一、網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)需要注意的問題

首先,技術(shù)是網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)的關(guān)鍵的關(guān)鍵，網(wǎng)絡(luò)上的作品的權(quán)利保護(hù)源于技術(shù)、發(fā)展于技術(shù)、

但也受制于技術(shù)。

由于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)采集技術(shù)可以產(chǎn)生大量的資訊和網(wǎng)絡(luò)作品資料的沉淀，而網(wǎng)絡(luò)作品被非法復(fù)制

與盜用的門檻很低，也會(huì)因?yàn)樵俅涡畔鞑デ兰胺绞礁淖兌辛司薮蟮睦婵臻g，這也導(dǎo)

致了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)事情的門檻會(huì)變的非常低。

既然是因?yàn)榧夹g(shù)發(fā)展產(chǎn)生問題了，那如何充分發(fā)揮技術(shù)優(yōu)勢(shì)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)功能，用技術(shù)

來設(shè)定網(wǎng)絡(luò)作品的使用與傳播的權(quán)限，必將能成為網(wǎng)絡(luò)數(shù)字領(lǐng)域中維護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益的

有效手段。當(dāng)然這其中無論是用戶還是作者的版權(quán)意識(shí)，仍然是減少這樣事件的前置條件。

但數(shù)字內(nèi)容的存在屬性讓在標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)外的龐大網(wǎng)絡(luò)牛態(tài)中的傳播難以受版權(quán)的制約，改善現(xiàn)

狀需要新一代信息技術(shù)解決方案，比如最近相關(guān)領(lǐng)域也一直在嘗試用區(qū)塊鏈技術(shù)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)版

權(quán)的保護(hù)，那到底區(qū)塊鏈能否解決這個(gè)痛點(diǎn)呢？

在版權(quán)產(chǎn)業(yè)方面，區(qū)塊鏈采用特定算法對(duì)需要存證確權(quán)的網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化的內(nèi)容產(chǎn)品進(jìn)行加密計(jì)

算，得出存證數(shù)據(jù)特征DNA值；準(zhǔn)確的獲取標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間戳，完成在特定時(shí)間對(duì)特定數(shù)字內(nèi)容

的確權(quán)；同時(shí)將確權(quán)數(shù)字內(nèi)容DNA值和時(shí)間戳、數(shù)字簽名等信息共同形成存證數(shù)據(jù)的“指

紋”，完成區(qū)塊鏈的上鏈存證，最后根據(jù)用戶需要，生成存在證書供用戶保留，當(dāng)用戶需要

對(duì)?存證的“指紋”進(jìn)行驗(yàn)證時(shí)，提供數(shù)據(jù)指紋進(jìn)行比對(duì)查詢。這是區(qū)塊徒解決網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問題

的技術(shù)邏輯，看起來是通的，但在技術(shù)沒有成熟之前，最大的問題就是時(shí)間和確權(quán)的成本問

題。

第三個(gè)問題是法律依據(jù)，也就是在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)制度設(shè)計(jì)層面的問題。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中IP是"InlelleclualProperly”的縮寫，意為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)很大程度

上的針對(duì)對(duì)象就是IP。

這里面需要法律和制度解決的問題是：如何確權(quán)？如何保護(hù)？如何授權(quán)？如何確認(rèn)侵權(quán)？

這四個(gè)問題的邊界在法律層面上還都在完善的過程中，同時(shí)這四個(gè)問題的參與主體乂包含了

行政監(jiān)管部門、執(zhí)法部門、商業(yè)主體、網(wǎng)絡(luò)主體單位、用戶主體等相關(guān)機(jī)構(gòu)，這些組成機(jī)構(gòu)

的責(zé)、權(quán)、利文是一個(gè)制度設(shè)計(jì)的細(xì)分領(lǐng)域，同時(shí)也是一個(gè)比較長期和復(fù)雜的系統(tǒng)解決方案。

《2020年中國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展報(bào)告》

第二章網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中專有權(quán)利適用問題研究

第一節(jié)專有權(quán)利概述

專有權(quán)利

著作權(quán)法保護(hù)權(quán)利人經(jīng)濟(jì)利益的主要手段是賦予權(quán)利人一系列專有權(quán)利。

雖然各國著作權(quán)法規(guī)定的專有權(quán)利在數(shù)量和名稱上有很大差異，如我國《著作權(quán)法》規(guī)定了

13項(xiàng)財(cái)產(chǎn)性專有權(quán)利（即“經(jīng)濟(jì)權(quán)利”），而美國《版權(quán)法》只規(guī)定了5項(xiàng)專有權(quán)利，但這些

專有權(quán)利仍然具有共性，這給比較研窕提供了良好的條件。

首先，各國立法中的財(cái)產(chǎn)性專有權(quán)利均可以被劃分為四個(gè)類別，即“復(fù)制權(quán)”、“發(fā)行權(quán)”（廣

義）、向公眾傳播權(quán)（也稱“公開傳播權(quán)”）和“演繹權(quán)”（廣義）。

輿論監(jiān)督法治建設(shè)

“復(fù)制權(quán)”控制的是在物質(zhì)教體上制作作品有形復(fù)制件的行為。

廣義“發(fā)行權(quán)”控制的是以轉(zhuǎn)移作品物質(zhì)載體所有權(quán)或占有的方式向公眾提供作品原件或復(fù)

制件的行為；

狹義“發(fā)行權(quán)”只控制以轉(zhuǎn)移作品物質(zhì)載體所有權(quán)方式向公眾提供作品原件或復(fù)制件的權(quán)利；

“出租權(quán)”控制以有償臨時(shí)轉(zhuǎn)移作品物質(zhì)載體占有方式向公眾提供作品原件或復(fù)制件的行為。

“向公眾傳播權(quán)”控制的是以不轉(zhuǎn)移作品物質(zhì)載體所有權(quán)或占有的方式向公眾傳播作品，使

公眾得以欣賞或使用作品內(nèi)容的行為。

“演繹權(quán)”控制的則是根據(jù)原作品的基本表達(dá)創(chuàng)作出新作品并加以后續(xù)利用的行為。

專有權(quán)利

無論各國立法中規(guī)定了多少種財(cái)產(chǎn)性專有權(quán)利，均可以被歸為這四類。只不過有的國家將某

一類或某兒類權(quán)利進(jìn)行了細(xì)致的拆分，導(dǎo)致該國專有權(quán)利數(shù)量較多，但這并不意味著該國對(duì)

著作權(quán)的保護(hù)水平就較高，

以“向公眾傳播權(quán)”為例，美國《版權(quán)法》將“向公眾傳播權(quán)”拆分為“表演權(quán)”和“展示

權(quán)”兩項(xiàng)權(quán)利，“表演權(quán)”不僅用于控制舞臺(tái)表演和機(jī)械表演，還控制廣播、放映和網(wǎng)絡(luò)傳

播等行為。

而多數(shù)國家則拆分得比較細(xì)，如日本《著作權(quán)法》將“公開傳播權(quán)”拆分為“表演權(quán)”，“廣

播權(quán)”和“朗誦權(quán)”。

英國《版權(quán)法》則拆分成了“表演權(quán)”、“放映權(quán)”、“播放權(quán)”和“廣播權(quán)”4項(xiàng)權(quán)利。

德國《著作權(quán)法》則分得更細(xì)：“表演權(quán)”、“朗誦權(quán)”、“放映權(quán)”、“廣播權(quán)”和電臺(tái)傳播權(quán)”。

而我國《著作權(quán)法》中屬于“公開傳播權(quán)”的專有權(quán)利包括“表演權(quán)”、“放映權(quán)”、“廣播權(quán)”、

“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”和“展覽權(quán)”5項(xiàng)權(quán)利。

其次，財(cái)產(chǎn)性專有權(quán)利的作用并不在于確認(rèn)權(quán)利人本人有積極從事某種行為的自由，而在于

控制他人的特定行為。

財(cái)產(chǎn)性專有權(quán)利的意義在于使著作權(quán)人能夠控制他人利用作品的特定行為，從而確保著作權(quán)

人能夠從他人對(duì)作品的利用中獲得報(bào)酬。

正是由于專有權(quán)利的作用在于控制他人的行為，因此專有權(quán)利與直接侵權(quán)之間存在密切聯(lián)系。

如果某種特定行為落入了某種“專有權(quán)利”的控制范闈，則他人在沒有法律特殊規(guī)定（如“合

理使用”“法定許可”等）的情況下，擅自實(shí)施這種特定行為就會(huì)構(gòu)成對(duì)此種“專有權(quán)利”的

直接侵權(quán)。

無論采用何種方法規(guī)定專有權(quán)利，對(duì)受該權(quán)利控制行為的界定都是法院正確適用該權(quán)利的關(guān)

鍵，因?yàn)檫@直接關(guān)系到法院對(duì)于一種行為是否構(gòu)成直接侵權(quán)的判斷。

如果一種行為根本不在某種專有權(quán)利的控制范圍之內(nèi)，則他人實(shí)施這一行為不可能對(duì)其構(gòu)成

“直接侵權(quán)”。此時(shí)只能考察行為人是否在具有“主觀過錯(cuò)”的狀態(tài)下幫助或引誘他人實(shí)施

直接侵權(quán)，從而構(gòu)成“間接侵權(quán)

反之，如果一種行為本身受到某種專有權(quán)利的控制，則他人在沒有法律依據(jù)的情況下，未經(jīng)

許可地實(shí)施這一行為當(dāng)然構(gòu)成直接侵權(quán)。

需要著重強(qiáng)調(diào)的是：在英美法系的《版權(quán)法》中，行為人的心理狀態(tài)如何，是否具有主觀過

錯(cuò)，只影響損害賠償數(shù)額或救濟(jì)方法，并不影響對(duì)行為構(gòu)成直接侵權(quán)的認(rèn)定。

當(dāng)然，如果直接侵權(quán)者確無主觀過錯(cuò)，其承擔(dān)法律責(zé)任的方式與有過錯(cuò)的侵權(quán)者有所不同，

無須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條明確指出：

“出版物侵犯他人著作權(quán)的，出版者應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)、侵權(quán)程度及損害后果等承擔(dān)民事賠償

責(zé)任。出版者對(duì)其出版行為的授權(quán)、稿件來源和署名，所編輯出版物的內(nèi)容等未盡到合理注

怠義務(wù)的，依據(jù)《著作權(quán)法》第48條的規(guī)定，承擔(dān)賠償責(zé)任。

《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）中的“議定聲明"（agreementstatement）就明確指出:

（“復(fù)制件"（copies）是指“有形物體”（tangibleobjects）＜?

