李建偉2022年公司法律實務四講

第一講公司組織過程：設立、成立、變更、清算與終止【春季課程】

第二講控股股東控制公司之道與少數股東抗爭、救濟路徑【夏季課程】

第三講董監高履職與法人機關規范運作【秋季課程】

第四講公司債權人的公司法救濟【冬季課程】

主講人：李建偉法學博士中國政法大學錢端升講座教授

博士生導師商法研究所所長中國法學會商法學研究會秘書長中國法學會民法典合同編專家小組成員全國人大法工委公司法修訂論證專家最高院公司法解釋系列論證專家成員西北政法大學、甘肅政法大學、日本青山學院大學等客座教授北京華象律師事務所高級顧問、律師本課程，分為四講，打破公司法章節結構，以實務邏輯的專題形式涵蓋公司實務的方方面面。本課程的主要面向：商事律師；公司法務；大中型公司高管；中小企業創立者本課程的主要內容：——法律、司法解釋主要規范的法教義學解讀——法律規范背后的法理揭示——公司運營的實務要點——公司訴訟的裁判要旨——授課人的個人實務經驗分享

第一講

公司組織過程：設立、成立、變更、清算與終止【春季課程】第一講的六節目錄第一節公司組織的一生第二節公司設立與成立第三節

公司章程與公司自治第四節公司變更第五節公司清算與終止第六節公司登記與備案第一節公司組織的一生一、一個公司的一生概覽二、公司組織過程的重要節點（一）公司設立：設立中公司（二）公司成立：開始營業的公司（三）公司變更：持續經營的公司——法定代表人變更——組織形式變更（轉換）——組織形態變更：分立、合并、重組、購并——注冊資本變更：增資與減資——其他（四）公司解散、破產清算及終止：清算法人（五）公司章程的制訂與修訂：公司憲章（六）公司登記與備案：商事監管三、公司法律實務中的關注要點1.設立人/發起人的法律責任；2.公司設立、變更、注銷的法律程序問題3.公司設立、變更、清算的法律責任

4.公司章程的起草、制訂、修訂5.發起人協議、全體股東協議、部分股東協議與公司章程的關系6.公司自治規則如何在章程中實現7.商事登記的效力與善意相對人保護第二節公司設立與成立一、公司設立行為（一）設立行為的法律性質1.合伙契約說2.單獨行為說3.混合行為說4.共同行為說5.契約說+單方行為說

——一人公司的設立：單方行為說

——其他公司的設立：契約說附：民事法律行為的分類：單方行為、契約行為、決議行為民法典第一百三十四條

民事法律行為可以基于雙方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于單方的意思表示成立。法人、非法人組織依照法律或者章程規定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立。（二）公司設立與公司成立民法典第五十八條第1款

法人應當依法成立。第2款設立法人，法律、行政法規規定須經有關機關批準的，依照其規定。公司法第八十九條發行股份的股款繳足后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。發起人應當自股款繳足之日起三十日內主持召開公司創立大會。創立大會由發起人、認股人組成。發行的股份超過招股說明書規定的截止期限尚未募足的，或者發行股份的股款繳足后，發起人在三十日內未召開創立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發起人返還。第九十條發起人應當在創立大會召開十五日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。創立大會應有代表股份總數過半數的發起人、認股人出席，方可舉行。1.設立是一個過程，成立是其中的一個積極結果：公司成立行為+設立登記=公司成立2.設立的兩種結果：設立成功——要么公司設立成功，公司成立；要么設立失敗3.公司設立失敗的具體形態——發起人半途而廢——募集設立的股份公司，創立大會失敗——公司登記機關不予設立登記——虛假登記被撤銷——設立無效之訴二、國家對公司設立的政策（一）基本政策1.歷史上的——自由主義（南海泡沫法案）——特許主義（東印度公司、莫斯科公司）——核準主義（計劃經濟、凱恩斯主義）——簡單準則主義（英美法系）√——嚴格準則主義（大陸法系）2.我國歷史與現實：（1）1980S--2013：普遍的核準主義，再到嚴格準則主義、部分行業的核準主義并行（2）2013到目前：簡單準則主義+金融等領域的核準主義民法典第五十八條

法人應當依法成立。法人應當有自己的名稱、組織機構、住所、財產或者經費。法人成立的具體條件和程序，依照法律、行政法規的規定【準則主義】。設立法人，法律、行政法規規定須經有關機關批準的，依照其規定【核準主義】。（二）法治化營商環境優化、商事登記改改帶來的新變化：先證后照到先照后證在中國，從事某些行業需要到相關部門申請特別許可的，這也叫前置許可。這是行政干預最直接的手段。簡單列舉一下：加油站,成品油倉儲,屠宰,教育,宗教團體,拍賣業,典當業,刻章業,停車場,律師、會計服務,代理記賬,人才中介,職業介紹,出國留學機構,投資移民機構,建筑、裝飾、工程企業資質,道路貨運,網吧,出版印刷,化妝品、藥品、食品生產經營,旅行社,醫療機構,藥品及器械、安技防產品經營,農藥、保險業、銀行業……據2002年中國政府的統計，國務院65個部門共清理出各類行政審批項目達4159項，由此可見行政許可之多、之濫。截至2014年，已經減少到1235項。此后，進一步的減少審批項目的改革停滯不前。“先照后證”到“先證后照”：市場主體準入的兩類行政許可的分類改革改革的分類推進法律機制，構建更加自由和更具效率的營商環境“先證后照”向“先照后證”的改革舉措，可以分為三類改革分別推進。一類是“有照無證”。設立普通企業的，適用準則主義，只要符合法定的條件與程序，可以直接向登記機關申請設立登記，此謂“有照（營業執照）無證（經營許可證）”。二類是“先證后照”。是指上述設立極少數的法定特殊行業主要是金融業與外商投資業的企業，適用核準主義，在申請設立登記前適用前置審批制度。此謂“先證后照”的保留領域，就是指這些極其特殊的法定行業。三類是“先照后證”。普通企業的單項特殊營業許可的后置與削減。此前以《全民所有制工業企業法》、《公司法》、《企業法人登記管理條例》、《公司登記管理條例》為代表，仍將普通企業經營的某類特殊營業項目的行政許可列為設立前的前置審批程序，這正是亟需大力改革的對象。以《市場主體登記管理條例》為代表，改革的方式與成果：一是后置，也即“先照后證”；二是削減，也即廢止那些不必要的單項特殊營業行政審批，走向“有照無證”。

（三）對于核準主義領域，法律規制非常嚴格：司法對于營業項目行政核準或者違反行政規章規制的糾紛處理1.金融類公司的投資人身份與持股額度的管理2.外資領域3.國有自然資源領域

舉例：委托代持股份合同的效力處理，委托合同一般不存在效力問題，但是：

——違法的委托代持【桑拿中心的干警干股】；

——規避金融管制的委托代持（福建偉杰公司案）：

——上市公司的股權代持

公司法解釋三第24

條第1款有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。金融領域的隱名持股？上市公司的隱名持股？均追及到違反公共利益？為什么只能用公共利益否定效力？要反思金融領域與上市公司領域股東特別管理是否有價值？

股權代持協議效力認定趨嚴：

近年來，比較明顯的趨勢是裁判者對于股權代持合同的效力的認定有從嚴化的趨勢，尤其是涉及到觸及金融監管方面的股權代持，雖然違反的并非是法律的規定，而是規章的規定，在有的案件的裁判中依然被認定無效。從論證的路徑看，有直接認定其違反規章的規定的，有認定其違反金融監管、市場秩序的，有認定其違反公序良俗的。裁決無效的論證路徑呈多樣化趨勢。

