信貸資產證券化試點中存在的問題及對策一、信貸資產證券化試點中的資產范圍（一）信貸資產證券化中的資產轉讓是債權轉讓從《信貸資產證券化試點管理辦法》（以下稱“《試點辦法》”）的規定來看，進行證券化的資產是信貸資產。我們認為，信貸資產證券化過程中所涉及的信貸資產的轉讓，實際上是一種債權的轉讓，信貸資產轉讓后，受托機構是信托財產名義上的所有權人，但這種所有權與通常意義上的所有權存在一定的差異，并不是完整意義上的所有權，表現在：受托機構行使所有權可能會依據信托合同的約定受到委托機構的限制；信托到期或提前到期時受托機構須根據信托文件的約定處置信托財產；特定情況下，受托機構可以辭任或者被解任，此后受托機構即喪失所有權。（二）信貸資產證券化中信貸資產轉讓時其從權利應同時轉讓《試點辦法》中規定的擬證券化的資產是銀行業金融機構（以下稱“銀行”）的信貸資產（《試點辦法》第2條），目前的試點中資產證券化的范圍暫時設定為國家開發銀行的基礎設施建設貸款和建設銀行的住房抵押貸款。我們認為，進行證券化的信貸資產不僅包括主債權，還應包括該主債權附屬之抵押權、質權、保證擔保權等從權利。根據《合同法》、《擔保法》的規定，擔保債權是主債權的從權利，主債權轉讓的，從權利應隨主債權轉讓，受讓人取得與債權有關的從權利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第28條也規定：“保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任?！睆亩?，資產證券化中，發起機構作為債權人轉讓資產時，作為從權利的擔保債權也應隨之轉移給受讓人。（三）對債務人的通知《合同法》第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力?！辟Y產證券化涉及到的資產轉讓，屬于《合同法》規定的債權轉讓范疇，因此應根據《合同法》的規定通知債務人。關于通知的方式，《試點辦法》第十二條規定：“發起機構應在全國性媒體上發布公告，將通過設立特定目的信托轉讓信貸資產的事項，告知相關權利人?！边@種規定具有經濟上的合理性，也有一定的法律上的參考依據。但由于《試點辦法》是中國人民銀行、中國銀監會聯合發布的，屬于部門規章的范疇，通過部門規章對通知方式進行規定，其有效性能否被法院予以確認，存在著一定的不確定性。以下分述之。1、經濟上的合理性和法律上的參考依據關于主債權轉讓時涉及的通知主債務人的問題，由于證券化資產池的規模一般都很大，有時甚至會涉及成千上萬的債務人，如果對每一個債務人均進行一對一的通知，將極大地增加發起人或受讓人的工作量，進而增加資產證券化的成本，這實際上構成了降低資產證券化成本與保障債務人知情權之間的沖突。對此，可以考慮發布公告或集中通知的方式，這種方式在我國司法實踐中已有先例?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》（以下稱“《最高院關于金融資產管理公司的規定》”）第六條規定：“金融資產管理公司受讓國有銀行債權后，原債權銀行在全國或者省級有影響的報紙上發布債權轉讓公告或通知的，人民法院可以認定債權人履行了《合同法》第八十條第一款規定的通知義務。在案件審理中，債務人以原債權銀行轉讓債權未履行通知義務為由進行抗辯的，人民法院可以將原債權銀行傳喚到庭調查債權轉讓事實，并責令原債權銀行告知債務人債權轉讓的事實?！彪m然《最高院關于金融資產管理公司的規定》第十二條又規定“本規定僅適用于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的有關案件”，而資產證券化并不屬于“金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款”的范疇，但這種通知方式具有積極的借鑒意義。2、法律效力的不缺定性相關法律并沒有對債權轉讓時通知債務人所涉及的通知的方式問題做出明確的規定，但一般認為通知應在當事人之間直接進行，公告通知僅應在法律有明確規定時方產生通知和送達的效力，如公司清算時的公告和破產時的公告等，除此之外，公告方式是否產生通知和送達的效力存在很大的法律風險。由于公告通知方式涉及通知的效力問題，在目前的情況下，為了明確其法律效力，可以考慮由作為主管部門的中國人民銀行、中國銀監會和作為審判機關的最高人民法院共同出臺相關規定，明確此種通知方式的法律效力。在此之前，有關當事人應慎重采用此種通知方式，以避免相關法律風險。此外，受托機構有可能會委托貸款服務機構對資產進行管理，這是一種普通的委托代理關系，并非權利的轉讓，故無需通知債務人。