而要產(chǎn)生作品的復(fù)制件，就必須將作品相對(duì)穩(wěn)定和持久地固定在有形物質(zhì)載體之上。

相反，如果作品沒有被相對(duì)穩(wěn)定和持久地固定在有形物質(zhì)載體之上，則不能認(rèn)為發(fā)生了復(fù)制

行為。

無論各國界定復(fù)制行為的方式如何不同，在計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)之前，用以“固定”作品的手

段和“物質(zhì)載體”的種類都是有限的，因而也是非常明確的。

“固定”手段限于印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等，而用以承載作品

的“物質(zhì)載體”也限于紙張、磁帶、錄像帶、膠片等有限的幾種。

因此，傳統(tǒng)著作權(quán)法很容易判斷某一用傳統(tǒng)方式再現(xiàn)作品的行為是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的

“復(fù)制”，從而應(yīng)當(dāng)受到復(fù)制權(quán)的調(diào)整。

二、數(shù)字環(huán)境中的復(fù)制行為

第一次巨大沖擊：

個(gè)人計(jì)算機(jī)的出現(xiàn)和廣泛應(yīng)用，對(duì)傳統(tǒng)著作權(quán)法的復(fù)制權(quán)造成了。

原因：在于用計(jì)算機(jī)對(duì)作品（包括軟件）進(jìn)行復(fù)制時(shí)，復(fù)制的手段是計(jì)算機(jī)特有的電子復(fù)制，

而承載作品的物質(zhì)載體則是軟磁盤、硬盤、光盤等新型載體。

這種以電子手段將作品“固定”于新型物質(zhì)載體之上的方式是傳統(tǒng)著作權(quán)法從未遇到過的，

這種新型“固定”手段和物質(zhì)載體是否符合傳統(tǒng)著作權(quán)法為復(fù)制行為規(guī)定的要件，以及傳統(tǒng)

復(fù)制權(quán)是否能夠?qū)ζ溥M(jìn)行調(diào)整就成了問題。

1、未以列舉方式的國家以立法或判例加以明確

雖然許多國家的《著作權(quán)法》并未以列舉方式規(guī)定復(fù)制行為,因而具有彈性，但由于計(jì)算機(jī)在

技術(shù)上的特殊性，要將新的電子復(fù)制手段納入其中，還需要立法或判例加以明確。

該問題以各國將能夠?qū)е萝浖谲洿疟P、硬盤和光盤等載體上長久保存的復(fù)制行為納入復(fù)制

權(quán)的調(diào)整范圍而得以部分解決。

以彈性的描述方式對(duì)“亞制”行為進(jìn)行界定的國家一般通過法理解釋或判例方式將復(fù)制權(quán)延

伸至利用計(jì)算機(jī)技術(shù)在新型載體上進(jìn)行的復(fù)制。

例如，新西蘭1994年《版權(quán)法》第2條第1款將“復(fù)制”定義為“在任何物質(zhì)載體上復(fù)制

和記載任何作品”，包括“在任何介質(zhì)上，通過任何手段存儲(chǔ)文字、戲劇音樂或藝術(shù)作品”。

2、以列舉方式界定復(fù)制行為的國家則相應(yīng)地修改《著作權(quán)法》或制定單行條例

如英國于1988年重新制定的《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)與專利法》（以下筒稱英國《版權(quán)法》）第17

條第2款專門規(guī)定：復(fù)制包括以電子手段在任何載體上存儲(chǔ)作品。

澳大利亞對(duì)“復(fù)制”的定義雖然采用的是彈性描述方式，但為了明確起見，也在修訂《版權(quán)

法》時(shí)專門增加了第21條第(1A)款:將作品在(普通存儲(chǔ)形式)和數(shù)字或其他機(jī)器可讀的電子

形式之間轉(zhuǎn)化，應(yīng)被認(rèn)定為是復(fù)制。

引起巨大爭議

問題的焦點(diǎn)在于：這種極為短暫的再現(xiàn)是否符合著作權(quán)法的“固定”要件.

因?yàn)橐酝摹肮潭ā痹诋?dāng)時(shí)的技術(shù)條件下都是可使作品被長久保存的固定，除非表現(xiàn)作品的

物質(zhì)材料和載體受到物理損壞或自然損耗(如用消字靈抹去書上的字，或紙質(zhì)腐爛)，作品被

“固定”在載體上之后將在載體的壽命期內(nèi)一直存在。

而內(nèi)存中的復(fù)制卻只能使作品在極短暫的時(shí)間內(nèi)被保存，由此形成的數(shù)據(jù)信息無須人的干預(yù),

就會(huì)被計(jì)算機(jī)自動(dòng)刪除，二者存在顯著差異。

在當(dāng)時(shí)的技術(shù)條件下,討論內(nèi)存中復(fù)制問題的現(xiàn)實(shí)意義在于：

如果將軟件運(yùn)行過程中在內(nèi)存中形成的復(fù)制界定為著作權(quán)法意義上的復(fù)制，那么最終用戶使

用盜版軟件的行為就會(huì)受到著作權(quán)法的控制，因?yàn)樵谟?jì)算機(jī)上運(yùn)行軟件必然導(dǎo)致軟件進(jìn)入內(nèi)

存形成復(fù)制件。

美國軟件出版者聯(lián)盟(SoftwarePublishersAssociation,SPA)就認(rèn)為：當(dāng)任何享有版權(quán)的數(shù)字化

內(nèi)容被存入計(jì)算機(jī)的隨機(jī)存儲(chǔ)器時(shí)，版權(quán)法意義上的復(fù)制就會(huì)發(fā)生。

美國和英國的一些司法判例也確認(rèn)作品進(jìn)入計(jì)算機(jī)內(nèi)存即構(gòu)成著作權(quán)法意義上的復(fù)制.如下

文將介紹的MAIv.Peak案就認(rèn)為：一旦計(jì)算機(jī)程序進(jìn)入計(jì)算機(jī)內(nèi)存中就產(chǎn)生了版權(quán)法意義上

的復(fù)制。

按照這號(hào)理論，任何用戶未經(jīng)授權(quán)使用計(jì)算機(jī)軟件，都會(huì)由于軟件在運(yùn)行過程中不可避免地

進(jìn)入計(jì)算機(jī)內(nèi)存構(gòu)成復(fù)制，而可能侵犯著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。

將內(nèi)存中的復(fù)制與復(fù)制權(quán)聯(lián)系起來的法律

是歐盟1991年頒布的《I算機(jī)程序保護(hù)指令》和英國《版權(quán)法》。

歐盟1991年《計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令》第4條規(guī)定：以任何方法，在任何介質(zhì)上部分或全部

的永久性復(fù)制或臨時(shí)復(fù)制，應(yīng)由權(quán)利人授權(quán)。對(duì)于裝載、演示、運(yùn)行,傳輸或存儲(chǔ)計(jì)算機(jī)程

序等需要對(duì)程序進(jìn)行復(fù)制才能完成的行為，這些行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫綑?quán)利人的授權(quán)。

英國《版權(quán)法》第17條不僅在第2款規(guī)定，復(fù)制包括以電子手段在任何載體上存儲(chǔ)作品，

而且還在第6款強(qiáng)調(diào)：”對(duì)任何作品的復(fù)制都包括的或附屬于作品其他用途的復(fù)制。”這實(shí)際

上是將內(nèi)存中的“臨時(shí)復(fù)制”也包括了進(jìn)去。

但是，在現(xiàn)實(shí)中，由于使用盜版軟件的行為不易查實(shí)，便用盜版者的經(jīng)濟(jì)賠償能力有限，所

以各國打擊盜版的主要對(duì)象是制作、販賣盜版軟件的行為。即使需要打擊盜版軟件的最終用

戶，由于使用盜版軟件的前提是在計(jì)算機(jī)中安裝盜版軟件，而安裝盜版軟件顯然是永久復(fù)制

行為，商業(yè)性安裝盜版軟件必然構(gòu)成對(duì)復(fù)制權(quán)的侵權(quán)。因此最終用戶使用盜版軟件的問題也

部分得到了解決。

對(duì)于內(nèi)存中“臨時(shí)復(fù)制”性質(zhì)的爭論暫時(shí)得以擱置。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中也存在“臨時(shí)復(fù)制現(xiàn)象”如何認(rèn)定？

最為典型的是“瀏覽”，即用戶通過網(wǎng)絡(luò)欣賞置于互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站中的數(shù)字化作品，包括在線閱

讀網(wǎng)上書籍、觀賞網(wǎng)上圖片，以及收聽網(wǎng)上音樂或收看網(wǎng)上電影。此時(shí)數(shù)字化作品會(huì)被用戶

的計(jì)算機(jī)自動(dòng)調(diào)入內(nèi)存，形成“臨時(shí)復(fù)制”現(xiàn)象。用戶關(guān)機(jī)或調(diào)用其他信息時(shí)，內(nèi)存中的原

有信息會(huì)自動(dòng)消失。

“瀏覽”還可以導(dǎo)致一種帶殊的“臨時(shí)”制”：用戶在名次音錄同一網(wǎng)站或?yàn)g賢同一網(wǎng)上信

息時(shí)，某些上網(wǎng)軟件將自動(dòng)在硬盤中劃出一塊區(qū)域作為緩存區(qū)（或稱“虛擬內(nèi)存”，以下將

RAM這種“物理內(nèi)存”和緩存區(qū)這種“虛擬內(nèi)存”統(tǒng)稱為

“內(nèi)存”），將被瀏覽的網(wǎng)上作品以臨時(shí)性文件的形式存入其中（這種現(xiàn)象稱為對(duì)數(shù)據(jù)的華緩

存”），形成臨時(shí)性復(fù)制件。用戶下次登錄同一站點(diǎn)或?yàn)g覽同一作品時(shí)，

上網(wǎng)軟件將直接從硬盤的緩存區(qū)中調(diào)取，以加快速度。

用戶如長時(shí)間不訪問這一站點(diǎn)，上網(wǎng)軟件將自動(dòng)刪除包含該站點(diǎn)信息的臨時(shí)文件.