比如，關于上市公司股權代持，最高人民法院對具體案件不同情形下的協議效力做了不同區分，裁判思路也隨著時間推移發生了變化。

經典案例1：“楊金國、林金坤股權轉讓糾隱名股東的身份認定案

最高人民法院則轉變了裁判思路，認為：

“要求擬上市公司股權必須清晰，約束上市公司不得隱名代持股權，系對上市公司監管的基本要求，否則如上市公司真實股東都不清晰的話，其他對于上市公司系列信息披露要求、關聯交易審查、高管人員任職回避等等監管舉措必然落空，必然損害到廣大非特定投資者的合法權益，從而損害到資本市場基本交易秩序與基本交易安全，損害到金融安全與社會穩定，從而損害到社會公共利益，本案股權代持協議違反公司上市系列監管規定，這些規定雖屬于部門規章性質，但因經法律授權且與法律并不沖突，并屬于證券行業監管基本要求與業內共識，并對廣大非特定投資人利益構成重要保障，對社會公共利益亦為必要保障所在，故依據《合同法》第52條第4項等規定，確認股權代持協議無效，本案上述訴爭協議應認定為無效。”

經典案例2：福建偉杰投資有限公司、福州天策實業有限公司營業信托糾紛二審民事裁定書（2017）最高法民終529號民事裁定書，確認避法的股權代持協議無效1.援引上位法——《保險公司股權管理辦法》來自上位法《保險法》2.規章內容具有正當性3.違反會損害公共利益——允許隱名持有保險公司股權，將使得真正的保險公司投資人游離于國家有關職能部門的監管之外，如此勢必加大保險公司的經營風險，妨害保險行業的健康有序發展。加之由于保險行業涉及眾多不特定被保險人的切身利益，保險公司這種潛在的經營風險在一定情況下還將危及金融秩序和社會穩定，進而直接損害社會公共利益。

經典案例3：華懋公司案

最高法：代持合同認定無效后，實際出資人退股，轉讓股權給他股東（人）

案情：當初香港財團華懋取道中小企業公司取得民生銀行股權，多年后股權價值升值咋舌！（一）雙方當事人之間的關系為委托關系。從《借款協議》和《委托書》的內容看，雙方當事人對委托事宜均系明知，其后的《股權轉讓協議》也可印證委托關系，是以借款為表現形式的委托投資法律關系。（二）委托協議無效，中小企業公司返還本金及分紅。根據我國現行金融法規定，華懋公司屬于外資企業，須經過政府有關部門的嚴格審批方可向境內金融機構投資，華懋公司規避法律的行為違反了強制性規定，認定委托協議無效。按無效合同的財產后果處理原則，中小企業公司將本金和分紅一并返還給華懋公司。（三）中小企業公司無需將民生銀行股權交回華懋公司或指定第三人。被認定無效的協議對雙方不具有法律約束力，華懋公司不能取得股權。而中小企業公司的股東地位是以法定程序注冊而取得的，且股權轉讓及股東變更涉及其他股東利益。最高院終審判決（一）雙方當事人之間法律關系為委托關系。（維持一審）從借款用途來看，不符合借款關系的特征，而與委托書內容關聯。（二）委托關系無效。（維持一審）屬于《民法通則》和《合同法》中規定“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，雙方簽訂的兩份《借款協議》和兩份《委托書》均無效。（三）確認中小企業公司合法持有民生銀行股份的事實。中小企業公司因委托投資關系取得的1094萬美元應返還華懋公司。中小企業公司向華懋公司支付以中小企業公司持有的訴爭股份市值及其全部紅利之和的40%的合理補償金。判決理由中小企業公司已認購民生銀行股份并履行出資義務，且與其他股東協商一致并經有關主管部門批準，一直作為股東參與該行的經營決策，故對其持有股份予以確認。根據《合同法》第85條規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還。《合同法》第58條規定，因無效合同所形成的損失，應當由當事人根據其過錯承擔相應的賠償責任。本案中一方因無效合同獲得利益，但該利益與華懋公司的實際出資有客觀實在的關聯，應根據公平原則和上述法律規定的基本精神，判令中小企業公司向華懋公司支付合理的補償金。經典案例4：

楊金國訴林金坤案，最高法院審理后認為：

證監會2006年5月17日發布的《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十三條規定：“發行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛。”《上市公司信息披露管理辦法》第三條規定：“發行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員應當忠實、勤勉地履行職責，保證披露信息的真實、準確、完整、及時、公平”。

根據上述規定，公司上市發行人必須股權清晰，且股份不存在重大權屬糾紛，公司上市需遵守如實披露的義務，披露的信息必須真實、準確、完整。證監會根據證券法授權對證券行業進行監督管理，是為保護廣大非特定投資者的合法權益。要求擬上市公司股權必須清晰，約束上市公司不得隱名代持股權，系對上市公司監管的基本要求，如上市公司股東真實性無法確定，其他對于上市公司系列信息披露要求、關聯交易審查、高管人員任職回避等監管舉措也勢必會落空，必然損害到廣大非特定投資者的合法權益，從而損害到社會公共利益……

故依據合同法第五十二條第四項等規定，本案股權代持無效。

經典案例5，杉浦立身訴龔茵案，上海金融法院審理后認為：

發行人應當如實披露股份權屬情況，禁止發行人的股份存在隱名代持，屬于證券市場中應當遵守，不得違反的公共秩序。

杉浦立身訴龔茵案中，標的公司上市前，龔茵代杉浦立身持有股份，以自身名義參與公司上市發行，隱瞞了實際投資人的真實身份，在標的公司對外披露事項中，龔茵名列其前十大流通股股東，杉浦立身和龔茵雙方的行為構成了發行人股份隱名代持，違反了證券市場的公共秩序，損害了證券市場的公共利益。

故依據民法總則第八條、第一百四十三條、第一百五十三條第二款和合同法第五十二條第四項的規定，本案股權代持無效。

三、公司發起人及其設立責任（一）發起人（promoter）1.基本定位——認股人、原始股東；

——初始章程的簽署人；——為發起行為；——承擔設立責任。2.有限公司、股份公司都應該使用發起人概念，但目前公司法將發起人、設立人、（有限公司）股東混用公司法第七十九條第1款股份有限公司發起人承擔公司籌辦事務。公司法解釋三第1條為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發起人，包括有限責任公司設立時的股東。（二）發起人協議（pre-incorporatingagreement）1.基本定義（1）不僅適用于股份公司，還應該適用于有限公司；（2）性質上類于合伙人協議，所謂的多方行為（共同行為）；（3）

公司章程之前身：

發起人協議的生效與失效：與公司（初始）章程的關系。

（4）有限公司的事實上發起人協議公司法第七十九條第2款

發起人應當簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。第八十三條第2款發起人不依照前款規定繳納出資的，應當按照發起人協議承擔違約責任。2.公司章程與發起人協議有何區別（來源

