第二十六章抵押權第一節抵押權的概念與特點第二節抵押權的取得第三節抵押權的效力第四節抵押權的實行與抵押權的消滅第五節特殊抵押權第一節抵押權的概念與特點一、抵押權的概念抵押權是指債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而供作債務履行擔保的財產，在債務人不履行債務或當事人約定的情形發生時，予以變價并就其價款優先受償的權利。二、抵押權的特點1.抵押權為擔保物權的一種。2.抵押權是在債務人或第三人提供的財產上設定的物權。3.抵押權是不移轉標的物占有的物權。4.抵押權為得就標的物賣得價金優先受償的權利。返回第二節抵押權的取得一、抵押權的設定通過法律行為設定抵押權，是抵押權取得的基本方式。(一)抵押權關系的當事人抵押權法律關系的主體包括抵押人和抵押權人。抵押權人也就是被擔保債權的債權人。抵押人又稱設抵人或出抵人，是指以自己所有的或享有處分權的財產為他人的債權設定抵押擔保的人。(二)抵押權的標的抵押權的標的，是指抵押人用以設定抵押權的財產。抵押權的標的應符合下列條件：①具有特定性；②具有交換價值和可讓與性；③須為非消耗物，不因抵押人繼續占有、使用該物而滅失或損毀；④須為依法未被禁止抵押的財產。(三)抵押合同依《物權法》和《擔保法》的規定，設立抵押權，當事人應當以書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：①被擔保債權的種類和數額；②債務人履行債務的期限；③抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權或者使用權歸屬；④擔保的范圍；⑤當事人認為需要約定的其他事項。(四)抵押登記抵押登記又稱抵押權登記，是指經當事人申請，主管機關依法在登記簿上就抵押物上的抵押權狀態予以登錄記載的行為，這是抵押權設立的公示要求。準確地說，抵押登記屬于權利登記，而不屬于財產登記。二、抵押權的轉讓與繼承基于抵押權的物權性和財產權性，抵押權可以轉讓，也可以因繼承而取得?；诘盅簷嗟膹膶傩?，抵押權不能單獨轉讓而只能和其所擔保的債權一同轉讓或者歸于消滅。返回第三節抵押權的效力一、抵押權及于標的物的范圍抵押權的效力所及的標的物，首先是當事人設定抵押的財產。除此之外，學說和立法一般認為抵押權的效力還及于抵押財產的從物、從權利、孳息、代位物和附合物。(一)抵押財產的從物依照從物隨主物處分的原則，抵押權的效力應當及于抵押財產的從物。但這一規則并非是強行性的，有以下例外：①當事人約定抵押權的效力不能及于從物的，應遵從其約定。②在抵押權設定之前，第三人已就從物取得物權或具有物權性效力的權利時，第三人就從物取得的權利不受抵押權的影響。(二)抵押財產的從權利從權利與主權利的關系，如同從物與主物的關系。例如，以需役地使用權設定抵押時，從屬于需役地之地役權，應為抵押權效力之所及。另外，雖非本質上的從權利，但該權利如為抵押物存在所不可或缺時，為保全抵押物的經濟效用，也可擴充解釋為屬于從權利。(三)抵押物的附合物由于附合物與抵押物成為一體而不可分，如分離則會降低抵押物的價值，因此附合物為抵押權效力所及，此為通說。對于抵押權的效力是否及于抵押權設定后發生附合的物，學說頗有爭論。(四)抵押財產的孳息債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。(五)抵押財產的代位物在抵押期間抵押財產毀損、滅失或者被征收等，抵押權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人可以代為清償債務而消滅抵押權。二、抵押權所擔保債權的范圍抵押權所擔保債權的范圍即抵押權對所擔保的債權的效力，是指抵押權人實行抵押權時，能夠優先受清償的債權的范圍。