三、各國立法及司法實(shí)踐比較及背景分析

如果被“瀏覽”的作品是未經(jīng)許可被置于網(wǎng)絡(luò)中傳播的，則“瀏覽”會(huì)給權(quán)利人的利益帶來

一定影響。如果網(wǎng)絡(luò)用戶可以隨時(shí)在網(wǎng)上免費(fèi)閱讀書籍、收聽音樂觀看電影，則可能不會(huì)再

從書店等有形市場購買作品或?yàn)樾蕾p作品支付費(fèi)用了

（一）美國與加拿大

美國作為世界上軟件和數(shù)字產(chǎn)業(yè)最為發(fā)達(dá)的國家，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對(duì)版權(quán)的重視與保護(hù)力度在

世界上是首屈一指的，其中就包括在內(nèi)存中“臨時(shí)復(fù)制”問題上采取

較為偏向權(quán)利人的立.場。

1.白皮書及其他立法建議

美國《版權(quán)法》第106規(guī)定：版權(quán)人有制作復(fù)制件的專有權(quán)利。“復(fù)制件”則被定義為“作

品以現(xiàn)在已知的或以后發(fā)展的方法固定于其中的物體，通過該物體可直接地或者借助于機(jī)器

或裝置感知、復(fù)制或者用具他方式傳播該作品”。

同時(shí)，美國《版杈法》還對(duì)作品在何種情況下被視為“固定”在物質(zhì)載體上進(jìn)行了界定：作

品在物質(zhì)載體上的再現(xiàn)必須足夠持久和穩(wěn)定，而非轉(zhuǎn)瞬即逝地再現(xiàn)，以使其得以被感知、復(fù)

制或以其他方式傳播。

但對(duì)于“瀏覽”等行為導(dǎo)致的作品在內(nèi)存中的“臨時(shí)復(fù)制”能否構(gòu)成復(fù)制美國《版權(quán)法》上

的復(fù)制行為，立法本身并未作出明確回答。

白皮書提出：在以下幾種情況下，都會(huì)產(chǎn)生一件或多件復(fù)制件：

⑴當(dāng)一件作品被置于一臺(tái)計(jì)算機(jī)中，無論是在磁盤、只讀存儲(chǔ)器(ROM)還是其他存儲(chǔ)設(shè)備，或

隨機(jī)存儲(chǔ)器(RAM)中，只要存儲(chǔ)超過極短的時(shí)間，就會(huì)形成復(fù)制件；

⑵當(dāng)印刷形式的作品被“掃描”成數(shù)字化文件，復(fù)制件一一數(shù)字化文件本身就會(huì)形成；

⑶當(dāng)其他作品，包括照片、電影、圖片或聲音被數(shù)字化時(shí)，也會(huì)形成復(fù)制件：

⑷當(dāng)一份數(shù)字化文件被從用戶的計(jì)算機(jī)中“上傳”至電子公告系統(tǒng)(BBS)或其他服務(wù)器時(shí)，會(huì)

形成復(fù)制件:

(5)當(dāng)一份數(shù)字化作品被從BBS或其他服務(wù)器上“下載”付，會(huì)形成復(fù)制件；

(6)當(dāng)一份文件被從一臺(tái)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)用戶的計(jì)算機(jī)中傳輸至另一名用戶的計(jì)算機(jī)中時(shí)，會(huì)形

成多份復(fù)制件；

⑺在FI前的技術(shù)下，當(dāng)一位終端用戶的計(jì)算機(jī)被用于調(diào)我存儲(chǔ)在其他計(jì)算機(jī)，如BBS或互

聯(lián)網(wǎng)主機(jī)中的文件時(shí)，至少對(duì)于從屏幕上被瀏覽的那部分而言，在用戶的計(jì)算機(jī)中形成了復(fù)

制件。如果沒有這種向用戶計(jì)算機(jī)RAM或緩存器中的復(fù)制，屏幕上也不會(huì)有內(nèi)容顯示.

在國際上，加拿大的立場與美國白皮書最為接近。

1995年3月，加拿大“信息高速公路咨詢委員會(huì)”提交了一份名為《版權(quán)與信息高速公路》

的報(bào)告。該報(bào)告認(rèn)為，“當(dāng)作品被以電子方式復(fù)制時(shí)應(yīng)當(dāng)受到復(fù)制權(quán)的調(diào)

整”，“當(dāng)一份被固定的復(fù)制件被從BBS中下載至硬盤、磁盤或其他存儲(chǔ)設(shè)備時(shí)，應(yīng)認(rèn)為發(fā)生

了對(duì)該復(fù)制件的復(fù)制工

該報(bào)告專門對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“瀏覽”行為進(jìn)行了討論，指出“爭議的焦點(diǎn)在復(fù)制權(quán)上。用戶

擔(dān)心瀏覽數(shù)據(jù)庫可能構(gòu)成夏制并需付費(fèi)，報(bào)告提出：

關(guān)鍵問題是瀏覽是否會(huì)導(dǎo)致對(duì)作品的復(fù)制……委員會(huì)的觀點(diǎn)是：在信息高速公路上的瀏覽行

為會(huì)導(dǎo)致對(duì)作品的復(fù)制；要瀏覽作品，就必須接觸作品。委員會(huì)認(rèn)為任何

接觸作品的行為都構(gòu)成一種復(fù)制行為，即使只存在臨時(shí)性的或短暫性的固定。瀏覽作品或作

品的實(shí)質(zhì)性部分應(yīng)受到復(fù)制權(quán)的控制。

報(bào)告還提道，,'畬些人擔(dān)心如果瀏覽被認(rèn)為是復(fù)制，將會(huì)不適當(dāng)?shù)叵魅跤脩粼谛畔⒏咚俟?/p>

上接觸和使用作品的能力”。對(duì)此報(bào)告認(rèn)為“對(duì)于瀏覽而言，限制用戶接觸作品的能力并不

是主要問題”，因?yàn)椋?/p>

版權(quán)人可以事先對(duì)作品在數(shù)字環(huán)境中的復(fù)制作出授權(quán)，并（與被授權(quán)者）商談費(fèi)用。

應(yīng)由版權(quán)人來決定是否允許用戶瀏覽允許用戶瀏覽，以及瀏覽行為是否與經(jīng)濟(jì)價(jià)值相聯(lián)系。

加拿大“信息高速公路咨詢委員會(huì)”的這份報(bào)告對(duì)于因“瀏覽”而導(dǎo)致的內(nèi)存中“臨時(shí)復(fù)制”

的立場極為激進(jìn)。其不僅斷然將這種“瀏覽”定為受復(fù)制權(quán)控制的復(fù)制行為，而且還強(qiáng)調(diào)“瀏

覽”行為也應(yīng)由版權(quán)人進(jìn)行授權(quán)，以及對(duì)“瀏覽”僅能在極小范圍適用“合理使用抗辯。

這實(shí)際主是給予版權(quán)人控制“瀏覽”行為的近乎絕對(duì)的權(quán)利。

2.MAI訴Peak案

MAI訴Peak案是美國關(guān)于內(nèi)存中“臨時(shí)復(fù)制”問題的重要案例。

在該案中，Peak計(jì)t算機(jī)公司應(yīng)客戶的要求，對(duì)MAI公司制造并銷售的計(jì)算機(jī)進(jìn)行維修，

為了對(duì)計(jì)算機(jī)講行檢測，Peak公司技術(shù)人員運(yùn)行了計(jì)算機(jī)中的操作系統(tǒng)軟件，

在運(yùn)行過程中，該軟件會(huì)與內(nèi)存進(jìn)行數(shù)據(jù)交換，從而形成內(nèi)存中的“臨時(shí)復(fù)制

該案的關(guān)鍵在于：計(jì)算機(jī)軟件在內(nèi)存中的臨時(shí)再現(xiàn)能否被認(rèn)為符合美國《版權(quán)法》

有關(guān)“復(fù)制”的定義。美國第九巡回上訴法院認(rèn)為：

為了運(yùn)行一個(gè)計(jì)算機(jī)程序，構(gòu)成該程序的數(shù)據(jù)必須從一個(gè)數(shù)據(jù)存儲(chǔ)載體（如軟磁盤或者硬盤）

傳輸?shù)诫S機(jī)存儲(chǔ)器（RAM）中。在隨機(jī)存儲(chǔ)器中，數(shù)據(jù)將被加工處理。涉案的數(shù)據(jù)緩沖器同樣

也是RAM的一種形式.由于MAI能夠證明Peak公司將軟件調(diào)入了RAM,由此可以閱讀系

統(tǒng)誤差記錄，并診斷計(jì)算機(jī)問題，MAI已能夠充分證明在RAM中進(jìn)行的再現(xiàn)是“足夠持久

或者穩(wěn)定，使其內(nèi)容能夠被復(fù)制，而該復(fù)制并非轉(zhuǎn)瞬即逝的”。

可見，法院認(rèn)為軟件在運(yùn)行中在內(nèi)存中形成的“臨時(shí)復(fù)制”，完全符合美國《版權(quán)法》對(duì)復(fù)

制的定義。

此案對(duì)美國日后的版權(quán)法理論和司法實(shí)踐產(chǎn)生了很大影響。

筆者認(rèn)為，內(nèi)存中的“臨時(shí)復(fù)制”是典型的“轉(zhuǎn)瞬即逝二

本案的判決實(shí)際上是以軟件被調(diào)入內(nèi)存之后，能不能得以被利用，產(chǎn)生實(shí)際效果（使其能夠

“閱讀系統(tǒng)誤差記錄，并診斷計(jì)算機(jī)的問題”）來衡量在內(nèi)存中的復(fù)制是否為“轉(zhuǎn)瞬即逝的。

這完全是一種顛倒因果關(guān)系的混亂邏輯，但它得到了美國版權(quán)局的支持。

美國版權(quán)局在2001年對(duì)《千禧年數(shù)字版權(quán)法》所作的報(bào)告中認(rèn)為，“除非復(fù)制件本身清楚地

表明其存續(xù)時(shí)間過于短暫而不能再被復(fù)制出來”，否則就滿足“固定”要件。這實(shí)際上也是

以軟件被調(diào)入內(nèi)存后能否被繼續(xù)利用來判斷具持續(xù)時(shí)間是否為“轉(zhuǎn)瞬即逝”。這一方法直到

下文所述的CableNewsNetwork案才受到了強(qiáng)烈質(zhì)疑

3.CableNewsNetwork訴CartoonNetwork案

該案由網(wǎng)絡(luò)錄像機(jī)的合法性引發(fā)。

隨著技術(shù)的進(jìn)步，越來越多的電視觀眾使用數(shù)碼錄影機(jī)(DVRs)將電視節(jié)目錄制在硬盤上，并

在其方便時(shí)播放，而不再使用傳統(tǒng)的磁帶錄像機(jī)(VCRs)。DVRs通常將錄下的節(jié)目存儲(chǔ)在內(nèi)部

的硬盤上，而不是錄像帶上。一般的DVR機(jī)是與用戶的有線電視電纜及電視機(jī)相連的單機(jī)

設(shè)備，而作為本案被告的有線電視系統(tǒng)運(yùn)營商

Cablevision推出了一種“遠(yuǎn)程存儲(chǔ)DVR系統(tǒng)"(簡稱RS-DVR)。RS-DVR系統(tǒng)可以使沒有單機(jī)

DVR設(shè)備的用戶將有線電視節(jié)目錄制在Cablevision管理的“遠(yuǎn)程”服務(wù)器硬盤上。RS-DVR

用戶隨后可使用遙控器和裝RS-DVR軟件的設(shè)備，通過家中的電視機(jī)回放這些節(jié)目。但

Cablevision沒有向電視節(jié)目的版權(quán)人尋求錄制節(jié)目的許可。本案原告是享有許多電視節(jié)目版

權(quán)的權(quán)利人，其起訴Cabevision的行為構(gòu)成對(duì)其燈制權(quán)和表演權(quán)的直接侵權(quán)。

法院發(fā)現(xiàn)：一股的有線電視網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是與許多電視節(jié)目提供者簽訂合同，并將其提供

的電視節(jié)目進(jìn)行集成，并入數(shù)據(jù)流，通過同軸電纜將這些節(jié)目實(shí)時(shí)傳輸

到訂戶家中。而在Cablevision的RS-DVR系統(tǒng)中，電視節(jié)目數(shù)據(jù)流被復(fù)制成兩個(gè)數(shù)據(jù)流。第

一個(gè)數(shù)據(jù)流與以往一樣直接傳輸給用戶，第二個(gè)數(shù)據(jù)流進(jìn)入了被稱為寬帶媒體路由器(3MR)

的設(shè)備里。該設(shè)備的作用是對(duì)數(shù)據(jù)流進(jìn)行緩沖，重新調(diào)整其格式.

