民法典“總則編”司法解釋的司法適用：文義、法理與案例主講人：李建偉法學博士中國政法大學錢端升講座教授

博士生導師商法研究所所長中國法學會商法學研究會秘書長中國法學會民法典合同編專家小組成員全國人大法工委公司法修訂論證專家最高院公司法解釋系列論證專家成員西北政法大學、甘肅政法大學、日本青山學院大學等客座教授北京華象律師事務所高級顧問、律師基本背景：2022年2月25日，最高院正式對外公布了民法典總則編的司法解釋，本部司法解釋統共有39個條文，具體分為9個部分，包括：一般規定、民事權利能力和民事行為能力、監護、宣告失蹤和宣告死亡、民事法律行為、代理民事責任、訴訟時效和附則。是對應于民法典總則編的專門司法解釋，與1988年民通意見的重合性較大屬于民法典系列司法解釋中“急用先行“的一部分，2020年12月底已經公布了《民法典時間效力》《民法典擔保解釋》等，稍后還有第三編第一分編的的司法解釋等。參考文獻：萬字詳解：《民法典》總則編司法解釋重點條文分析公眾號法徒，潘華明等目錄一、第一部分“一般規定”二、第二、三部分“民事權利能力、行為能力”與“監護”三、第四部分“宣告失蹤和宣告死亡”四、第五、六部分“民事法律行為”與“代理”五、第七部分“民事責任”六、第八部分“訴訟時效”3月28、29、30日直播

第三講表見代理的司法適用目錄理論背景之一：表見代理與有權代理的區分理論背景之二：外觀主義的共同要件構成理論背景三：表見代理的構成要件理論的爭論本條的規范解讀之一：兩個構成要件本條的規范解讀之二：對原有舉證規則的修正，確立善意推定規則六、司法適用的挑戰：亟需司法判決先例的指導

法條及其相關規定第二十八條

同時符合下列條件的，人民法院可以認定為民法典第一百七十二條規定的相對人有理由相信行為人有代理權：（一）存在代理權的外觀；（二）相對人不知道行為人行為時沒有代理權，且無過失。因是否構成表見代理發生爭議的，相對人應當就無權代理符合前款第一項規定的條件承擔舉證責任；被代理人應當就相對人不符合前款第二項規定的條件承擔舉證責任。相關規定：《民法典》第一百七十二條

行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第十三條、合同法第四十九條

規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權解讀：本條是對《民法典》第172條表見代理的認定及當事人具體主張的舉證責任的操作性規定

一、理論背景之一：表見代理的本質為無權代理，區別于有權代理表見代理的實質是無權代理，所以認定表見代理的前提是構成無權代理，這是不言而喻的前提（或者是前提要件）；否則，就是有權代理?？梢钥偨Y為兩個方面：——符合“狹義無權代理”的所有形式特征【狹義無權代理的要件：符合代理的形式特征；缺失代理權】；——但具備一個特殊要件：“第三人有理由認為行為人具有代理權”。雖然有權代理與表見代理行為都是有效的，但是其機理完全不一樣?！纠?】楊曉麗案：表見代理還是有權代理基本案情與裁決：浙江巨力石化公司訴中國兵工物資集團公司買賣合同糾紛案。兵工公司認為，代表其簽字的簽名確系其前員工楊曉麗親筆所寫，但楊前述該協議并未獲得授權，屬無權代理；協議簽訂時，楊未出示授權書也沒有加蓋公司印章，巨力公司也明知楊從未代表公司簽署過任何合同，應該推定巨力公司當然知曉楊無權代表公司簽署協議的職權。北京一中院法院則認為，楊曉麗作為兵工公司化工部副經理，其職權應該包括了負責公司化工業務的經營銷售等工作，故認定楊的行為屬于職務行為?！旧淌?職務代理】民法典第170條執行法人或者非法人組織工作任務的人員,就其職權范圍內的事項,以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為,對法人或者非法人組織發生效力。法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權范圍的限制,不得對抗善意相對人。二、理論背景之二：表見代理屬于外觀主義適用情形之一，外觀主義的共同要件構成，一般認為——權利外觀【登記外觀或事實外觀】的事實存在；——本人與因【可歸責性】；——第三人從事了存在對價的交易行為；——第三人的善意且無（重大）過失。三、理論背景之三：表見代理構成要件的基本理論爭議1.沒有爭議的兩個要件第二十八條第1款