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節選自《民事審判實務問答》，最高人民法院民事審判第一庭編，2021年7月第1版）（1）是否為必備文件除采取有限公司形態的外商投資企業之外，公司法并沒有將公司的發起人協議規定為設立環節必備的法律文件。但對于有限公司、股份公司和其他企業法人等營利法人，《民法典》第79條規定：“設立營利法人應當依法制定法人章程。”《公司法》第11條亦規定：“設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。”因此，對于通常的有限公司，公司設立協議是任意性文件；而章程則是必備性文件，任何公司成立都必須以提交章程為法定要件。（2）要式與不要式發起人協議作為當事人之間的合同，主要根據當事人的意思表示形成，其內容更多地體現了當事人的意志和要求，需要遵守《民法典》合同編的一般規則；而章程則是要式法律文件，章程自治是以不違反法律、行政法規為前提的。章程必須依據《公司法》制定，是公司登記必須報送的文件之一，還有必備條款的要求；要經過有關政府部門必要的形式審查甚至實質審查。（3）調整的事項不同純粹的設立事務pk公司設立以及成立后運營的事務，但也并不存在絕對的界限。

（4）效力不同從效力的主體范圍來看，由合同或協議的相對性決定，發起人協議由全體發起人訂立，調整的是發起人之間的關系，因而只在發起人之間具有法律約束力；章程約束公司、股東、董監高等主體，其中包括制定章程時的原始股東和后加入的新股東。從效力的期間來看，發起人協議調整的是公司設立過程的法律關系和法律行為，其效力期間是從設立行為開始到設立過程終止，公司成立一般認為即意味著協議的終止；章程的效力及于公司成立后整個的存續過程，直至公司終止。關于此點，尚存在爭議的：香港國際仲裁案的中國法專家證人：中外合資企業終止后，中外合資有無終止？是否還需要履行合同約定的出資義務？（5）成立機制不同：合意制PK多數決對于有限公司章程，《公司法》第23條規定：“設立有限責任公司,應當具備下列條件：……（三）股東共同制定公司章程……”第43條第二款規定：“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。”對于股份有限公司的章程,《公司法》第76條規定：“設立股份有限公司，應當具備下列條件：……（四）發起人制訂公司章程，采用募集方式設立的經創立大會通過……”第103條第二款規定：“股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。”據此，章程的通過、修改并不要求全體股東一致同意。有限公司章程，即使在設立時的通過需要全體設立人同意，但公司成立后的修改只需要“三分之二”表決權的股東同意即可。至于股份公司的章程，公司設立時的通過和公司成立后的修改都不需要全體股東的同意。但是，對于發起人協議，按照《民法典》合同編的規定，合同無論是訂立時的通過還是訂立后的修改，都需要“協商一致”。如果任何一方當事人不同意，設立協議就不能成立或協議生效后就不能修改變更在這個意義上，我們說章程是依“少數服從多數”的原則來訂立和修改的，而設立協議是依“當事人意思表示一致”的原則來訂立和修改的。章程規范和約束的股東中可能包括不贊成章程內容的股東，或者說即便是不贊成章程內容的股東仍然要受章程的約束；而在設立協議規范和約束的當事人中，均為同意設立協議內容的當事人。如果任何一方當事人不同意設立協議的內容，該設立協議就可能不會成立。

2.公司章程與發起人協議的聯系（1）條款的傳承：發起人協議的多數條款會進入章程（2）形式上的傳承：發起人協議與章程的前后銜接關系。問題1：發起人協議上的條款，如章程上沒有，公司成立后原始股東產生爭執的，可以適用協議嗎？問題2：發起人協議與章程就同一事項約定不一致，股東實際上按照前者履行了，發生糾紛，應當按照哪個來執行？（三）設立中公司（incorporation）：非法人團體？

1.設立行為的主要模式——短時間、簡易式：發起人個人的分工負責，不具有任何組織性；——重大性、規范式【某公司設立籌備小組，類組織；有印章（籌備，籌備組組長，未來的董事長，如亞洲投資銀行】2.設立中公司的法律地位：（1）我國：并非民法典的“非法人組織”；（2）德國法稱之為非法人團體。（3）

但我國允許發起人以成型的“設立中公司”名義對外為法律行為，此時“設立中公司”算是什么呢？這是一個疑問。4.胎兒pk嬰兒；設立中公司PK成立后的公司關系，同一體說。（四）

發起人責任面面觀：以募集設立股份公司為例1.設立失敗，設立債務的承擔；2.設立失敗，股權的還款本息；3.設立成功，過錯損害賠償，比如被騙的，屬于勤勉義務的違反。公司法第九十四條股份有限公司的發起人應當承擔下列責任：(一)公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任【先合同責任】；(二)公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；(三)在公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。（五）先公司合同責任、設立侵權責任的承擔：同一體說民法典第七十五條

設立人為設立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由設立人承受，設立人為二人以上的，享有連帶債權，承擔連帶債務。設立人為設立法人以自己的名義從事民事活動產生的民事責任，第三人有權選擇請求法人或者設立人承擔。【先公司合同責任之一】公司法解釋三第2條發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發起人承擔合同責任的，人民法院應予支持；公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。

第3條發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。

公司成立后有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔合同責任的，人民法院應予支持，但相對人為善意的除外。解讀：

1.設立人（發起人）不以自己名義而以“設立中法人”名義從事的設立行為，比如簽署場地租賃合同：——法人成立后，自然由法人自身承受該行為后果。——法人設立失敗的，法人不存在，自然只能由設立人承擔；如設立人是多人的，對外承擔連帶責任，因為設立人屬于合伙關系。2.設立人（發起人）以自己名義而從事的設立行為：——法人成立后，第三人享有選擇權（注意不是承擔連帶責任）：要么請求法人承擔，要么請求該設立人承擔（而不能直接請求其他發起人承擔責任），該設立人承擔責任后，再向法人追償。【背后法理，合同法第426條的隱名間接代理】————法人設立失敗的，第三人只能請求該設立人承擔（而不能直接請求其他發起人承擔責任），該設立人承擔責任后，再向其他發起人追償。（六）先公司合同責任、設立侵權責任的承擔：同一體說，也即設立人（發起人）履行設立職責侵權的，比照職務侵權規則處理【先公司合同責任之二】公司法解釋三第4條公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。

部分發起人依照前款規定承擔責任后，請求其他發起人分擔的，人民法院應當判令其他發起人按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。

因部分發起人的過錯導致公司未成立，其他發起人主張其承擔設立行為所產生的費用和債務的，人民法院應當根據過錯情況，確定過錯一方的責任范圍。【先公司侵權責任，類職務侵權責任】第5條發起人因履行公司設立職責造成他人損害，公司成立后受害人請求公司承擔侵權賠償責任的，人民法院應予支持；公司未成立，受害人請求全體發起人承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

公司或者無過錯的發起人承擔賠償責任后，可以向有過錯的發起人追償。（七）發起人（股東）出資義務履行1.出資的基本程序（1）現代公司是資本企業，無資本，不公司（2）出資到位，是發起人(原始股東)的最重要義務，也是首屆董事會的勤勉義務的主要內容（3）發起人瑕疵出資的：催繳；另募（相當于有限公司的除名）或者追究賠償責任。公司法第九十三條股份有限公司成立后，發起人未按照公司章程的規定繳足出資的，應當補繳；其他發起人承擔連帶責任。股份有限公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的發起人補足其差額；其他發起人承擔連帶責任。公司法解釋三第6條股份有限公司的認股人未按期繳納所認股份的股款，經公司發起人催繳后在合理期間內仍未繳納，公司發起人對該股份另行募集的，人民法院應當認定該募集行為有效。認股人延期繳納股款給公司造成損失，公司請求該認股人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