在BMR中緩沖的數(shù)據(jù)在任何時(shí)間對(duì)任何一個(gè)節(jié)目的緩存也不超過1.2秒.

因此本案中Cablevision是否侵犯原告作品復(fù)制權(quán)的關(guān)鍵，就在于這種在緩沖器(也是一種內(nèi)

存)中持續(xù)時(shí)間極短的數(shù)據(jù)緩存，是否構(gòu)成美國《版權(quán)法》意義上的復(fù)制。

而本案中的地區(qū)法院以及之前美國版權(quán)局的報(bào)告，都錯(cuò)誤地將內(nèi)存中的數(shù)據(jù)是否能夠被復(fù)制

出來作為認(rèn)定構(gòu)成“復(fù)制”的唯一依據(jù)。

上訴法院強(qiáng)調(diào)：根據(jù)《版權(quán)法》的規(guī)定，要確定一部作品是不是被“固定”在某一特定的載

體中，不僅耍看作品是否通過該載體得以“再現(xiàn)”，還要看其通過該載體被再現(xiàn)的時(shí)間是否

為“轉(zhuǎn)瞬即逝”的。根據(jù)地區(qū)法院和美國版權(quán)局觀點(diǎn)，只要被再現(xiàn)的作品能夠從載體里被更

制出來(無論作品再現(xiàn)持續(xù)多久)，對(duì)于以上兩個(gè)問題的回答都將為“是”，這種法律解釋方

法的缺陷在于它將“轉(zhuǎn)瞬卻逝”這一用語法條中剔除了。

上訴法院指出：本案中任一緩沖器中每一小部分?jǐn)?shù)據(jù)的存在時(shí)間都不超過1.2秒，而且在緩

沖器運(yùn)行過程中，每一小段數(shù)據(jù)都被后來的數(shù)據(jù)快速自動(dòng)覆蓋。

本案事實(shí)允分說明，本案中的作品僅僅在緩沖器中被再現(xiàn)了“轉(zhuǎn)瞬即逝”的一段時(shí)間，不符

合持續(xù)要件二根據(jù)《版權(quán)法》對(duì)于“復(fù)制”的定義，R5DVR系統(tǒng)運(yùn)行過程中的緩沖過程沒

有創(chuàng)造出復(fù)制件。原告有關(guān)Cablevision侵犯其復(fù)制權(quán)的指稱被駁回。

本案強(qiáng)調(diào)那些“轉(zhuǎn)瞬即逝”的再現(xiàn)不能構(gòu)成版權(quán)法意義上的“復(fù)制，無疑是正確的

4.Parker訴Yahoo案

除上述案例之外，在涉及“網(wǎng)頁快照”的“Parker訴Yah。。案”中，法院也提及了“臨時(shí)

復(fù)制”問題。在此案中，原告Parker在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)表的文章被Yahoo復(fù)制至其服務(wù)器后，作

為“快照”向用戶提供。

Parker起訴Yaho侵犯其版權(quán)，其中理由之一是Yahoo幫助侵權(quán)。因?yàn)?'當(dāng)搜索引擎的用戶

觀看‘快照'中的原告作品時(shí)，用戶構(gòu)成直接侵權(quán)”。法院認(rèn)為，Parker是想指稱：網(wǎng)絡(luò)用

戶在瀏覽過程中（在其個(gè)人計(jì)算機(jī)內(nèi)存中）臨時(shí)存儲(chǔ)文件時(shí)，直接侵犯了其版權(quán)。而這種臨時(shí)

存儲(chǔ)卻是網(wǎng)絡(luò)用戶為了瀏覽網(wǎng)頁內(nèi)容而必需的。

對(duì)此，法院認(rèn)為：Parker自己將他.的作品置干網(wǎng)絡(luò)之中.華朝向公眾提供，而沒有采取在

線注冊(cè)或其他限制瀏覽的措施。這意味著Parker默示地許可用戶通過網(wǎng)絡(luò)瀏覽其作品內(nèi)容，

并為實(shí)現(xiàn)瀏覽目的而進(jìn)行附帶性的復(fù)制。

法院對(duì)于默示許可的一般性解釋當(dāng)然是成立的。

如果權(quán)利人一方面，自行將作品免費(fèi)向公眾提供；

另一方面，又說在線閱讀了該作品的用戶因?yàn)g覽過程中形成內(nèi)存中的“臨時(shí)復(fù)制”而侵犯其

復(fù)制杈，當(dāng)然是極端荒謬的.

但是，本案中涉及的內(nèi)存中“臨時(shí)復(fù)制”問題實(shí)際要復(fù)雜得多。因?yàn)镻arker并沒有指稱用

戶因?yàn)g覽其自己網(wǎng)頁中的作品而構(gòu)成侵權(quán)，而是指稱用戶瀏覽了Yahoo“快照”中的作品構(gòu)

成侵權(quán)。由于Parker同時(shí)指稱Yah。。未經(jīng)許可將其作品制成“快照”并向公眾提供構(gòu)成侵

權(quán)，Parker實(shí)際上是認(rèn)為用戶瀏覽“盜版”作品構(gòu)成侵權(quán)。

對(duì)此，默示許可理由是難以適用的。遺憾的是，法院并未對(duì)這一點(diǎn)進(jìn)行深入分析。

（二）歐盟

歐盟也認(rèn)為“臨時(shí)夏制”構(gòu)成復(fù)制行為。只是相對(duì)提高了這種“夏制”侵犯夏制權(quán)的門檻。

1.《版權(quán)指令》之前的各種建議

1990年的歐共體《計(jì)算機(jī)程序指令》即規(guī)定“以任何方式、以任何形式進(jìn)行的永久或臨時(shí)

性的復(fù)制”（permanentortemporaryreproduction）均為受韋令控制的復(fù)制行為.1996年歐盟的

《數(shù)據(jù)庫指令》也針對(duì)數(shù)據(jù)庫的復(fù)制使用了相同的措施。但是歐盟在1996年11月頒布的《關(guān)

于信息社會(huì)版權(quán)和相關(guān)權(quán)的續(xù)綠皮書》（以下簡稱《續(xù)綠皮書》）中指由：”在信息社會(huì)環(huán)境

中。

傳統(tǒng)形式的復(fù)制（制作有形復(fù)制件）與大量新形式的復(fù)制并存。這些新的復(fù)制形式包括對(duì)印刷

作

品進(jìn)行掃描、調(diào)入，或?qū)?shù)字化材料存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器或其他電子系統(tǒng)或設(shè)施中。《續(xù)綠

皮書》特別提出：“企正常使用電子系統(tǒng)，如通過網(wǎng)絡(luò)傳輸材料時(shí)也可能產(chǎn)生附帶性的或短

暫性的復(fù)制,他”對(duì)此《續(xù)綠皮書》承認(rèn)：“這些新形式的復(fù)制在多大程度上能被主要針對(duì)傳

統(tǒng)復(fù)制行為的傳統(tǒng)復(fù)制權(quán)所包容值得討論”,“成員國對(duì)復(fù)制權(quán)在范圍上和例外方面的規(guī)定有

很大差異。大多數(shù)沒有明確涉及對(duì)受保護(hù)作品進(jìn)行數(shù)字化利用問題以及復(fù)制的現(xiàn)代形式。”

“目前成員國雖然都同意永久性電子存儲(chǔ)是一種應(yīng)受限制的行為，但對(duì)待轉(zhuǎn)瞬即逝的或短暫

的復(fù)制行為卻態(tài)度不一。”

《續(xù)綠皮書》對(duì)此建議：“應(yīng)澄清對(duì)作品及其他受保護(hù)客體的數(shù)字化，以及掃描、上傳、卜.

載等行為在原則上受知制權(quán)控制”，并特別指出：“某干莫些原因，紀(jì)制權(quán)也應(yīng)控制轉(zhuǎn)瞬即逝

的或其他短暫性復(fù)制n但是，對(duì)丁

（transientorotherephemeralactsofreproduction）o

究竟基于哪些原因應(yīng)由復(fù)制權(quán)對(duì)“轉(zhuǎn)瞬即逝的或其他短暫性的復(fù)制”進(jìn)行調(diào)整，以及如何調(diào)

整，是否有例外情況，《續(xù)綠皮書》卻未提及。

可以看出，歐盟《續(xù)綠皮書》的基本觀點(diǎn)與美國白皮書用近。

1999年歐洲共同市場委員會(huì)向歐洲議會(huì)提出的經(jīng)修訂后的《關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會(huì)版權(quán)和相關(guān)

權(quán)規(guī)則指令的建議》（以卜簡稱《版權(quán)指令建議》）中，呆然建議成員國賦予版權(quán)人以授權(quán)或

禁止“以任何方式、任何形式、全部或部分、直接或間接、暫時(shí)或永久權(quán)利”，但也同時(shí)提

出“對(duì)特定的臨時(shí)復(fù)制行為應(yīng)當(dāng)規(guī)定有例外情形如在使月作品的技術(shù)過程中，構(gòu)成該技術(shù)過

程的一部分或?yàn)樵摷夹g(shù)過程所必不可少的轉(zhuǎn)瞬即逝的和附帶性的復(fù)制，包括為便利網(wǎng)絡(luò)傳輸

所需的復(fù)制火以及本身沒有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值的復(fù)制”。

對(duì)此，《版權(quán)指令》在序言中的解釋是：

復(fù)制權(quán)這專有權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到限制，應(yīng)允許某些臨時(shí)性復(fù)制行為成為例外。

這種臨時(shí)性復(fù)制行為是轉(zhuǎn)瞬即逝的或附帶性的夏制，構(gòu)成技術(shù)過程中不可分割的和必要的組

成部分，從事此種行為的惟一目的既是使第三方之間通過中間網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠進(jìn)行有效

的網(wǎng)絡(luò)傳輸，也是為了合法使用作品或其他客體。有關(guān)的復(fù)制行為本身不應(yīng)具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)

價(jià)值。

在滿足上述條件的情況下，這項(xiàng)例外應(yīng)當(dāng)包括允許瀏覽的行為以及實(shí)施緩存的行為，其中包

括允許傳輸系統(tǒng)自效運(yùn)作的那些行為，只要該中間網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未更改杓關(guān)信息，也未阻

礙被業(yè)界廣泛承認(rèn)和使用的，通過使用該信息獲得數(shù)據(jù)的合法的技術(shù)上的使用。由權(quán)禮人授

權(quán)的使用或不為法律所禁止的使用，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是合法的使用。