同時符合下列條件的，人民法院可以認定為民法典第一百七十二條規定的相對人有理由相信行為人有代理權：（一）存在代理權的外觀；（二）相對人不知道行為人行為時沒有代理權，且無過失。據此，表見代理的構成要件，在無權代理的基礎上加上兩個要件：（1）代理外觀：從行為人的角度看，雖無代理權，但身上卻具有代理權的外觀，具有代理權外觀。（2）相對人善意且無過失：法律資料分享，微信：SYCT_42.一處重大爭議：本人與因從被代理人的角度，是否需要具備“本人與因”要件也即行為人的權利外觀的造成與被代理人有關系（過錯）？從司法的經驗正面來講，一般是要考慮（暗含）這一要件的。正面來講，通常是兩種經典情形：——被代理人曾經授權給行為人，沒有回收有關授權證書的；——被代理人曾經雇傭行為人，沒有及時通知相對人職務變化的。

隱含的條件？從反面來講，如“行為人偽造他人公章、合同書或者授權委托書，以及被代理人的公章、合同書或者授權委托書等遺失、被盜,或者與行為人特定的職務關系已經終止,并且已經以合理方式公告或者通知,相對人應當知悉的”（民總審議稿的原文，后被刪去），就是不具備“本人與因”之要素，不構成表見代理。最高法院在新聞發布會上也明確，對上述兩要件的認定“需要結合代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，以及合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點等因素綜合判斷”。此處司法解釋，刪去了這一要件的要求?！纠?】甲是乙企業的銷售人員，隨身攜帶蓋有乙企業公章的空白合同書，便于隨時對外簽約。后甲因收取回扣被乙除名，但空白合同書未收回。甲以此合同書與丙簽購銷協議，該購銷協議的效力如何認定？【例3】甲公司業務經理乙長期在丙餐廳簽單招待客戶，餐費由公司按月結清。后乙因故辭職，月底餐廳前去結帳時，甲公司認為，乙當月幾次用餐都招待私人朋友，因而拒付乙所簽單的餐費。餐費誰來付？四、本條的規范理解之一：被強調的表見代理兩個構成要件表見代理的認定歷來在司法中爭議較大，本條明確認定“相對人有理由相信行為人有代理權”衍生的兩個要件：一是存在代理權的外觀；二是相對人不知道行為人行為時沒有代理權，且無過失。1.關于代理權外觀關于存在代理權的外觀的判斷，形形色色，但司法實踐中大體可以歸結為兩個情形：一是職務外觀。在職務外觀上有代理權的人。比如，公司的法定代表人、總經理、董事長及其他高級管理人員（如副總裁、財務總監）等，相對人在日常交往之中，根據日常生活經驗認知其職權范圍，并據此認定相關民事法律行為的范疇系在其職權范圍之內。二是授權外觀。司法經驗中可以又分為以下兩類：——一是持有某些證明文件的人。這個好理解，不外乎：出示授權委托書，保管有公章或其他印鑒，持有相應的法律證明文件如公司營業執照、不動產權證書、他人身份證原件等；——二是在行為外觀上有代理權的人。比如，合同的簽訂人、合同確定的具體義務履行人、合同重要義務的實際履行人等，相對人在合同訂立和履行過程中，根據相關行為主體的行為外觀確信其具有關聯行為的授權。2.關于關于相對人“善意且無過失”從相對人的角度看，其“善意且無過失”（善意，是指不知情，不知道行為人沒有代理權；無過失，是指盡到必要的形式審查義務后，仍無從發現權利外觀的破綻）?？偨Y：——相對人惡意：不構成表見代理；——相對人善意但有過失：不構成表見，屬于無權代理（狹義），但第三人享有撤銷權；——相對人善意且無過失：構成表見代理。【例4】甲公司委托乙前往丙廠采購男裝，乙覺得丙生產的女裝市場看好，便自作主張以甲的名義向丙訂購。丙未問乙的代理權限，便與之訂立了買賣合同。對此合同，丙能否主張約束甲？【例5】吳某是甲公司員工，持有甲公司授權委托書。吳某與溫某簽訂了借款合同，該合同由溫某簽字、吳某用甲公司合同專用章蓋章。后溫某要求甲公司還款。下列哪些情形有助于甲公司否定吳某的行為構成表見代理？A．溫某明知借款合同上的蓋章是甲公司合同專用章而非甲公司公章，未表示反對B.溫某未與甲公司核實，即將借款交給吳某C．吳某出示的甲公司授權委托書載明甲公司僅授權吳某參加投標活動D.