2.股東（發起人、認股人）瑕疵履行的（1）概念：不履行【履行不能、拒絕履行】；不適當（完全）履行【部分履行、瑕疵履行、逾期履行】（2）有股東（發起人、認股人）瑕疵出資的，其他發起人連帶責任【防止沆瀣一氣、龐氏騙局】（3）董事、高管要盡到勤勉義務，也即催繳義務；否則，可能承擔對于公司、公司債權人的賠償責任【

有人提問，包括后任的高管董事嗎？回答：包括時任及后任的，只要在該怠于追繳期間任職的】公司法解釋第13條股東未履行或者未全面履行出資義務，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的，人民法院應予支持。

公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，人民法院應予支持；未履行或者未全面履行出資義務的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持。

股東在公司設立時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求公司的發起人與被告股東承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司的發起人承擔責任后，可以向被告股東追償。

股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求未盡公司法第一百四十七條第一款規定的義務而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔相應責任的，人民法院應予支持；董事、高級管理人員承擔責任后，可以向被告股東追償。”舉例：案號：《斯曼特微顯示科技（深圳）有限公司、胡秋生損害公司利益責任糾紛案》【（2018）最高法民再366號】最高院：董事向股東未履行催繳出資義務導致公司受到損失的，是否應承擔連帶賠償責任？【裁判要旨】涉案公司被債權人申請破產清算，其股東未繳清出資的行為實際損害了公司的利益，其董事消極不作為放任了實際損害的持續，股東欠繳的出資即為所在公司遭受的損失，股東欠繳出資的行為與董事消極不作為共同造成損害的發生、持續，董事未履行向股東催繳出資義務的行為與所在公司所受損失之間存在法律上的因果關系，公司董事對所在公司遭受的股東出資未到位的損失，應承擔連帶賠償責任。【爭議焦點】董事未履行向股東催繳出資義務導致公司受到損失的是否應承擔連帶賠償責任？

【裁判意見】最高院認為：根據公司法第147第1款，董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。上述規定并沒有列舉董事勤勉義務的具體情形，但董事負有向未履行或未全面履行出資義務的股東催繳出資的義務，這是由董事的職能定位和公司資本的重要作用決定的。根據董事會的職能定位，董事會負責公司業務經營和事務管理，董事會由董事組成，董事是公司的業務執行者和事務管理者。股東全面履行出資是公司正常經營的基礎，董事監督股東履行出資是保障公司正常經營的需要。上述規定的目的是賦予董事、高管對股東增資的監管、督促義務，從而保證股東全面履行出資義務、保障公司資本充實。在認繳制下，公司設立時認繳出資的股東負有的出資義務與公司增資時是相同的，董事、高管負有的督促股東出資的義務也不應有所差別。本案深圳斯曼特公司是外商獨資企業，實行注冊資本認繳制。參照公司法解釋三第13條第4款，在公司注冊資本認繳制下，股東未履行或未全面履行出資義務，董事、高級管理人員負有向股東催繳出資的義務。根據公司法第149條的規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。由此可見，股東開曼斯曼特公司未繳清出資的行為實際損害了深圳斯曼特公司的利益，胡秋生等六名董事消極不作為放任了實際損害的持續。股東開曼斯曼特公司欠繳的出資即為深圳斯曼特公司遭受的損失，開曼斯曼特公司欠繳出資的行為與胡秋生等六名董事消極不作為共同造成損害的發生、持續，胡秋生等六名董事未履行向股東催繳出資義務的行為與深圳斯曼特公司所受損失之間存在法律上的因果關系。一、二審判決認為胡秋生等六名董事消極不作為與深圳斯曼特公司所受損失沒有直接因果關系，系認定錯誤，應予糾正。綜上，胡秋生等六名董事未履行向股東催繳出資的勤勉義務，違反了公司法第147條第1款規定，對深圳斯曼特公司遭受的股東出資未到位的損失，應承擔相應的賠償責任。胡秋生等六名董事應向深圳斯曼特公司連帶賠償4912376.06美元（以深圳斯曼特公司破產案件受理日2013年6月3日當日美元兌人民幣匯率中間價折算，折合人民幣30118760.10元）。附一個專題：抽逃出資的法律處理一、概念分歧與立法保留：參考：劉燕：重構抽逃出資規則的公司法理基礎，中國法學雜志社-2017-05-31——與股東不出資并列？——對公司財產的侵權？——認定的難題——作為一種特殊的瑕疵出資形態《公司法》第28條股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。第35條公司成立后，股東不得抽逃出資。第91條發起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發起人未按期召開創立大會或者創立大會決議不設立公司的情形外，不得抽回其股本。二、實務中的具體情形認定公司法解釋三第12條公司成立后，公司、股東或者公司債權人以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益為由，請求認定該股東抽逃出資的，人民法院應予支持：

（一）制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；【廣義分配】

（二）通過虛構債權債務關系將其出資轉出；【造假】

（三）利用關聯交易將出資轉出；【造假】

（四）其他未經法定程序將出資抽回的行為。【其他，最具有廣闊適用空間】【《公司法解釋三》中相關條款的刪除變化】2014年修正的《公司法解釋三》將“出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出的行為”不再作為一項明文規定的股東抽逃出資的典型行為，其原因在于原規定僅僅規定了行為，而忽視了當事人的真實意思表示，且此種情形可以被第四項所包含，故刪除了該條，并不能得出該種行為不屬于抽逃出資的相反結論。相反，最高院在(2014)民二他字第19號答復河北省高院函指出，“2014年2月20日發布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》施行后尚未終審的股東出資相關糾紛案件，人民法院經審理查明，公司成立后，股東將出資款項轉入公司賬戶驗資后，未經法定程序又轉出，損害公司權益的，可以依照該規定第十二條第四項的規定，認定該股東抽逃出資。綜上，同意你院審委會第二種意見。”情形1【公司為個人債務承擔責任】法院認為：沈德文與駿華公司之間的500萬元欠款，是沈德文對駿華公司的個人債務，并不是海南優孚公司對駿華公司的債務，海南優孚公司與駿華公司之間的工程款及496萬元保證金，均為海南優孚公司對駿華公司的債權，而非沈德文個人對駿華公司的債權。因此，沈德文、海南優孚公司與駿華公司之間的債務抵銷行為，實際上是沈德文抽逃了其對海南優孚公司的500萬元出資。景帥公司的此項主張有事實依據，原審法院對此未予認定，確屬不妥。案件索引：上海景帥建筑裝飾工程有限公司與沈德文、海南優孚苗木培育有限公司申請追加被執行人執行異議之訴一案裁判案號：（2018）最高法民申4377號情形2【公司為股東之間的股權轉讓提供擔保】法院認為：首先，根據《公司法》第16條第二款規定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議，也就是說，并不禁止公司為股東提供擔保，但要經法定程序進行擔保；同時，《公司法》第35條規定公司成立后，股東不得抽逃出資。而如果公司為股東之間的股權轉讓提供擔保，就會出現受讓股權的股東不能支付股權轉讓款時，由公司先向轉讓股權的股東支付轉讓款,導致公司利益及公司其他債權人的利益受損，形成股東以股權轉讓的方式變相抽回出資的情形，有違《公司法》關于不得抽逃出資的規定。案件索引：郭麗華、山西邦奧房地產開發有限公司與鄭平凡、潘文珍股權轉讓糾紛案裁判案號：（2017）最高法民申3671號情形3【公司轉移財產至實際控制人指定的人名下】法院認為：《公司法》第三條第一款規定，公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。公司對外承擔責任以其公司資產為基礎。涉案房產系寶泉公司開發建設而成，屬于公司財產。寶泉公司雖與劉依軒簽訂《商品房買賣合同》，但雙方并無商品房買賣的事實，實際是寶泉公司股東以房屋買賣形式將公司名下財產作為家庭財產分配給劉依軒。寶泉公司股東將涉案房產分配給自己的子女，使得寶泉公司的責任財產減少，公司償債能力下降，可能有損寶泉公司債權人的利益。劉依軒通過上述方式取得涉案房產，亦不符合《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十九條所規定的排除強制執行的法定條件。案件索引：劉依軒與江蘇長安建設集團有限公司、汪清縣寶泉房地產開發有限公司申請執行人執行異議之訴案裁判案號：(2017)最高法民申1259號情形4【名為借貸實為抽逃出資】法院認為：9月7日取得驗資報告后，華嘉經緯公司當日即將此2660萬元轉至點金時公司。華嘉企劃公司提交的證據不足以證明其與華嘉經緯公司存在真實的借款關系，也不足以證明華嘉企劃公司返還或補繳了對華嘉經緯公司2660萬元的出資。此次華嘉企劃公司向我院申訴并未提交新的證據以支持其主張。因此，北京二中院、北京高院經執行異議、復議程序審查認定華嘉企劃公司構成抽逃出資的事實正確。案件索引：北京華嘉企劃有限公司、北京萊太花卉有限公司與北京華嘉經緯管理軟件開發有限公司不當得利糾紛執行監督案（最高法院執行經典案例）裁判案號：（2016）最高法執監210號三、有股東（發起人、認股人）抽逃出資的，其他股東、實控人、董事、高管對公司、公司債權人的連帶賠償責任公司法解釋三第14條股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