從上述規(guī)定和解釋可以看出：

雖然《版權(quán)指令》將部分內(nèi)存中的“臨時(shí)復(fù)制”排除出復(fù)制權(quán)的控制范圍，但卻是有嚴(yán)格條

件限制的，其中最重要的是它必須能夠“便作品或其他客體的合法使用成為可能”。

這意味著只有在“合法使用”過程中發(fā)生的“臨時(shí)復(fù)制”才不受復(fù)制權(quán)的控制，如果是在對(duì)

作品進(jìn)行“非法使用”，則在內(nèi)存中由此發(fā)生的''臨時(shí)復(fù)制"，仍然是侵犯復(fù)制權(quán)的行為。

例如，某個(gè)人用戶在線點(diǎn)播一部盜版電影，由于在線欣賞電影時(shí)內(nèi)存中發(fā)生的“臨時(shí)復(fù)制”

并非為了對(duì)電影的“合法使用”，所以此人的行為仍然是侵犯復(fù)制權(quán)的。

這使得《版權(quán)指令》規(guī)定的例外變得亳無意義。

因?yàn)槿绻芭R時(shí)夏制”是在“合法使用”過程中發(fā)生的，而且又是“構(gòu)成技術(shù)過程中不可分

割的和必要的組成部分”，同時(shí)還“不具有獨(dú)立的繹濟(jì)價(jià)值”，權(quán)利人不大可能認(rèn)為這種行為

構(gòu)成侵權(quán)。

例如，某人購買了正版電影的在線欣賞服務(wù)，在欣賞電影的過程中發(fā)生了內(nèi)存中的“臨時(shí)復(fù)

制”，即使沒有《版權(quán)指令》的例外規(guī)定，電影權(quán)利人也不可能認(rèn)為此人侵犯復(fù)制權(quán)。

討論內(nèi)存中“臨時(shí)復(fù)制”的主要意義，就在于判斷能否追究那些盜版用戶的責(zé)任，也即在未

經(jīng)權(quán)利人許可閱讀、欣西數(shù)字化文字作品、音樂作品、電影作品和美術(shù)作品，以及運(yùn)行計(jì)算

機(jī)軟件的情況下，能否將該行為涉及的內(nèi)存中的“臨時(shí)史制”視為史制行為，而追究行為人

侵犯復(fù)制權(quán)的法律費(fèi)任。

因此，歐盟《版權(quán)指令》對(duì)例外情形的規(guī)定，絲毫沒有減經(jīng)將內(nèi)存中的“臨時(shí)復(fù)制”定性為

復(fù)制行為所造成的巨大影響一控制最終消費(fèi)者“消費(fèi)”盜版作品的行為。

3.索尼訴保爾案

英國高等法院判決的“索尼訴保爾”案正反映了《版權(quán)指令》的這一影響。

該案的事實(shí)背景是：索尼公司在英國生產(chǎn)和銷售Playsldliun游戲機(jī)和與之相配套的游戲軟件。

為了防止用戶運(yùn)行盜版游戲并對(duì)游戲光盤的銷售施加區(qū)域控制，索尼公司在游戲機(jī)和游戲軟

件光盤中均設(shè)有相互匹配的“控制碼”，且在不同國家銷售的游戲機(jī)和光盤所使用的“控制

碼”是不同的。例如，如果有人企圖將盜版游戲光盤或在美國購買的正版游戲光盤插入在英

國購買的游戲機(jī)，都會(huì)因?yàn)橛螒驒C(jī)不能從光盤中讀出與之相匹配的“控制碼”而無法運(yùn)行游

戲。英國人保爾設(shè)計(jì)了一種被稱作messiah2的電子芯片并加以銷售和提供安裝。該芯片能

安裝在PS2游戲機(jī)內(nèi)，具作用在于騙過游戲機(jī)，使具相信正在運(yùn)行的CD或DVD具令所需的

嵌入式密碼。通過這種方法，該臺(tái)經(jīng)過改造的PS2游戲機(jī)不僅能夠運(yùn)行適用于該地域的正版

PS2游戲軟件光盤，還能夠運(yùn)行適用于盜版游戲光盤以及來自其他地域的正版游戲軟件光盤。

英國《版權(quán)法》第296條規(guī)定，如果數(shù)字化作品含有“復(fù)制保護(hù)措施”（也即用于防止未經(jīng)

許可復(fù)制的技術(shù)措施），那么“制作、進(jìn)口銷售、許諾銷售、宣傳推銷或出租任何專門設(shè)計(jì)

或改造用以避開作品中的復(fù)制保護(hù)措施的工具或其他手段”的人應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，只要其知

曉或有理由知道他人會(huì)使用上述工具或手段制作侵權(quán)復(fù)制件

索尼公司據(jù)此起訴保爾。

根據(jù)第296條的規(guī)定：被告只有知曉或有理由相信其messiah2芯片會(huì)被用于制作“侵權(quán)復(fù)

制件”時(shí)，其提供messiah2芯片的行為才構(gòu)成違法。而在消費(fèi)者使用安

裝了messiah2芯片的PS2游戲機(jī)運(yùn)行盜版游戲光盤的過程中，唯一可能涉及“侵權(quán)更制件”

的情形，就是游戲光楷中的游戲軟件片斷會(huì)陸續(xù)講入PS2游戲機(jī)的內(nèi)存，形成持續(xù)時(shí)間極為

短暫的“臨時(shí)復(fù)制”現(xiàn)象,對(duì)此索尼公司主張：當(dāng)游戲光盤被插入游戲機(jī)中時(shí)，其中的軟件

將會(huì)從光盤中被讀取，并被復(fù)制到游戲機(jī)的內(nèi)存中，導(dǎo)致該過程的行為就是一個(gè)復(fù)制行為。

而被告的律師則認(rèn)為：由于作品只能在內(nèi)存中存續(xù)極短的時(shí)間，不能把內(nèi)存看做“侵權(quán)復(fù)制

件”。

英國高等法院認(rèn)為：

《版權(quán)法》第”條已明確規(guī)定：“對(duì)任何種類作品的空制包括制作短哲好制件，或?qū)υ撟髌?/p>

進(jìn)行其他使用時(shí)附帶的復(fù)制件。

因此是否制作了“侵權(quán)復(fù)制件”只取決于復(fù)制的那一瞬間，而與是否能夠保持存儲(chǔ)狀態(tài)無關(guān)。

一件短暫地存儲(chǔ)侵權(quán)復(fù)制件的物品就是版權(quán)法意義上的“侵權(quán)復(fù)制件”。

這樣一來，臨時(shí)存儲(chǔ)盜版軟件片斷的內(nèi)存就成了“侵權(quán)復(fù)制件”，消費(fèi)者運(yùn)行盜版游戲軟件

的行為就成了“制作侵權(quán)復(fù)制件"，messiah2芯片也就成了用于制作“侵權(quán)復(fù)制件”的工

具。

保爾最終敗訴。

（三）澳大利亞

在發(fā)達(dá)國家中，澳大利亞曾長期反對(duì)將內(nèi)存中的“臨時(shí)復(fù)制”定為侵犯復(fù)制權(quán)的行為，這種

局面一直延續(xù)至2004年對(duì)《版權(quán)法》的修改。

1.《數(shù)字議程報(bào)告》的建議

1997年7月，澳大利亞司法部及通訊與2術(shù)部聯(lián)合公布了名為《版權(quán)改革和數(shù)字議程》的

報(bào)告（以下簡稱《數(shù)字議程報(bào)告》）。《數(shù)字議程報(bào)告》明確反對(duì)將復(fù)制權(quán)延伸至內(nèi)存中的復(fù)

制。《數(shù)字議程報(bào)告》針對(duì)“許多臨時(shí)復(fù)制發(fā)生在電子傳輸?shù)募夹g(shù)過程中”的事實(shí)，明確建

議“在電子傳輸?shù)募夹g(shù)過程中發(fā)生的臨時(shí)性和附帶性復(fù)制應(yīng)排除在復(fù)制權(quán)的調(diào)整范圍之處”,

并認(rèn)為“這將不會(huì)阻礙在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對(duì)版權(quán)人的保護(hù)”。《數(shù)字議程報(bào)告》對(duì)此的解釋是：“將

版權(quán)人的復(fù)制權(quán)擴(kuò)展至能翡調(diào)整傳輸過程中特定的暫時(shí)性和附帶性復(fù)制，會(huì)使版權(quán)保擰過分

有利于版權(quán)人。而將這種傳輸過程中的臨時(shí)復(fù)制從復(fù)制權(quán)中排除出去，對(duì)于在版權(quán)人的利益

和用戶在新的通訊環(huán)境中獲取作品的需要之間謀求平衡具有重要作用」

《數(shù)字議程報(bào)告》同時(shí)指出，當(dāng)被暫時(shí)存儲(chǔ)的臨時(shí)復(fù)制件已不僅僅只是作為傳輸技術(shù)過程中

的一個(gè)部分，而是被用于其他用途，如果該用途構(gòu)成了對(duì)版權(quán)的行使（如將該復(fù)制件向公眾

傳輸），則該行為應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立行為，應(yīng)當(dāng)獲得版權(quán)人的授權(quán)。

類似的情況還有：將臨時(shí)復(fù)制件卜戢卜.來，或?qū)⑴R時(shí)復(fù)制件轉(zhuǎn)成一文件，或?qū)⑴R時(shí)發(fā)制件轉(zhuǎn)

存在硬盤匕，這些行為都應(yīng)獲得版權(quán)人對(duì)行便好制權(quán)的授權(quán)。

《數(shù)字議程報(bào)告》針對(duì)“瀏覽”問題進(jìn)一步指出：“由于瀏覽經(jīng)常；如果不是必然，導(dǎo)致在

瀏覽者的計(jì)算機(jī)中產(chǎn)生被瀏覽材料的臨時(shí)復(fù)制件，因此對(duì)該臨時(shí)復(fù)制行為是否應(yīng)受復(fù)制權(quán)調(diào)

整，或是作為一種附帶性的復(fù)制而成為例外存在爭議。建議不將這種在瀏覽過程中產(chǎn)生的附

帶性復(fù)制視為對(duì)復(fù)制權(quán)的侵權(quán)。

需要指出的是：

《數(shù)字議程報(bào)告》對(duì)內(nèi)存中“臨時(shí)史制”建議的立法方法與歐盟《版權(quán)指令》有所不同

《版權(quán)指令》是先將“臨時(shí)復(fù)制”界定為一種復(fù)制行為，再規(guī)定特定的“臨時(shí)復(fù)制”不構(gòu)成

對(duì)復(fù)制權(quán)的侵權(quán)。也就是說，《版權(quán)指令》是通過“限制和例外”來使一部分臨時(shí)復(fù)制”免

責(zé)的。

而《數(shù)字議程報(bào)告》則根本不將在“瀏覽”涉及的技術(shù)過程中形成的“臨時(shí)復(fù)制”視為受復(fù)

