更，就你可以變更價格條款，你可以減價；還有一個就是干脆解

除，適用情勢變更規則來解除合同，這是情勢變更規則的法律效果。

還有一個效果，就是