公司債權人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；抽逃出資的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持。最高院《關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》（2020修正）第18條作為被執行人的營利法人，財產不足以清償生效法律文書確定的債務，申請執行人申請變更、追加抽逃出資的股東、出資人為被執行人，在抽逃出資的范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。4.以案析法：股東未經法定程序而抽回出資，應追加為被執行人案件索引：趙良臣與沈敏、海南盛德環凱置業有限公司執行異議之訴案裁判案號：(2018)最高法民終865號案情簡介：盛德公司于2012年10月31日成立，公司注冊資本為1000萬元，原始股東為趙良臣、汪暉兩人，其中趙良臣出資額為780萬元，持股78%，汪暉出資額為220萬元，持股22%。2012年11月19日，盛德公司在中國農業銀行海口龍祥支行設立基本賬戶，賬號為21×××05。2012年12月10日，趙良臣從其賬號為62×××60的賬戶轉入盛德公司基本賬戶780萬元，作為向盛德公司的投資款，汪暉從其賬號為62×××60賬戶轉入盛德公司基本賬戶220萬元，作為向盛德公司的投資款。2012年12月11日，即上述款項轉入的次日，盛德公司基本賬戶上的1000萬元分兩筆各500萬元轉至趙良臣的賬戶。沈中平、沈敏與盛德公司、趙良臣、汪暉、中平公司合同糾紛一案，一審法院于2015年12月31日作出（2014）瓊民二初字第13號民事判決，判令：……4.盛德公司向沈中平和沈敏支付逾期付款利息（內容略）；……最高人民法院于2016年7月14日作出（2016）最高法民終300號民事判決，駁回上訴，維持原判。2017年3月21日，沈中平、沈敏申請強制執行，請求強制被執行人盛德公司向其支付（2014）瓊民二初字第13號民事判決第四項確定的逾期付款利息12595554元（計至2017年3月20日）。一審法院立案后，盛德公司未主動履行，且未發現盛德公司有可供執行的財產，一審法院基于申請執行人的申請，于2017年9月1日作出（2017）瓊執恢4號之一執行裁定，以趙良臣作為盛德公司股東具有抽逃出資的行為，符合《最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》第十八條的規定為由，裁定趙良臣對（2014）瓊民二初字第13號民事判決第四項確定的債務在780萬元范圍內承擔連帶清償責任。趙良臣對此不服，引發本案執行異議之訴。本案提出的問題有：1.

抽逃出資的本質；2.

抽逃出資的特殊情形；3.

先抽逃出資后補足出資該如何證明；4.