制權(quán)控制的行為。

2.2000年《版權(quán)法》的規(guī)定

2000年，澳大利亞為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)保護(hù)的需要，通過了《數(shù)字議程法案》，對(duì)其《版

權(quán)法》進(jìn)行了修改。對(duì)于在網(wǎng)絡(luò)傳輸和瀏覽”中涉及的“臨時(shí)復(fù)制”，新增加的第43A條作

出了兩款專門規(guī)定：

⑴在進(jìn)行或接受傳輸?shù)募夹g(shù)過程中，作為其構(gòu)成部分而對(duì)作品或其改編版本的臨時(shí)復(fù)制，

不侵犯作品或其改編版本的版權(quán)。

（2）如果進(jìn)行傳輸?shù)男袨槭前鏅?quán)侵權(quán)行為，則對(duì)于在進(jìn)行傳輸?shù)募夹g(shù)過程中，作為其構(gòu)成部

分而對(duì)作品或其改編版本的臨時(shí)復(fù)制，第⑴款不能適用，

3.索尼訴史蒂文斯案

在2005年澳大利亞高等法院判決的“索尼訴史蒂文斯”案中“臨時(shí)復(fù)制”被法院排除出“復(fù)

制”的范圍。該案的事實(shí)背景與上述索尼訴保爾案”幾乎完全相同，只是被告換成了澳大利

亞人史蒂文斯，其制作的用以規(guī)避索尼PS2游戲機(jī)技術(shù)措施的芯片被稱為“直讀芯片”(mod

chip)。

高等法院認(rèn)為：澳大利亞《版權(quán)法》之所以將“能夠從中被復(fù)制”定為構(gòu)成“有形物質(zhì)形式”

的條件，并進(jìn)而將之視為“復(fù)制”行為一個(gè)不可或缺的要件，目的正在于平衡版權(quán)人和使用

者之間的利益。

對(duì)諸如計(jì)算機(jī)軟件之類的數(shù)字化作品的使用并不能產(chǎn)生可以被再次復(fù)制的復(fù)制件，將這種使

用也認(rèn)定為復(fù)制行為將導(dǎo)致《版權(quán)法》對(duì)公眾使用行為過分限制。例如，按照索尼公司的解

釋，個(gè)人在家庭中用DVD觀常電影時(shí)，電影的片斷也將臨時(shí)性地講入DVD中的內(nèi)存，在DVD

光盤為盜版的情況下，觀賞行為將構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，而這一結(jié)論是不能被接受的。

既然用戶在運(yùn)行游戲軟件過程中，游戲軟件的片斷進(jìn)入游戲機(jī)內(nèi)存所形成的“臨時(shí)復(fù)制”不

是版權(quán)法意義上的“復(fù)制”，那么用戶即便使用盜版游戲軟件，也不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)行為。這

樣一來，索尼公司在游戲機(jī)和游戲光盤中加入的“控制碼”，雖然能夠起到防止用戶使用盜

版游戲軟件或進(jìn)口正版軟件的作用，但卻不能“制止

或抑制版權(quán)侵權(quán)行為”“

由于澳大利亞《版權(quán)法》將“技術(shù)保護(hù)措施”定義為“制止或抑制版權(quán)侵權(quán)行為”的產(chǎn)品或

設(shè)備，因此，索尼公司的“控制碼”不能被認(rèn)定為版權(quán)法意義上的“技術(shù)保護(hù)措施”。用于

繞開“控制碼”，使得用戶可以在索尼游戲機(jī)上玩盜版軟件的“直讀芯片”也不能構(gòu)成針對(duì)

“技術(shù)保護(hù)措施”的“規(guī)避設(shè)備”，史蒂文斯提供“直讀芯片”的行為就自然不是違法行為

了，索尼公司最終敗訴。

4.2005年《版權(quán)法》的規(guī)定

為了實(shí)施《自由貿(mào)易協(xié)定》，澳大利亞《版權(quán)法》也于2004年被修改，并于2005年生效。

新的《版權(quán)法》對(duì)“物質(zhì)形式”的定義作出了重大變更：

物質(zhì)形式，對(duì)于作品或作品的改編版本而言，包括任何作品或其改編版本，或其實(shí)質(zhì)性部分

的存儲(chǔ)形式(無論可視與杳)，無論作品、其改編版本或其實(shí)質(zhì)性部分是否能夠被復(fù)制出來。

這意味著：雖然從內(nèi)存中無法復(fù)制出其中存儲(chǔ)的作品，但內(nèi)存仍然是《版權(quán)法》上的“物質(zhì)

形式:在內(nèi)存中進(jìn)行“臨時(shí)復(fù)制”今后將被認(rèn)定為《版權(quán)法》意義上的“復(fù)制”。澳大利亞

議會(huì)在“解釋備忘錄”中也明確指出：根據(jù)這一修改，“在諸如計(jì)算機(jī)，DVD和光盤播放機(jī)

內(nèi)存中形成的具有臨時(shí)性質(zhì)的電子復(fù)制件”均將被納入“復(fù)制”的范圍內(nèi)。

為了與該修改相配合，澳大利亞《版權(quán)法》還新增加了第43B條，針對(duì)因使用作品引起的

“臨時(shí)復(fù)制”作出了規(guī)定］但該條不針對(duì)因網(wǎng)絡(luò)傳輸引起的“臨時(shí)復(fù)制”。

如上文所述，這種情況由43A條規(guī)定）。其中第1款規(guī)定：在使用作品的技術(shù)過程中，作為

必要構(gòu)成部分而對(duì)作品進(jìn)行的附帶性臨時(shí)復(fù)制，不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。

第2款則規(guī)定：如果對(duì)侵權(quán)復(fù)制品進(jìn)行臨時(shí)復(fù)制，則第1款不適用。根據(jù)該款在索尼游戲機(jī)

上運(yùn)行正版游戲軟件雖然會(huì)導(dǎo)致內(nèi)存中的“臨時(shí)復(fù)制”，但這屬于在利用游戲軟件技術(shù)過程

中的附帶性“臨時(shí)復(fù)制”，因此不侵犯游戲軟件的版權(quán)。

但運(yùn)行盜版游戲軟件將構(gòu)成侵犯“復(fù)制權(quán)”的行為，因?yàn)檫@屬于對(duì)“侵權(quán)復(fù)制品（盜版游戲

軟件）”的“臨時(shí)復(fù)制”。而“使用控制密碼”也將成為“制止”版權(quán)侵權(quán)行為的“技術(shù)保護(hù)

措施”。顯然，如果未來在澳人?利亞再次發(fā)牛類似“索尼訴

史蒂文斯”的訴訟，判決結(jié)果將完全不同。

我國的情況：

“瀏覽”所導(dǎo)致的在內(nèi)存中“臨時(shí)復(fù)制”的性質(zhì)在國際上仍然是懸而未決的問題。

在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》起草過程中，“臨時(shí)復(fù)制”的法律定位曾是焦點(diǎn)問題之一。

《條例》草案曾經(jīng)出現(xiàn)過承認(rèn)“臨時(shí)復(fù)制”為“復(fù)制行為”，受“復(fù)制權(quán)”控制的條款，但

最終未被立法者所采納。《條例》通過之后，國務(wù)院法制辦公室負(fù)責(zé)人在回答記者問題時(shí)指

出：

有人提出，《條例》應(yīng)當(dāng)對(duì)臨時(shí)復(fù)制作出規(guī)定。我們會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門反復(fù)研究后認(rèn)為，

禁止臨時(shí)復(fù)制的癥結(jié)是制止終端用戶在線使用作品，而禁止終端用戶非營業(yè)性使用作品不具

有可行性；國際上對(duì)禁止?缶時(shí)復(fù)制有很大爭議，在互聯(lián)網(wǎng)條約制定過程中，包括我國在內(nèi)的

發(fā)展中國家明確反對(duì)禁止臨時(shí)復(fù)制，由于各方爭執(zhí)不下，互聯(lián)網(wǎng)條約沒有規(guī)定禁止臨時(shí)復(fù)制；

而且，作為授權(quán)立法，《條例》也不宜對(duì)《著作權(quán)法》大授權(quán)的臨時(shí)復(fù)制作出規(guī)定。因此，

《條例》對(duì)臨時(shí)更制未作規(guī)定。

這說明，現(xiàn)行立.法基于政策考慮，并不支持將“臨時(shí)復(fù)制”納入復(fù)制權(quán)”的控制范圍。

四、對(duì)內(nèi)存中“臨時(shí)復(fù)制”的正確定性

用著作權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件所具有的先天缺陷，以及歐美國家保護(hù)本國版權(quán)產(chǎn)業(yè)利益的需要,

是歐美國家主張將軟件運(yùn)行過程中，以及“瀏覽”過程中作品進(jìn)入內(nèi)存產(chǎn)生的“臨時(shí)復(fù)制”

納入版權(quán)調(diào)整范圍的深層次原因。

應(yīng)當(dāng)看到，法律規(guī)則不僅有其存在的經(jīng)濟(jì)背景，還有社會(huì)的、歷史的、現(xiàn)實(shí)的種種因素在起

作用，但法學(xué)又有區(qū)別于其他社會(huì)科學(xué)的自身規(guī)律。對(duì)法律規(guī)則的研究，離不開對(duì)概念的界

定和邏輯的推演。

因此，研究復(fù)制權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的適用，一方面，當(dāng)然應(yīng)考慮我國的現(xiàn)實(shí)情況、實(shí)際承受能

力和國家利益，避免盲從「發(fā)達(dá)國家的高標(biāo)準(zhǔn)。另一克面，對(duì)r我國的M場，也必須找到法

學(xué)上的理論支撐。只有將兩方面結(jié)合起來，才能在著作權(quán)保護(hù)的國際論壇上，有理有據(jù)地維

護(hù)國家利益，促進(jìn)著作權(quán)法的健康發(fā)展。

（一）內(nèi)存中的附帶性復(fù)制是客觀技術(shù)現(xiàn)象

對(duì)于傳統(tǒng)復(fù)制行為而言，復(fù)制人對(duì)其行為的目的和后果都是非常清楚的。無論用手抄、拍照，

還是錄音、錄像、復(fù)印等方式進(jìn)行復(fù)制，行為人都能意識(shí)到自己正在實(shí)施復(fù)制行為，其結(jié)果

是形成作品的復(fù)制性，并可用于個(gè)人欣賞、保存或向他人傳播等目的。正是因?yàn)閭鹘y(tǒng)復(fù)制行

為是行為人意志控制下的巧制行為，才可能受到著作權(quán)法中”制權(quán)的調(diào)整，行為人才應(yīng)對(duì)此

負(fù)法律責(zé)任。

與之截然不同的是，內(nèi)存中“臨時(shí)復(fù)制”現(xiàn)象的產(chǎn)生，并不以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。如在“瀏

覽”作品的過程中，雖然在內(nèi)存中形成了對(duì)作品的“臨時(shí)復(fù)制”，但這種現(xiàn)象既非行為人追

求的目的，也非行為人所能控制。從“瀏覽”行為的目的上來看，行為人的目的不在于在內(nèi)