(一)主債權主債權又稱原債權，是抵押權設定時約定予以擔保的原本債權。該原本債權應在抵押權設定時予以登記，以使其確定和明確。(二)利息利息是指由原本債權所生之孳息。在通常情形下，無論法定利息或約定利息、期內利息或遲延利息，均屬抵押權擔保的范圍。(三)違約金與損害賠償金違約金是債務人不履行債務時依法律規定或合同約定應當向債權人一方支付的一定數額的款項；損害賠償金是債務人不履行債務或為加害給付時應向受到損害的債權人支付的賠償款項。除法定的違約金與損害賠償金不以登記為要件外，約定的違約金應當登記，否則不得對抗第三人。(四)實現抵押權的費用和保全抵押權的費用這是指抵押權人因保全和實行抵押權而支出的費用，如申請強制執行的費用、評估費用、拍賣費用等。三、抵押權的次序(一)抵押權次序的意義抵押權的次序又稱抵押權的順序、位序或順位，是指同一抵押物上設定數個抵押權時，各抵押權人就抵押物變價的價值優先受償的先后順序。(二)確定抵押權次序的規則同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：①抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；②抵押權已登記的先于未登記的受償；③抵押權未登記的，按照債權比例清償。其中所貫徹的原則，分別是各國立法上通行的“先登記原則”(即抵押權的順序依登記的先后定之，先登記的優先于后登記的)、“同時同序原則”(一般以日為單位，同時登記的抵押權，處于同一順序)、“登記在先原則”(即登記的抵押權優先于未登記的)。而在實行登記對抗主義的動產抵押中，如一物上的數個抵押權均未登記，基于“非登記不得對抗第三人”之本旨，自應使其處于相同地位，由各抵押權人按照債權比例受償。四、抵押人的權利抵押權設定后，抵押人就抵押財產除享有通常的占有權、使用權和收益權外，其享有的其他權利及其限制主要為下列幾個方面：(一)抵押財產的處分權(二)用益物權及租賃權的設定權(三)擔保物權的再設定權(四)物上保證人的反擔保請求權、追償權與代位權五、抵押權人的權利(一)抵押權的保全權抵押權人的保全權可分為以下幾項：①抵押物價值減少防止權或稱停止侵害請求權。②恢復原狀請求權及增加擔保請求權。③提前償債請求權及期前行使抵押權的權利。④損害賠償請求權。(二)抵押權的處分權抵押權人有權將其抵押權轉讓或另行供作擔保。但因抵押權具有從屬性，所以抵押權不得與其所擔保的債權相分離而單獨轉讓，也不得與債權分離單獨作為其他債權的擔保。抵押權人還有權拋棄其抵押權，即放棄就抵押物優先受償的權利。(三)抵押權的次序權同一抵押物上存在數個抵押權時，按抵押權設定次序受償，先次序的抵押權人有較后次序的抵押權人優先受償的權利，這在理論上稱為抵押權人的次序權。(四)優先受償權抵押權人的優先受償權主要體現在：①在一般情況下，抵押權人優先于普通債權人受償；在債務人破產時，抵押物不列入破產財產，抵押權人對抵押物有別除權并得就其變價優先于普通債權人受償。②已經設定抵押的財產被其他債權人申請采取查封、扣押等財產保全或者執行措施的，不影響抵押權人的優先受償。③順序在先的抵押權優先于順序在后的抵押權，后順序的抵押權人只能就先順序的抵押權人受償后的余額受償，但其地位仍優先于普通債權人。返回第四節抵押權的實行與抵押權的消滅一、抵押權的實行(一)抵押權實行的概念與條件抵押權的實行，是指在債務人屆期不履行債務或發生當事人約定的實現抵押權的其他情形時，抵押權人處分抵押物并以其變價價值優先受償其債權的行為?！段餀喾ā返?95條的規定與《擔保法》第53條規定相比較，有兩處重要變化：①關于抵押權的實行條件，增加了“發生當事人約定的實現抵押權的情形”；②未再要求就抵押財產協議變價不成時抵押權人須向人民法院提起訴訟解決抵押財產的變價受償問題，而是可以根據抵押權有效存在證據直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產，從而節約了抵押權實現的成本、提高了效率。