案外人主張某筆款項為特定的出資款而非其他業務款項；對此，最高人民法院認為（一）趙良臣對盛德公司是否構成抽逃出資趙良臣上訴主張其以代盛德公司支付項目開發資金的形式履行了出資義務，不存在抽逃出資。本院認為，趙良臣的該項上訴主張依據不足，不應支持。《公司法》第28條規定，股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額，第35條規定，公司成立后，股東不得抽逃出資。所謂抽逃出資，是指在公司成立后，股東未經法定程序而將其已繳納出資抽回的行為。第一，根據原審查明的事實，盛德公司于2012年10月31日成立，注冊資本1000萬元，股東為趙良臣、汪暉兩人，2012年12月10日，趙良臣、汪暉分別向盛德公司的基本賬戶轉入780萬元和220萬元資金作為股東投資款即公司的注冊資金，但次日該1000萬元注冊資金便分兩筆轉至趙良臣的賬戶。可見，趙良臣確有抽回注冊資本的行為。第二，趙良臣主張其將該1000萬元中的950萬元分兩筆450萬元和500萬元代盛德公司支付了項目開發資金。但根據趙良臣提交的證據顯示，該450萬元和500萬元涉及的兩個共管賬戶均系由趙良臣個人與第三人共同設立，與盛德公司的項目并無直接關聯，而趙良臣又未能提供證據證明該950萬元進入兩個共管賬戶后，被進一步用于盛德公司的項目開發，形成了項目資產。因此，現有證據并不足以證明趙良臣轉出的950萬元注冊資金系用于盛德公司的經營業務。第三，趙良臣也自認盛德公司注冊登記時因股東資金緊張，經全體股東協商決定以借款的方式籌措資金以滿足驗資要求，待完成驗資后再還給出借人。可見，趙良臣繳納出資僅系為了在完成驗資后將該出資歸還出借人，其并沒有將該出資用于盛德公司經營活動的意思。最后，盛德公司的股東會決議是在一審判決作出之后才形成，其有關趙良臣的墊款沖抵投資款的內容，僅具有內部效力，不能對抗盛德公司股東以外的第三人，不能作為趙良臣已補足出資的證據。綜上，依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第十二條之規定，趙良臣未經法定程序抽回其在盛德公司的780萬元注冊資本，構成抽逃出資。（二）本案例的延展分析：問題一：追加股東為被執行人的條件債權人若想在執行公司財產過程中追加股東為被執行人，需滿足兩個前提條件：（一）作為被執行人的公司，其財產不足以清償生效法律文書所確定的債務；（二）股東存在未繳納或未足額繳納出資、抽逃出資、未依法履行出資義務即轉讓股權、不能證明一人有限責任公司的財產獨立于自己財產等情形。有爭議的是，若公司作為被執行人對外享有債權，此時是否還可追加股東為被執行人？是否屬于公司財產不足以清償生效法律文書確定的債務的情形？對此，根據《民訴法解釋》第159條、第501條規定看，“債權”是被執行人的財產，法院執行被執行人對他人的到期債權，可以作出凍結債權的裁定，并通知該他人向申請執行人履行。可見，債權人應向法院申請執行被執行人（公司）對他人的到期債權。只有無法就被執行人的對外債權執行到財產，或者雖然能就該債權執行獲得部分清償但又不足以達到對全部債務清償的程度，此時被執行人又無其他可供執行的財產，才可以追加被執行人的股東為被執行人。問題二:抽逃出資、補足出資的舉證責任1【法律規定】《公司法解釋三》第20條：“當事人之間對是否已履行出資義務發生爭議，原告提供對股東履行出資義務產生合理懷疑證據的，被告股東應當就其已履行出資義務承擔舉證責任。”2【理解與適用】該規定是關于股東瑕疵出資的舉證責任分配，據此，申請執行人想要追加股東為被執行人，首先需要向法院提供對該股東具有抽逃出資行為產生合理懷疑的證據。如申請執行人不能提供產生合理懷疑的初步證據，則股東無需就其未抽逃出資進行舉證，法院直接對申請執行人追加股東為被執行人的請求不予支持。若申請執行人能夠提供產生初步合理懷疑的證據，舉證責任則轉移到股東一方，若其不能證明已經履行了出資義務，則將被追加為被執行人。法院認為：唐山賜成公司以世紀影音公司的股東中日青年中心及大都陽光公司抽逃出資為由申請追加其為被執行人，但其提交的證據僅能證明截至2011年3月15日，世紀影音公司的股東出資已經全部繳足，唐山賜成公司也未能說明中日青年中心、大都陽光公司抽逃出資的時間、金額、方式等。唐山賜成公司未能提供對中日青年中心或大都陽光公司具有抽逃出資行為產生合理懷疑的證據。案例索引：唐山市賜成商貿有限公司、北京二十一世紀影音有限公司執行異議之訴案案號：（2021）最高法民申2247號3【常見的可以采信的證據材料】情形.1【驗資報告可以作為補足出資的證明標準】法院認為：本案遼寧信誠會計師事務所有限責任公司出具的驗資報告證實,王軍、段國彬、劉貴良均以貨幣形式全額實繳出資，不存在虛假出資情形。案例索引：楊恒義、楊珍申請執行人執行異議之訴案案號：（2020）最高法民申7040號情形2【完整的公司內部財務會計賬簿】法院認為：國潤會專審字(2018)第106號鑒定報告系一審法院依法委托,根據吳華萍作為股東的富達公司提供的財務賬簿、會計憑證、財務會計報告、銀行往來明細等財務資料為依據作出……吳華萍關于國潤會專審字（2018）第106號鑒定報告不能作為本案定案依據的主張不能成立，本院不予支持。案例索引：吳華萍、于明杰申請執行人執行異議之訴案案號：（2020）最高法民申3693號情形3【與目標公司之間達成的關于補繳出資的協議、備忘錄、會議紀要或者是股東公司的董事會決議】問題三：抽逃出資后的補足出資的證明標準1【實際補足的認定】一是有補足注冊資本的意思表示。股東和公司、其他關聯公司之間可能存在關聯交易或者借款關系，關聯交易是法律所允許的，不正當的關聯交易才是法律規制的。在（2020）最高法民終55號案，法院認為：“雖然本院（2017）最高法民終416號民事判決已確認案涉交易屬于關聯交易，但能化公司舉示的證據不能證明關聯方簽訂股權轉讓協議及支付定金時，具有抽逃出資的主觀故意。”作為履行出資合同的行為，到底是不是補足注冊資本，不能僅憑當事人的陳述，在補繳時應當有補繳的意思表示。那么，股東抽逃出資后，如對外為公司償付了債務，能否直接認定為股東補足了出資？回答是否定的，因為若無補足出資的意思，其與公司之間產生的僅是債權債務關系，該資金并不當然轉化為公司資本【注意資本的特定含義】。如導引案例中一審法院認為，“至于趙良臣舉證證明其在盛德公司營運過程中陸續為盛德公司的項目合作予以墊資的事實即便是真實的，也只能認定為其與盛德公司之間存在資金往來或經濟交往，趙良臣在整個墊資過程中并無補足出資的意思表示，故趙良臣在盛德公司經營過程中墊付的資金不能認定為補足注冊資本”。二有補充出資的行為。股東應當按照約定的出資形式補充出資，并提交證據證明欠繳的出資或者不實的部分確已補足到位。僅僅提供內部的賬務記載而沒有提供原始記賬憑證的，不能認定出資已經補足。如果股東向公司已轉賬數額超過注冊資本，能否證明已履行并補足了出資義務？回答是否定的。在（2019）最高法民申3194號案，最高院認為：“張幼渠提交證據欲證明實際股東張榮勛與蔡鈞在2011年9月6日股權轉讓之前已向公司投資13037716.30元,遠超過800萬元的注冊資本,應認定其已履行并補足了出資義務,其并未損害公司利益。首先,張幼渠提交的證據不足以證明該二人已向捷成公司投資13037716.30元的事實,其次,張幼渠該主張混淆了公司注冊資本與公司資產的區別。公司系生產經營性單位,存在經營收益,會產生資產增值的部分,有使公司凈資產不斷增加的可能,故即使公司凈資產超過注冊資本數額也不能必然推導出股東已經履行了出資義務的結論。”2【股東對公司的債權與股東未出資義務可否抵銷】如股東對公司享有債權，則股東和對公司應負的出資義務能否互相抵銷？答案是否定的。1995年4月10日最高院在法函[1995]32號《關于破產債權能否與未到位的注冊資金抵銷問題的復函》明確：“貨柜公司被申請破產后，武漢公司作為貨柜公司的債權人同貨柜公司的其他債權人享有平等的權利。為保護其他債權人的合法權益，武漢公司對貨柜公司享有的破產債權不能與該公司對貨柜公司未出足的注冊資金相抵銷。”【抵銷意味著優先受償】該批復意見無疑是正確的，因為，如果允許股東的出資義務和其債權相抵銷，則無疑等于賦予股東債權具有優先于其他債權優先受償的地位，會損害公司其他債權人的利益，但僅僅適用于破產情形下。【舉重以明輕】債權人面對被執行企業出資不實股東主張參與執行分配時，可主張排除該股東與同等順位債權人受償的請求。（《沙港公司訴開天公司執行分配方案異議案》，最高院于2015年3月31日發布的典型案例）。這說明，在公司破產或者對外尚有債務未清償的情形下，股東對公司的債權不得沖抵股東未出資的責任。問題六：抽逃出資的墊資人，是否承擔連帶責任？山東省高院民二庭《關于審理公司糾紛案件若干問題的解答》（2018-7-25）答：第三人與股東事先約定代墊出資并協助股東抽逃出資的，構成共同侵權，依據《中華人民共和國侵權責任法》第八條之規定應當承擔連帶責任。理由：

2013年底修正的《中華人民共和國公司法》對公司資本制度進行了根本性的改革，故公司法司法解釋進行了相應的調整。其中，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》原第十五條被刪除，該條文內容為：“第三人代墊資金協助發起人設立公司，雙方明確約定在公司驗資后或者在公司成立后將該發起人的出資抽回以償還該第三人，發起人依照前述約定抽回出資償還第三人后又不能補足出資，相關權利人請求第三人連帶承擔發起人因抽回出資而產生的相應責任的，人民法院應予支持。”該條文被刪除的直接原因在于新資本制度下無需驗資，而該條文存在著“驗資”的表述。但股東抽回出資屬于侵犯公司財產權的行為，在該條文被刪除后，《中華人民共和國侵權責任法》第八條（二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任）仍可規制相關行為。江蘇高院民二庭