存中制作作品的復(fù)制件，而在于閱讀和欣賞網(wǎng)上作品。

用戶可以向計(jì)算機(jī)發(fā)出登錄網(wǎng)站并欣賞作品等個(gè)別指令，但不可能單獨(dú)指揮計(jì)算機(jī)將作品

“臨時(shí)存儲(chǔ)”在內(nèi)存之中。內(nèi)存中的“臨時(shí)復(fù)制”是計(jì)算機(jī)在正常的運(yùn)行和網(wǎng)絡(luò)傳輸中自動(dòng)

發(fā)生的技術(shù)過程，是計(jì)算機(jī)處理數(shù)據(jù)過程中的一個(gè)中間環(huán)節(jié)，是在用戶“瀏覽”網(wǎng)上作品時(shí)

不知不覺地發(fā)生的。絕大多數(shù)用戶根本沒有意識(shí)到計(jì)算機(jī)在執(zhí)行自己的指令時(shí)，還在內(nèi)存中

發(fā)生了“臨時(shí)復(fù)制”，更不可能去刻意地利用在內(nèi)存中形成的數(shù)據(jù)

可見，“瀏覽”行為雖然在客觀上可導(dǎo)致在內(nèi)存中對(duì)作品的短暫再現(xiàn)，但它只是計(jì)算機(jī)運(yùn)行

中的附帶步驟。由于“瀏覽”行為不是以復(fù)制作品為目的或目的之的行為，行為人般也

意識(shí)不到“臨時(shí)復(fù)制”現(xiàn)象的發(fā)生，因此“瀏覽”不應(yīng)被視為一種“復(fù)制行為”。

前文提及的美國《數(shù)字化時(shí)代版權(quán)強(qiáng)化法案》、《1997數(shù)字化版權(quán)澄清和技術(shù)教育法案》、

歐盟的《版權(quán)指令》、澳大利亞的《數(shù)字議程報(bào)告》和WCT《基礎(chǔ)提案》第7條均針對(duì)內(nèi)存

中復(fù)制的附帶性提出了“附帶性復(fù)制”這一概念。

美國兩法案規(guī)定：“在以下情況下，以數(shù)字化格式制作作品的復(fù)制件不構(gòu)成侵權(quán)：（1）該復(fù)制

附帶于在合法使用一部作品的過程中對(duì)某種設(shè)備的操作；以及（2）不與對(duì)作品的正常使用相

沖突，也不會(huì)不合理地?fù)p害作者的合法利益”。

歐盟《版權(quán)指令》在第5條的“例外與限制”中明確規(guī)定：第2條所指的臨時(shí)復(fù)制行為，如

果是轉(zhuǎn)瞬即逝的或附帶性的，以及是技術(shù)過程中必要的不可分割的組成部分，而且其唯?目

的是：(1)使作品或其他客體在網(wǎng)絡(luò)中通過中間網(wǎng)絡(luò)服務(wù):是供者在第三方之間傳輸成為可能,

或(2)使作品或其他客體的合法使用成為可能，并且該行為沒有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)意義，應(yīng)不受復(fù)

制權(quán)的控制

澳大利亞《數(shù)字議程報(bào)告》指出：“由于瀏覽經(jīng)常，如果不是必然，導(dǎo)致在測覽者的計(jì)算機(jī)

中產(chǎn)生被瀏覽材料的臨時(shí)復(fù)制件，因此對(duì)該臨時(shí)復(fù)制行為是否應(yīng)受復(fù)制權(quán)調(diào)整，或是作為附

帶性的復(fù)制而成為例外存在爭議。建議這種在瀏覽過程中產(chǎn)生的附帶性復(fù)制不被視為侵犯復(fù)

制|權(quán)。"WCT《基礎(chǔ)提案》第7條規(guī)定：“當(dāng)臨時(shí)復(fù)制的唯一目的是使作品可以被感知或該

知制具.有轉(zhuǎn)瞬即逝或附帶性質(zhì)時(shí)，對(duì)于是否應(yīng)對(duì)紀(jì)制權(quán)計(jì)行限制的問撅，應(yīng)由締約國國內(nèi)法

解決

從上下文來看，上述文件中同時(shí)出現(xiàn)的''附帶性復(fù)制”是用于描述內(nèi)存中的“臨時(shí)復(fù)制”的，

即指用戶在從事其他非以復(fù)制為目的的行為時(shí)，計(jì)算機(jī)為完成工作而在內(nèi)存中附帶產(chǎn)生的復(fù)

制。如果把用戶實(shí)施的“瀏覽”等行為視為主行為，那么“臨時(shí)復(fù)制”的產(chǎn)生，就是一種附

帶現(xiàn)象。

值得注意的是：美國的兩個(gè)法案、歐盟《版權(quán)指令》以及WCT《基礎(chǔ)提案》第7條都把在

內(nèi)存和緩存中的復(fù)制視為一種“復(fù)制行為”。美國兩個(gè)法案的用語是：

“在以下情況下，以數(shù)字化格式制作作品的復(fù)制件不構(gòu)成侵權(quán)……”

歐盟《版權(quán)指令》的用語是：“臨時(shí)復(fù)制行為。”這實(shí)際上是將導(dǎo)致內(nèi)存和緩存中臨時(shí)存儲(chǔ)作

品片斷的行為視為著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為，只是認(rèn)為這種復(fù)制行為在特定情況下可以構(gòu)

成一種例外情形，不應(yīng)受復(fù)制權(quán)控制而已。

WCT《基礎(chǔ)提案》第7條第2款則更是直接將“臨時(shí)復(fù)制”置于限制與例外的背景下規(guī)定。

從這樣的規(guī)定中可推出，在內(nèi)存中發(fā)生的“臨時(shí)復(fù)制”在法律性質(zhì)上是一種更制行為，只是

在特定條件下不受復(fù)制權(quán)的控制。

筆者不贊同上述規(guī)定。

上文已說明：

在內(nèi)存中的“臨時(shí)復(fù)制”是在“瀏覽”等其他行為過程中必然發(fā)生的附帶現(xiàn)象，行為人并不

是為了“制作作品的復(fù)制件”，而且行為人一般也沒有怠識(shí)到此種“臨時(shí)復(fù)制”的發(fā)生。因

此，這種“臨時(shí)復(fù)制”是一種“現(xiàn)象”，而不是“行為”，不應(yīng)構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“復(fù)制

行為”，更談不到享受著作權(quán)法中的例外。如果用限制與例外或“默示許可”來使“臨時(shí)復(fù)

制”獲得合法性，等于承認(rèn)“臨時(shí)復(fù)制”本身構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“復(fù)制行為”，應(yīng)當(dāng)受

到“復(fù)制權(quán)”的調(diào)整。因?yàn)榧{入對(duì)“復(fù)制權(quán)”的限制與例外范圍的都是構(gòu)成復(fù)制的行為，其

雖然無須得到著作權(quán)人的同意和支付報(bào)酬，但它們本身卻是不折不扣的著作權(quán)法意義上的

“復(fù)制行為二

著作權(quán)人“許可”的當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是受“復(fù)制權(quán)”調(diào)整的復(fù)制行為。因此將“臨時(shí)復(fù)制”列為限

制與例外或“默示授權(quán)”的范圍歪曲了“臨時(shí)復(fù)制”的實(shí)質(zhì)，錯(cuò)誤地將這種附帶性的現(xiàn)象視

為應(yīng)受法律調(diào)整的行為，顯然是難以成立的。

（二）內(nèi)存中被臨時(shí)存儲(chǔ)的作品沒有“獨(dú)立”的經(jīng)濟(jì)價(jià)值

傳統(tǒng)著作權(quán)法中“固定”要件的實(shí)際意義在于：

一日.作品被固定于物質(zhì)載體E上形成密制件，著作權(quán)人就可以通過向公眾提供該燈制件而使

作品得以流通，同時(shí)獲得經(jīng)濟(jì)報(bào)酬；社會(huì)公眾也可以通過獲得并保存

該有形復(fù)制件而閱讀、欣賞作品。因此，復(fù)制件本身具有可流通性和可利用性的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)

值。可以說，作品復(fù)制件是作品從作者的單獨(dú)掌握之下走向社會(huì)的橋梁，是整個(gè)社會(huì)大規(guī)模

利用作品，實(shí)現(xiàn)作品內(nèi)在價(jià)值的起點(diǎn)。

從復(fù)制權(quán)的現(xiàn)實(shí)效果分析，復(fù)制權(quán)雖然針對(duì)的是具體的復(fù)制行為，但真正的作用卻是防止他

人通過制作、獲得作品的非法復(fù)制件而無償利用和傳播作品，損害著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)收益。因

為復(fù)制者復(fù)制作品就是為了使作品能夠穩(wěn)定地固定在物質(zhì)載體上，獲得作品的復(fù)制件，進(jìn)而

通過自己利用復(fù)制件欣賞作品或向他人提供作品復(fù)制件而獲得利益。

單純復(fù)制而不利用作品的復(fù)制件，復(fù)制行為就沒有任何意義，也不會(huì)損害著作權(quán)人的利益。

著作權(quán)人只要能夠控制復(fù)制行為，就可以阻止復(fù)制件的產(chǎn)生，防止他

人未經(jīng)授權(quán)獲取作品、利用作品和傳播作品，損害著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益。

因此，傳統(tǒng)著作權(quán)法中的復(fù)制權(quán)旨在通過禁止木經(jīng)授權(quán)地復(fù)制作品，以防止他人在未向著作

權(quán)人支付報(bào)酬的情況下獲得作品復(fù)制件，無償享受復(fù)制件中所體現(xiàn)的

智力創(chuàng)作成果。

因此，著作權(quán)法意義上的作品復(fù)制性必須具備能夠被獨(dú)立利用或傳播的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。如果一種

作品復(fù)制件根本就不可能或很難被人們閱讀、欣賞或傳播，人們就不

會(huì)有興趣去獲取這種復(fù)制件，也不會(huì)有制作出售這種復(fù)制件的動(dòng)機(jī)，著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)和益也

不會(huì)因這種復(fù)制件的產(chǎn)生而受到損害，著作權(quán)法也就沒有必要通過“復(fù)制權(quán)”去控制制作這

種復(fù)制件的行為，因此這種復(fù)制件就不應(yīng)成為著作權(quán)法意義上的復(fù)制件，受到“復(fù)制權(quán)”的

調(diào)整。

作為“瀏覽”行為的附帶性后果，內(nèi)存中會(huì)臨時(shí)存儲(chǔ)作品片斷，但此時(shí)其沒有被利用和傳播

的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值。內(nèi)存中的附帶性存儲(chǔ)只是作品在被利用或傳播過程

中的一個(gè)附帶過程，內(nèi)存中的作品片斷只在“瀏覽”等行為過程中產(chǎn)生和存在，不可能脫離

“瀏覽”等行為過程而被單獨(dú)利用或傳播。

(三)用法律調(diào)整“瀏覽”行為不具有現(xiàn)實(shí)可行性

立法者在考慮是否以法律手段調(diào)整人們的行為時(shí)，必須考慮法律執(zhí)行的可行性。

即使《著作權(quán)法》真的將“瀏覽”行為界定為應(yīng)受復(fù)制權(quán)調(diào)整的復(fù)制行為，有關(guān)的法律規(guī)定

也是很難實(shí)施的。幾乎每時(shí)每刻網(wǎng)上都有大量用戶在“瀏覽”網(wǎng)上作品，

而從目前的狀況來看，墳些作品在網(wǎng)絡(luò)中的傳播許多都是未經(jīng)作者授權(quán)的。加果將未經(jīng)授權(quán)

的“瀏覽”行為定為侵權(quán)，以此來控制“瀏覽”行為，則至少會(huì)遇到以下難題：

⑴“瀏覽”是最常發(fā)生的網(wǎng)上行為，執(zhí)法者面對(duì)的將是數(shù)量極其龐大的網(wǎng)民群，根本不可

能有如此巨大的人力和精力去應(yīng)付。

(2)執(zhí)法者要查實(shí)某一網(wǎng)民是否瀏覽了作品是極其費(fèi)力的,

⑶網(wǎng)民也可以采取各種技術(shù)手段來隱藏自己的網(wǎng)上地址，那樣連網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也很難確

切地知道網(wǎng)民在網(wǎng)上的活動(dòng).