（四）關于信托財產登記及其所引發的信托登記問題《信托法》第十條規定：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未按照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力?！鼻拔囊呀洈⒓?，信托財產不僅包括主債權，而且包括該主債權所附屬之抵押權、質權、保證擔保權等擔保權。根據信托法的上述規定，如果有關法律、行政法規規定對主債權、抵押權、質權、保證擔保權應當辦理登記手續的，則該等信托財產還應當依法辦理信托登記。根據《擔保法》及其司法解釋的相關規定，以無地上定著物的土地使用權，城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物，林木，航空器、船舶、車輛，企業的設備和其他動產設定抵押的，應當辦理抵押物登記；以股票，依法可以轉讓的商標專用權、專利權和著作權中的財產權，公路橋梁、公路隧道、公路渡口等不動產收益權出質的，應當辦理出質登記。除此以外，法律、行政法規并沒有規定主債權、上述擔保權以外的其它擔保權應當辦理登記手續。因此，根據《信托法》第十條的規定，如果特定的擔保權（具體是指：①以無地上定著物的土地使用權，城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物，林木，航空器、船舶、車輛，企業的設備和其他動產設定抵押的抵押權；②以股票，依法可以轉讓的商標專用權、專利權和著作權中的財產權，公路橋梁、公路隧道、公路渡口等不動產收益權出質的質權），附隨其主債權一并作為信托財產的，則應當辦理信托登記；沒有辦理的，應當補辦登記手續，否則該信托不產生效力。至于上述特定擔保權以外的其它擔保權和主債權作為信托財產的，《信托法》并未要求辦理信托登記。但是，《信托法》并未規定辦理信托登記手續的具體部門。從信托業務的主管部門這一角度，可以考慮將信托登記手續的具體部門設定為國務院銀行業監督管理機構或其派出機構；從便利于辦理登記手續的角度，可以考慮將信托登記的具體部門設定為信托財產登記部門。我們認為，為順利開展資產證券化業務，減少交易成本，提高工作效率，應當規定在有關部門辦理有關信托財產登記或變更登記手續的同時，由該部門辦理信托登記手續。（五）將來可進行證券化的資產的種類非常廣泛從目前的試點實踐來看，可進行證券化的資產僅限于信貸資產，包括國家開發銀行的基礎設施建設貸款、建設銀行的住房抵押貸款。實際上，在資產證券化比較成熟的國家，可證券化的資產的種類是多種多樣的，包括商業和工業貸款、汽車銷售貸款、應收款（如計算機、辦公樓、機器等設備租賃應收款，信用卡、轉賬卡應收款和貿易應收款），此外還有再保險的保費收入、以證券形式存在的資產的收入、收費公路或橋梁等基礎設施收入等可產生穩定現金流的其他資產。雖然目前的試點將可證券化的資產限定于小范圍的信貸資產，但隨著法律、法規的健全、資產證券化實踐的深入，可證券化的資產類型必定會越來越豐富。二、資產證券化的法律依據、準入條件及審批程序應予以明確根據《試點辦法》的內容，《試點辦法》明確了資產證券化的發起機構、受托機構等參與主體，但并沒有規定銀行應當具備何種條件方可發起、開展資產證券化，也沒有明確發起、開展資產證券化的具體審批條件、程序。因而，從法律上來看，《試點辦法》規定的資產證券化所適用的法律依據、準入條件及審批程序均應予以明確。（一）關于適用的法律依據從目前的情況來看，目前所進行的資產證券化試點的主要法律依據是《試點辦法》。但《試點辦法》只是中國銀監會和中國人民銀行聯合發布的部門規章，法律效力層級較低。那么，目前所進行的資產證券化試點法律層面的依據是什么呢？對此，有如下兩種觀點：1、適用的法律依據是《證券法》《證券法》第十條規定，“公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準或者審批”。該條規定至少有兩個含義：一是，公開發行證券需要核準或審批，也就是說，公開發行證券應當符合法律、行政法規規定的條件，并取得批準；二是，公開發行證券須經有權機關核準或審批，即國務院證券監督管理機構（中國證監會）或者國務院授權的部門。資產支持證券屬于證券之列，其發行同樣也應遵守《證券法》的規定，符合上述條件。（1）資產支持證券的性質根據《證券法》第二條的規定，證券的種類包括股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券，而根據《全國銀行間債券市場金融債券發行管理辦法》第42條的規定，資產支持證券適用該辦法，但沒有明確資產支持證券是否是金融證券。