審判研究

2017-03-27，公司設立、治理及終止相關疑難法律問題之3.股東抽逃出資情形下代墊資金并協助抽逃出資的第三人責任？《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋三》）原第15條規定：“第三人代墊資金協助發起人設立公司，雙方明確約定在公司驗資后或者在公司成立后將該發起人的出資抽回以償還該第三人，發起人依照前述約定抽回出資償還第三人后又不能補足出資，相關權利人請求第三人連帶承擔發起人因抽回出資而產生的相應責任的，人民法院應予支持。”資本制度改革后，該條司法解釋被刪除。有的意見據此認為，新資本制度下代墊資金并協助抽逃出資的第三人不再承擔司法解釋原第15條規定的民事責任。我們認為，前述司法解釋被刪除不影響對協助抽逃出資、代墊資金的第三人民事責任的追究。該條司法解釋被刪除的直接原因在于新資本制度下無需驗資，而其存在“驗資”的表述。該司法解釋制定的上位法依據是《侵權責任法》第8條規，即“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任”。股東抽回出資屬于侵犯公司財產權的行為，第三人協助股東完成上述行為，構成共同侵權，依據《侵權責任法》第8條的規定，第三人仍然應當連帶承擔發起人因抽回出資而產生的相應責任。新的資本制度下，《公司法司法解釋三》原第15條仍有適用需求。資本制度改革后，雖然股東可以設置較長出資期限，但為贏得外界信任，增加交易機會及成功率，不少公司仍會選擇理性的出資期限及出資金額，選擇以實繳方式設立公司。因此，代墊資金協助發起人設立公司的情形仍會出現，原司法解釋仍有適用空間。我們認為，將該條司法解釋中涉及“驗資”的表述刪去即可，這優于將該條整體刪除，建議在今后的司法解釋修改中對此問題重新作出規定。四、首次股東會、首屆董事會（一）產生方式1.有限公司，發起設立——發起人負責設立申請登記；——首次股東會的召集/主持，并選舉產生董事、監事，組成首屆董事會、監事會。2.股份公司，發起設立，公司法沒有規定，理論上與有限公司一樣：——發起人負責設立申請登記；

——首次股東會召集/主持，并選舉產生首屆董事會、監事會。3.股份公司，募集設立的——發起人負責召開創立大會，產生首屆董事會、監事會；——董事會負責設立申請登記。公司法第三十八條首次股東會會議由出資最多的股東召集和主持，依照本法規定行使職權。第九十條發起人應當在創立大會召開十五日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。創立大會應有代表股份總數過半數的發起人、認股人出席，方可舉行。創立大會行使下列職權：(一)審議發起人關于公司籌辦情況的報告；(二)通過公司章程；(三)選舉董事會成員；(四)選舉監事會成員；(五)對公司的設立費用進行審核；(六)對發起人用于抵作股款的財產的作價進行審核；(七)發生不可抗力或者經營條件發生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議。創立大會對前款所列事項作出決議，必須經出席會議的認股人所持表決權過半數通過。第九十二條

董事會應于創立大會結束后三十日內，向公司登記機關報送下列文件，申請設立登記：(一)公司登記申請書；(二)創立大會的會議記錄；(三)公司章程；(四)驗資證明；(五)法定代表人、董事、監事的任職文件及其身份證明；(六)發起人的法人資格證明或者自然人身份證明；(七)公司住所證明。以募集方式設立股份有限公司公開發行股票的，還應當向公司登記機關報送國務院證券監督管理機構的核準文件。（二）新經濟下的創業公司董事會創立經驗談參考阿爾法公社公眾號《創始人應該如何搞定董事會？》創業公司創始人最關心應該在哪一輪融資開始建立董事會，以及在融資和業務的每個階段應該如何平衡董事會成員的控制權。因為出色的董事會成員能通過提建議促進變革，也能吸引其他優秀的董事會成員甚至團隊成員，糟糕的董事會成員則會對公司發展造成負面影響。

剛開始創業時，需要董事會么？【董事會、執董？】

如創始人只從朋友、家人那里籌集小筆資金，不建議設立正式的董事會，除非加入董事會的人在創業方面有豐富的經驗。因為一旦有人進入董事會，當發現問題時再讓他離開會很困難，除非有把握處理好這種情況，否則不推薦。

如天使投資人要求設立董事會，而創始人沒有足夠的制衡能力，那么可以建立一個3人董事會，所有的3個席位都由普通股制定，并且讓天使投資人占一個席位，不過應該加上時間和事件的條件。例如時間上的條件是“在12月內保證權利，經董事會通過進行延續”，事件的條件是“保證權利，直到公司從新投資者處籌集到100萬美元”。

若這個席位并非有保障的常駐性席位，當下一輪投資人進來時可以靈活處理。若天使投資人帶來的幫助很大，則可以繼續保留他在董事會的席位。

2.為什么應該在種子輪融資時設立董事會？【正式組建董事會】很多創始人不愿意在早期設立董事會，但擁有一個正式的董事會將帶來很多好處。我們首先看董事會的職能：

定期總結創始人的業務在上一時期的表現（通常是季度或年度）。促使創始人從戰略角度思考在未來一段時期內公司需要完成的任務。使創始人能站在很高的高度審視公司未來的方向，如果董事會中有一個聰明人，那他有機會成為創始人在成功路上的伙伴。基于以上理由，建議創始人在種子輪建立一個自己主導的董事會。種子輪投資人是獲得常駐性席位還是臨時席位取決于以下因素：

出資比例，若種子輪融資的總金額是150萬美元，單一投資人投了125萬美元，則應給他們一個常駐性董事會席位。競爭態勢，若這輪融資有好幾位投資人，創始人可以拒絕他們進入董事會的要求，也可以讓他們共同占據一個席位，這樣將來有需要時能撤銷。

是否給出常駐性席位取決于投資人能對公司有多大的幫助，一些種子輪投資人可在創業早期為公司保駕護航，另一些則并不能提供有益的經驗，若他們占據了董事會席位，在下一輪融資時可能會對創始人的控制權進行無謂的稀釋。做判斷的過程相當艱難，但一旦建立了由正確的成員組成的董事會，付出都是值得的。

3.A輪融資時會發生什么？【控制董事會多數席位】A輪融資的風投機構幾乎都會要求獲得董事會席位，在選擇這一輪投資人時，創始人要確定他給出的投資數額是否非常有競爭力，并且值得一個董事會席位。選擇正確董事會成員的重要性在此不贅。

在2019年，創始人要在A輪融資后保持對董事會的控制通常會把成員比例保持在2-1或3-2。在3-2的情況下，通常只有2個人加入董事會，然后保留一個席位或代理投票席位的權利。在這一輪中增加第三個人并不常見，因為可能會破壞董事會的平衡。4.B輪融資時，控制權如何開始變化？【繼續控制，席位增加】