⑷網(wǎng)民個(gè)人的經(jīng)濟(jì)能力有限，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的能力亦有限。因此與執(zhí)法所支出的成本相比

執(zhí)法的收益明顯不足。

發(fā)行權(quán)

第三節(jié)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)行權(quán)適用問題研究

一、傳統(tǒng)“發(fā)行”行為的構(gòu)成要件

發(fā)行行為的構(gòu)成根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，發(fā)行權(quán)是指著作權(quán)人享有的“以出將、贈(zèng)與

方式向公眾提供作品的原件和復(fù)制件的權(quán)利”。當(dāng)然，向公眾提供作品原件的情況是極為罕

見的，因?yàn)樵吘怪挥幸环?所以發(fā)行權(quán)主要用于控制向社會(huì)公眾提供作品復(fù)制件的行為。

根據(jù)“以受控行為定義專有權(quán)利”的基本原理，要理解發(fā)行權(quán)。同樣需要首先搞清什么是著

作權(quán)法意義上的發(fā)行行為，

首先需要注怠的是：H常U語中所說的“出版發(fā)行”與著作權(quán)法怠義上的發(fā)行行為存在一定

差異。“出版發(fā)行”一般只是指出版社將作品印刷成冊(cè)，或制作完成音像制品后，再向社會(huì)

公開銷售。而著作權(quán)法意義上發(fā)行行為的主體并不限于出版社，同時(shí)行為的方式也不限于俏

售，因此口語中的“出版發(fā)行”僅僅是發(fā)行行為的?種而已。要構(gòu)成著作權(quán)法意義上的發(fā)行

行為，應(yīng)當(dāng)符合以下幾個(gè)條件：

首先，該行為應(yīng)當(dāng)面向“公眾”提供作品的原件或復(fù)制件。

著作權(quán)法意義上的發(fā)行乂被稱為“公開發(fā)行”，它僅指面向不特定的公眾提供作品的原件或

復(fù)制件的行為。例如，出版社公開出版發(fā)行一部美術(shù)畫冊(cè)，書店出售小說書，以及拍賣行公

開拍賣藝術(shù)大師的國畫原件等，均屬于公開發(fā)行行為。相反，非公開性地提供作品原件或復(fù)

制件則不構(gòu)成發(fā)行行為，如作者將手稿復(fù)印3份分別送給3個(gè)朋友。

其次，該行為應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)移作品有形物質(zhì)載體所有權(quán)的方式提供作品的原件或復(fù)制件。

在傳統(tǒng)著作權(quán)法理論中，只有導(dǎo)致公眾獲得或得以獲得作品有形復(fù)制件的行為才能構(gòu)成發(fā)行

行為。這也是“發(fā)行”行為區(qū)別干“表演”、“廣播”和“展覽”等行為的關(guān)鍵所在。公開朗

誦詩歌、演唱歌曲，展覽油畫，或通過無線、有線系統(tǒng)向公眾傳送作品雖然也能使公眾欣賞

到作品的內(nèi)容，但卻不能使公眾獲得作品的原件或有形復(fù)制件，因此，這些行為并非發(fā)行行

為與此相對(duì)應(yīng)，“發(fā)行權(quán)”的意義也就在于：公眾如欲長期、反復(fù)欣賞、閱讀任何形式的作

品必須首先獲得作品的復(fù)制件，或在個(gè)別情況下獲得原件。

因此著作權(quán)人可以通過行使“發(fā)行權(quán)”自行或許可他人向公眾提供作品復(fù)制件，并從公眾支

付的價(jià)款中獲得經(jīng)濟(jì)回報(bào),在網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)之前，能夠使公眾茯得作品復(fù)制件或原件的行為只能

是在市場中出售、出租或出借作品的有形載體，即作品的有形復(fù)制件或原件。因此典型的廣

義“發(fā)行”行為是書店銷售書籍，音像店銷售、出租唱片或錄像帶等。而出售、出租或出借

均會(huì)導(dǎo)致作品有形載體所有權(quán)或占有的轉(zhuǎn)移。

在此基礎(chǔ)上，有些國家還將“出租”行為從“發(fā)行”行為中區(qū)分出來，即將轉(zhuǎn)移作品有形載

體所有權(quán)的行為界定為“發(fā)行”（狹義的“發(fā)行”），而將有償臨時(shí)轉(zhuǎn)移作品有形載體占有的

行為界定為“出租

二、傳統(tǒng)“發(fā)行權(quán)”與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境

“發(fā)行權(quán)”是許多國家著作權(quán)法明確賦予著作權(quán)人的一項(xiàng)專有權(quán)利。它意味著著作權(quán)人有權(quán)

決定是否向社會(huì)公眾提供作品復(fù)制件及提供的數(shù)量和方式。在前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，公眾如欲長期地

欣賞、閱讀任何形式的作品，必須在有形市場以購買、租借等方式獲得作品的復(fù)制件，因此

著作權(quán)人可以通過行使“發(fā)行權(quán)”向社會(huì)提供作品復(fù)制件，并從公眾支付的價(jià)款中獲得經(jīng)濟(jì)

回報(bào)。

可見，“發(fā)行權(quán)”對(duì)保障著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益有重大作用。

對(duì)此，美國版權(quán)法學(xué)者認(rèn)為：發(fā)行權(quán)是行使著作權(quán)人其他權(quán)利的必要保障。

在各國著作權(quán)法中，要構(gòu)成“發(fā)行”，必須通過作品有形載體的流通提供作品復(fù)制件。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給著作權(quán)法造成的最大沖擊，在于其徹底改變了作品的流通途徑。用戶可通過網(wǎng)絡(luò)

直接將作品傳送至其他用戶，而當(dāng)BBS站或其他網(wǎng)站的經(jīng)營者將作品置「具網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上，

或當(dāng)其他用戶將作品上載至這些服務(wù)器時(shí)，其他感興趣的用戶就可發(fā)出下載指令，由網(wǎng)絡(luò)服

務(wù)器將該作品傳送至用戶的計(jì)算機(jī)中。

通過網(wǎng)絡(luò)提供作品與傳統(tǒng)作品發(fā)行方式的最大不同，在于其不會(huì)導(dǎo)致作品復(fù)制件的轉(zhuǎn)移。

前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代社會(huì)公眾希望獲得作品時(shí)，必須通過商品流通渠道購買、租賃作品的有形載體，

如書籍、畫冊(cè)、錄音帶等，此時(shí)該有形載體即會(huì)從原持有者轉(zhuǎn)至新持有者，交易或流通的結(jié)

果是作品的有形載體發(fā)生了占有者的變更和空間的轉(zhuǎn)移，而非數(shù)量上的變化。

而用戶通過網(wǎng)絡(luò)傳送作品狗結(jié)果不是作品脫離發(fā)件人或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器轉(zhuǎn)移至收件人,而是在發(fā)

件人或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器保有原復(fù)制件的情況下，發(fā)件人的計(jì)算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)服

務(wù)器自動(dòng)制作一份復(fù)制件并將其傳至收件人的計(jì)算機(jī)。

因此，網(wǎng)上傳送的結(jié)果并非作品復(fù)制件物理位置的變更，而是作品復(fù)制件數(shù)量的絕對(duì)增加。

顯然，某些網(wǎng)上行為可以導(dǎo)致向公眾提供作品，這與“發(fā)行”的功能是相似的。

考慮到未來網(wǎng)絡(luò)很可能取代傳統(tǒng)的作品發(fā)行渠道而成為社會(huì)公眾獲取作品的主要途徑，有必

要對(duì)此種網(wǎng)上行為進(jìn)行法律規(guī)范，以保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)益。否則，大規(guī)模的、未經(jīng)授權(quán)的將

作品搬上網(wǎng)絡(luò)并隨意向用戶傳送作品的行為必將嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人的利益.

鑒于某些網(wǎng)上行為的客觀效果等同于發(fā)行，有不少學(xué)者主張用傳統(tǒng)“發(fā)行權(quán)”對(duì)其進(jìn)行調(diào)整。

但是，大多數(shù)在著作權(quán)法中規(guī)定了“發(fā)行權(quán)”的國家將“發(fā)行”的渠道限定為流通領(lǐng)域，如

上述英國《版權(quán)法》，而“流通領(lǐng)域”顯然是指有形商品的流通市場，作品的流通必然意味

著作品有形載體的轉(zhuǎn)移，這與網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)男再|(zhì)是相悖的。

而我國《著作權(quán)法》和美國的《版權(quán)法》則將“發(fā)行”僅限定在出售、出租，出借等商品轉(zhuǎn)

移方式上，與網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)拿芨油怀觥Ｒ虼耍芊褚詳U(kuò)大“發(fā)行權(quán)”內(nèi)容的方式調(diào)整網(wǎng)絡(luò)

傳輸，以及應(yīng)采取怎樣的'Z法策略使“發(fā)行權(quán)”適用于網(wǎng)絡(luò)傳輸，已成為一個(gè)具有重大現(xiàn)實(shí)

意義的法學(xué)課題

三、有關(guān)“網(wǎng)絡(luò)傳播”是否構(gòu)成“發(fā)行”的不同立法例

顯然，從各國著作權(quán)法對(duì)“發(fā)行”行為的定義來看，由于網(wǎng)絡(luò)傳播并不能導(dǎo)致作品有形載體

所有權(quán)或占有的轉(zhuǎn)移，通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的行為就不能構(gòu)成“發(fā)行”，當(dāng)然也不受“發(fā)

行權(quán)”的控制。但是，網(wǎng)絡(luò)