如將資產支持證券認定為金融證券，而不是股票、公司債券，那么其作為一種新的證券品種，根據《證券法》的上述規定，需要由國務院認定。我們建議由國務院對資產支持證券的性質作出明確的認定。（2）審批機構根據《行政許可法》的規定，行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為，是行政許可。從目前關于資產證券化試點的媒體報道來看，國家開發銀行、建設銀行均是獲得有關主管機關的批準后，才正式開展資產證券化活動的。兩銀行所獲得的批準，應是取得了開展資產證券化的“行政許可”，但兩銀行獲得是哪一級主管機關的許可，尚不得而知。《試點辦法》規定，中國銀監會依法監督管理有關機構的信貸資產證券化業務活動，中國人民銀行依法監督管理資產支持證券在全國銀行間債券市場上的發行與交易活動；同時，根據《試點辦法》第三十二條的規定，發行資產支持證券，首先需要取得中國銀監會的批準，然后需要取得中國人民銀行的批準。據此，資產證券化實際上是由中國銀監會、中國人民銀行來審批、監管的。而根據上文的分析，發行資產支持證券屬于《證券法》規定的“公開發行證券”，需要由中國證監會或國務院授權的部門審批。中國人民銀行進行全國銀行間債券市場的上市審批已有國務院的明確授權，但中國銀監會是否是《證券法》第十條規定的“國務院授權的部門”或取得了國務院的授權，目前還沒有見到明確的授權依據。2、適用的法律依據是《銀行業監督管理法》、《中國人民銀行法》和《信托法》（1）關于“資產支持證券”的性質從經濟學角度而言，“證券”的內涵是指“各類記載并代表一定權利的法律憑證，它表明證券持有人或第三者有權取得該證券擁有的特定權益?！薄白C券”的外延十分廣泛，按其性質不同可分為兩類：憑證證券和有價證券。憑證證券又稱無價證券，包括存款單、借據、收據、定期存款存折等；有價證券又分為貨幣證券（如匯票、支票、本票等）、資本證券（是有價證券的主要形式，包括股票、債券、基金及其衍生品種等）、商品證券（如貨運單、提單、倉庫保管單等）。“資產支持證券”毫無疑問也是符合上述經濟學意義上的“證券”的內涵和外延的。這一點，從《試點辦法》述及的“豐富證券品種”來看，也得到了監管機構的認可。但是從法律角度而言，我國法律（包括《證券法》）并沒有對“證券”給出一個明確的法律定義?！蹲C券法》中明確提到的證券種類僅僅包括股票、公司債券和政府債券，但卻也明確規定了“國務院依法認定的其他證券”?！蹲C券法》所謂的“證券”僅僅是“適用《證券法》”這一意義上的“證券”，而非所有的既有經濟學意義上“證券”特征又有國家相關規定予以認可和支持的“證券”。那么，“資產支持證券”究竟屬于何種性質呢？眾所周知，目前的資產證券化試點工作是根據國務院關于開展資產證券化試點工作的決定而進行的，盡管我們無法從公開渠道獲知國務院這一決定的具體文字內容，但無論從“資產支持證券”的經濟性質還是從人民銀行、銀監會根據這一決定而制定的《試點辦法》的內容來看，國家無疑是認可和支持“資產支持證券”作為“證券”存在和經營的。但是，“資產支持證券”卻并非“適用《證券法》”這一意義上的證券，其理由在下文詳述。（2）關于“資產支持證券”適用的法律依據關于“資產支持證券”的發行、交易等行為的監管法律依據，雖然“資產支持證券”屬于“證券”，但并非當然應適用《證券法》。理由在于：①《證券法》第二條規定：“在中國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法?！备鶕@一條，股票、公司債券的發行和交易適用《證券法》毫無異議，問題在于“國務院依法認定的其他證券的發行和交易適用本法”應如何理解的問題。從表面文義上來看，只要是“國務院依法認定的其他證券”（政府債券除外），其發行和交易就應適用《證券法》。但這種理解與現實實踐是不相符的。在現實實踐中，大量存在著國務院認定的“其他證券”不適用《證券法》的情形。例如，國務院頒布的《企業債券管理條例》規定了“企業債券”的發行和管理活動，“企業債券”的發行和交易活動也是依據《企業債券管理條例》來進行的。這就說明“企業債券”的發行和交易并不適用《證券法》，從而進一步說明并非所有的“國務院依法認定的其他證券”的發行和交易都適用《證券法》。其他債券如“金融債券”、“短期融資券”、“證券公司短期融資券”的發行和交易也證明了這一點。因此，《證券法》中的“國務院依法認定的證券的發行和交易適用本法”應這樣理解：國務院有權依法認定哪些證券的發行和交易適用《證券法》，國務院依法認定的應適用《證券法》的證券的發行和交易適用《證券法》。也就是說，并非國務院認定的所有證券的發行和交易都適用《證券法》。