若創始人的公司超級有吸引力，那在B輪融資時可以通過3-2結構保留一些董事會控制權，其中在2這部分一個席位屬于A輪投資人，一個席位屬于B輪投資人。我們都知道Facebook、Snapchat和Uber的故事，他們的創始人都擁有董事會控制權或類似結構的超級投票權，但這只是特殊情況，建立在公司非常有競爭力的基礎上。我們的建議是不要因為執著于“創始人在董事會的控制權”而拒絕那些高質量的投資人。【艱難的選擇】創始人和投資人最好還應建立一個“獨立董事會”，重要的提示是，關于如何提名、批準、罷免和重新任命獨立董事，應該有一個非常正式的程序。更多關于獨立董事會的內容，后文的課程會講述。

5.C輪融資時創始人是否能保留控制權，他是否應擔心被自己的公司踢出局？【出局的客觀危險性】

獲得C輪融資后，創始人是否仍然可以保留董事會的控制權？還是會被自己的公司解雇？想知道答案，往下看。

C輪融資后，種子輪、A、B和C輪融資的投資機構都需要對自己和其LP們負責，這樣董事會里至少有3股勢力進行博弈，他們的LP們都希望自己的投資能夠穩定并獲得足夠利益。另外，在C輪，創始人獲得的融資額很可能在2500萬-1億美元這個區間，在這種金額規模下，投資人們希望擁有一個獨立的董事會（大多數董事會，投資者和創始人的比例在3-2甚至4-1）。

那是否意味著創始人應該擔心被解雇？并不是。

從法律上講，存在可能性，風險投資機構可以聯合起來要求創始人離開公司，并把創始團隊更換成他們認可的管理團隊。但現實情況是，B輪或C輪投資人給出投資，一個重要的判斷依據是創始人作為領導者的潛力和愿景，若他們決定投資，創始人就應該能保持自己的席位。

對此的看法是：董事會的工作是代表公司的相關利益者（主要是股東），而不僅是創始人或CEO。除股東外，其他的利益相關者還包括債務持有人、員工、客戶和供應商。在融資行為中，創始人獲得數千萬美元的資金以更快的發展自己的業務，同時承擔更小的個人財務風險。所以如果董事會認為創始人或CEO無法將公司提升到更高的水平，那么它就有責任采取行動，這是一個隱含的交易。話雖如此，并沒有風投機構會無端的換掉CEO或創始團隊。如創始人或CEO在公司很受歡迎，他們的離開會導致員工離職和客戶流失；如果他們在創業生態中很有聲望，那么解雇他們會受到強烈的反對，并帶來較大的風險，除非創始人或CEO真的對公司帶來嚴重傷害，否則風投機構不會輕易做出決定。對為自己的席位感到焦慮的CEO的建議是：保持對業務方向的敏銳，培養團隊的忠誠度并做好自己的工作。除此之外，可以與董事會一起找到一種方式，引入外部人員來彌補原始團隊的局限和弱點。

最后，如果創始人已有去意，董事會也物色了新的團隊，那么離開并繼續前進是很好的選擇。因為有些創始人更適應公司的初創階段，初創階段對領導者的要求的是靈感、愿景、產品和早期執行，而公司規模擴大后則需要團隊管理、流程和一致性。

6.D輪及之后，創始人真能管理7人的董事會和2個董事會觀察員嗎？【進一步的多元化】

董事會的人數越少越好。一個好的開始是去努力說服投資者選擇一個規模為5人的董事會，創始人可以懇求他們提高效率，互相討論在有限的席位中，誰該離開，誰該留下。對于創始人有利的事是隨著創業公司退出時間的延長，大多數投資機構的成員會在多個董事會中兼職。如果在董事會中，投資機構之間已經建立了良好的信任關系，那么有時一個機構會委托另一個機構來代表它的利益。

在D輪融資中，公司可能會引入一部分戰略投資或潛在的LP資金，它們可能會要求獲得董事會觀察員席位而非正式董事會席位。盡管如此，董事會觀察員席位仍然具有與正式席位類似的重要性，需要謹慎的引入。觀察與結論：——保持對公司的領導力；——保持對公司的控制力；——保持對公司董事會的活力。（三）執董的設置1.節省治理成本的選擇設置；2.執董的職權未如董事會那樣由公司法規定（第46條），但一般認為，如章程沒有特殊安排，則視為同等。【關于此點，見下頁案例】3.現實中執董基本上兼任總經理，所以容易形成寡頭。以案釋法：最高法，一人公司的執行董事簽名具有董事會決議的效力！案涉擔保函有效（參考

最高判例作者|

陳鳴鶴律師本文僅供交流學習）第五十條股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會。執行董事可以兼任公司經理。執行董事的職權由公司章程規定。編者按：一人有限公司對外提供擔保，必須提交《股東決定》《董事會決議》等法律文件嗎？公司出具《擔保函》僅有執行董事、法定代表人簽名、公司蓋章，而沒有《股東決定》《董事會決議》，該《擔保函》對公司發生法律效力嗎？案例來源：恩平市光谷光電科技有限公司、王良海等民間借貸糾紛民事申請再審審查民事裁定書，（2021）最高法民申7872號，裁定日期：2021年12月24日。裁判要點：1.當事人同時擔任一人有限公司的法定代表人及執行董事時，即具有了法定代表人及執行董事的雙重身份，其簽字行為本身也具有法定代表人及執行董事的雙重身份。2.無論一人有限公司的章程是否規定執行董事享有相當于董事會職權，因章程的相關規定不能對抗善意相對人，因此，執行董事的簽字具有相當于董事會決議的效力。3.同時擔任一人有限公司的法定代表人及執行董事的當事人，代表一人有限公司在《擔保函》上簽名，可視為該公司決議機關（董事會）的意見，該《擔保函》對一人有限公司發生法律效力，一人有限公司應當對《擔保函》的借款承擔擔保責任。（非常重要！）五、設立瑕疵及其救濟（一）域外立法：司法救濟——瑕疵設立有效（英美，少有瑕疵）——瑕疵設立無效（大陸法系）——瑕疵設立無效或可撤銷（日本、澳門）——瑕疵設立行政撤銷（臺灣）（二）我國：行政撤銷

《公司法》第198條違反本法規定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業執照。

《市場主體登記管理條例》【進一步補充】設立不能公司設立公司雖然成立，但事后由于法定瑕疵事由被宣告設立無效設立無效公司未能成立公司成立設立成功*現行制度評價*

概念（三）司法實務中需要公司設立無效之訴嗎？1.1引入的必要性1.概念公司設立無效是大陸法系國家特有的一項解決公司瑕疵設立的制度，是指公司的設立雖然在形式上已經完成，甚至公司已經獲得了經營執照，但實質上卻存有條件或程序方面的缺陷，在公司成立的法定期間內被發現且情況極其嚴重時，由法院在法律上認定該公司設立無效。1.公司設立無效的前提條件是公司設立的形式已經完成。有學者認為，形式上完成意指獲得公司登記，但未必一定拿到經營執照2.公司設立必須有法律規定的無效事由。并非所有的公司設立瑕疵都會導致相關主體提起公司無效訴訟的理由，其必須由法律進行限定。3.公司設立無效的后果具有法定性。公司人格之確立源于公司設立行為及設立過程的終結。因此當設立行為及設立過程出現特定瑕疵時，公司的人格就會受到影響。公司設立無效是公司法對公司設立瑕疵的否定性評價，產生的后果就是公司人格的喪失。4.在公司設立無效制度中，由法院擔任審查的角色。法院應利害關系人申請，審查宣告公司無效，使公司進入解散清