(二)抵押權實現的方式根據《物權法》的規定和實踐做法，抵押權的實現方式有：1.以抵押財產折價。即抵押權人與抵押人協商以轉移抵押財產的所有權或使用權歸抵押權人的方式抵償債務。2.拍賣抵押財產。3.變賣抵押財產或以其他方式處分抵押財產。二、抵押權的消滅根據《物權法》的規定，抵押權作為物權的一種，除有物權的一些共同消滅原因(如混同、拋棄、征收等)之外，還有以下消滅原因：(一)主債權消滅(二)抵押權實現(三)抵押財產滅失(四)抵押權行使的期間屆滿(五)債權人擅自許可債務人轉移債務返回第五節特殊抵押權一、最高額抵押(一)最高額抵押的概念和特點最高額抵押又稱最高限額抵押，是指在預定的最高限額內，為擔保將來一定期間內連續性交易所生債權的清償而設定的抵押。最高額抵押主要適用于連續交易關系、勞務提供關系及連續借款關系等場合，是應近現代經濟發展需要而產生的一項新的抵押制度。與普通抵押權相比，最高額抵押具有以下特點：1.最高額抵押系為擔保將來不特定債權的清償而設定的抵押。2.最高額抵押適用于對一定期限內連續發生的債權的擔保，目的在于避免連續交易中每筆債權均單獨設定抵押擔保所帶來的繁瑣。3.最高額抵押設定時，其所擔保的債權的具體數額具有不確定性。4.最高額抵押對所擔保的債權預定有最高限額，并附有實際發生的債權數額的決算期。(二)最高額抵押的設定最高額抵押權通常在當事人訂立抵押合同并辦理登記后，始得成立并生效。最高額抵押合同除應具備一般抵押合同的內容外，須特別訂明下列兩項內容：①抵押權所擔保的債權范圍和最高限額。未訂明此種事項的，不能成立最高額抵押權。②確定計算抵押權所擔保的債權實際數額的日期，即決算期。(三)最高額抵押權的效力最高額抵押權除適用法律的特別規定外，適用一般抵押權的規定。關于其特殊效力，應注意以下方面的規定：1.由最高額抵押的性質所決定，最高額抵押所擔保的債權，僅得于最高限額范圍內，決定其實際額。2.最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。3.最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。4.當事人約定或法律規定的決算期屆至，最高額抵押所擔保的債權額方得以確定。5.當事人在抵押合同中約定的最高限額是否限于原本，應以當事人的約定為準；未明確約定擔保的債權范圍的，一般認為應當包括原本、利息以及違約金、損害賠償金等。二、共同抵押(一)共同抵押的意義共同抵押又稱總括抵押、聚合抵押、連帶抵押，是指為擔保同一債權，而于數個不同財產上設定抵押權的情形。共同抵押權與一般抵押權的區別在于，抵押標的物不是一項，而是數項。關于在數個財產上所設定的共同抵押權是一個抵押權，還是數個抵押權，在理論上存在單一抵押權說、多項抵押權說和折衷說(既可以是單一抵押權，也可以是多項抵押權)三種不同的觀點。(二)共同抵押的效力由于共同抵押權是為擔保同一債權而于數個抵押財產上成立的一個或數個抵押權，因此抵押權人如何就數個抵押財產受償債權，遂成重要問題。依多數國家的共同抵押立法及實務，一般分別依以下情形而作不同處理：1.如當事人就數個抵押財產負擔的金額以特約作了明確限定，則應依各該抵押財產應負擔的金額，各自承擔其擔保責任。此種情況，類似于按份共同保證，惟其為物上按份而已。2.如當事人未限定各個抵押財產負擔的金額，抵押權人則有權就各個抵押財產賣得價金，受償債權的全部或一部。共同抵押的構成須具備兩個要件：①抵押標的物為數個而非一個，至于該數個抵押財產的性質如何，在所不問；②數個抵押物所擔保的為同一項債權，因而共同抵押中的債權人即抵押權人須是同一個人。而構成共同抵押的數個財產是同一個抵押人的財產，還是不同抵押人的財產，均不影響共同抵押的成立。(三)共同抵押規則的準用共同抵押為物的共同擔保的典型情形之一，除此之外，物的共同擔保還有共同質押以及混合共同擔保(如由質押、抵押構成的共同擔保)。共同抵押的規則，對于其他形態的共同擔保也是同