吳某出示的甲公司空白授權委托書已屆期一處細節：無過失還是無重大過失立法花絮【利益平衡】：在司法解釋起草過程中，對于作為主觀構成要件的“相對人不知道行為人行為時沒有代理權，且無過失”，曾發生應要求相對人“無過失”還是“無重大過失”的爭議。司法解釋最終選擇了“無過失”這種意見，主要考慮在于：表見代理是以犧牲被代理人的利益為代價實現交易安全保護的一項制度，在未將“代理權外觀的形成可歸責于被代理人”規定為表見代理的一個構成要件的情況下，如果僅要求相對人負擔較輕的注意義務（無重大過失），被代理人通常會面臨較為寬泛的受損害風險。因此，在僅以主客觀兩要件構造表見代理時，相對人無過失作為主觀要件的構成要素之一，發揮著合理平衡被代理人與相對人之間利益沖突的重要功用?！緦Ρ壬埔馊〉玫囊巹t】《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋（一）》第十四條受讓人受讓不動產或者動產時，不知道轉讓人無處分權，且無重大過失的，應當認定受讓人為善意。真實權利人主張受讓人不構成善意的，應當承擔舉證證明責任。最終，最高院認為，主張表見代理成立的相對人“不僅主觀上不能有重大過失，而且應無一般過失，否則容易因濫用表見代理制度損害被代理人的利益”。因此，采取了“無過失的標準”。如何理解“相對人不知道行為人行為的時候沒有代理權，且無過失”呢？我國司法實踐經驗的綜合評判：——雙方當事人的交易地位；——雙方當事人的交易習慣；——雙方對彼此的熟悉程度；——相關交易的行業習慣；——從事交易的難度及相應的行為特征；——交易標的額的大??；——其他具體因素等。五、本條的規范解讀之二：對原有舉證規則的修正，確立善意推定規則第28條第2款因是否構成表見代理發生爭議的，相對人應當就無權代理符合前款第一項規定的條件承擔舉證責任；被代理人應當就相對人不符合前款第二項規定的條件承擔舉證責任。最高院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第13條：“合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權?！?.舉證責任發生變化本條是符合維護交易秩序安全與保障相對人信賴利益的規則，以及民事訴訟舉證規則的。被代理人只有在對相對人締結民事行為過失要件的舉證優勢于相對人的舉證時，才有可能阻卻相對人的主張。但在原《指導意見》的舉證規則中，如相對人不能承擔舉證責任，應承擔不利后果，但根據本條的規定，如果被代理人不能達到證據優勢，則應承擔不利后果。據此本條確立了相對人善意推定規則。最高院在答記者問中指出：“本條第2款還明確了相對人對行為人實施民事法律行為時存在代理權的外觀承擔舉證責任，被代理人就相對人不構成善意承擔舉證責任。這一規則既吸收了司法實務中的經驗做法和學術界的研究成果，也與《民法典物權編解釋一》有關善意取得規定的基本思路一致?！边@是對司法實踐中善意取得中善意要件舉證責任分配的總結。2.正確解讀的姿勢根據最高法院的官方解讀，是“為了貫徹善意推定的原則，明確相對人就行為人存在代理權的外觀承擔舉證責任，被代理人就相對人非善意承擔舉證責任，為審判實踐提供指引”。因為“按照社會生活經驗，‘不知道’是難于舉證證明的，故法庭不要求相對人就自己屬于善意舉證，而依‘善意推定’的法理進行判斷?！痹摋l款比較有意思的是針對兩個條件分別界定了相應的舉證責任：（1）對于存在代理權的外觀的相關事實，明確由相對人來進行舉證為什么？既然你相信無權代理人有權代理被代理人作出民事法律行為，顯然是經過了與所行為的民事法律行為相適應的考察。具體哪些方面，我們在上述第一款的討論中已經作了充分的展開。這些考察不是泛泛而談，而應當是適當的、審慎的，甚至是全面的。否則，就很難說達到“且無過失”的程度。那如何舉證？譬如：通過什么樣的方式進行的調查，如通過企業天眼查，對代理人的身份進行了核查；通過調查所獲取的材料，如授權委托書、身份證復印件、營業執照及其他工商登記資料的復印件、名片等，但凡與考察手段和考察所得相關的材料都是能夠有一定證明力的證據材料?？傊鄬θ艘獙ψ约壕托袨槿擞袡啻硭纬傻膬刃拇_信來向法官進行證明。（2）對于相對人并非“不知道行為人行為時沒有代理權，且無過失”的相關事實，明確由被代理人負擔優勢證據的舉證責任【背后是對相對人的善意推定】這個確實比較困難，根據最高法院的官方解讀，