②《行政許可法》第二條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為?！睂φ铡蹲C券法》第十條“公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門審核或者批準”之規定，有關部門批準或核準公開發行證券是一種行政許可。對此，已經開始施行的《行政許可法》第十八條規定：“設定行政許可，應當規定行政許可的實施機關、條件、程序、期限。”但是，《證券法》僅僅對關于股票和公司債券的公開發行這一行政許可規定了實施機關、條件、程序和期限等詳細內容，對設定其他證券發行的行政許可則并沒有規定這些全部內容。因此，如果資產支持證券適用的法律依據是《證券法》，而《證券法》對就資產支持證券設定行政許可沒有具體規定，這樣就會出現自相矛盾的狀況?？梢?，就資產支持證券而設定行政許可的，其法律依據不是《證券法》。那么，在現行法制環境下，《試點辦法》規定的“資產支持證券”的發行和交易應適用什么法律呢？《試點辦法》對此明確規定其制定依據是我國《銀行業監督管理法》、《中國人民銀行法》和《信托法》。國務院關于資產證券化試點工作的監管機構和《試點辦法》關于資產證券化的現行法律依據的上述規定都是正確的。其原因在于：根據《銀行業監督管理法》和《中國人民銀行法》，銀監會和人民銀行分別監管信托投資公司等銀行業金融機構和其他金融機構及其業務活動和全國間銀行債券市場的運作，而這正是資產支持證券發行和交易的主要主體和場所，因此《銀行業監督管理法》和《中國人民銀行法》是試點資產證券化的主要法律依據，銀監會和人民銀行是主要監管機構；試點資產證券化是一種信托模式下的資產證券化，其主要業務規則是《信托法》規定的營業信托所遵循的業務規則，因此《信托法》也是試點資產證券化的主要法律依據。（3）關于就“資產支持證券”所設立的行政許可的側重點前文已經述及，“資產支持證券”的發行和交易涉及到獲得行政許可的法律問題。對此，尚有下列問題需要進一步論述：行政許可作為一種行政法律行為，主要包括對行為主體和行為內容兩個方面的許可。相應地，行政許可也可分為側重對行為主體的許可和側重對行為內容的許可。前者比如對機動車駕駛的許可，后者比如對采礦行為的許可。我們認為，“資產支持證券”的發行和交易的許可屬于側重于對行為主體的許可而非側重于對行為內容的許可。因為按照《信托法》的規定，從事信托無需獲得行政許可（表現形式為審批等）；但發起機構、受托機構、投資者從事資產證券化業務卻應分別獲得銀監會、人民銀行的審批同意（《商業銀行法》第三條、《銀行業監督管理法》第十六條、《中國人民銀行法》第四條）。國務院關于開展資產證券化試點工作的決定明確由國家開發銀行和建設銀行開展試點工作，更說明了“資產支持證券”的發行和交易這一行政許可是側重于對行為主體的許可的。3、傾向性意見我們傾向于認為信貸資產證券化工作的法律依據是《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》和《信托法》而非《證券法》，其原因在于《證券法》沒有對資產支持證券的發行和交易作出針對性的規定，其對證券發行方式（公開發行）、承銷機構（證券公司）的規定均與《試點辦法》的具體規定有所不同；且《試點辦法》也明確指出信貸資產證券化試點工作的法律依據是《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》和《信托法》。如果按照《證券法》規范信貸資產證券化工作，將會使信貸資產證券化工作缺失具體的操作程序，也使這一工作的具體政府監管部門在適用法律依據上自行矛盾或無所適從，從而可能引起試點工作實踐中的混亂，妨礙資產證券化工作的正常發展。（二）準入條件《試點辦法》并沒有明確資產證券化的市場準入條件。考慮到資產證券化是由銀行發起、并由信托投資公司主導的，其準入條件至少有兩個方面值得考慮。第一，關于發起機構的準入條件。這又分為兩方面，一是銀行自身，二是擬進行證券化的資產。對銀行自身而言：目前國內銀行的商業化運作還不成熟，尤其是大部分銀行的資本充足率都還沒有達到監管要求，從這個角度來看可以對銀行發起資產證券化設置一定的門檻；但另一方面，銀行開展資產證券化的目的本身就在于盤活資產、改善自身資產結構，有助于銀行資本充足率的提高，而且通常銀行自身的資產規模龐大，其拿出一部分資產進行資產證券化并不會影響其正常經營。因此，資產證券化應不會對銀行造成重大影響，并且有助于提高銀行的資產質量，從而可以考慮不對銀行作為發起機構設定特定的條件。對擬證券化的資產而言：前文已經述及，在資產證券化較為發達的國家，可進行證券化的資產的種類是多種多樣的，雖然《試點辦法》目前將可證券化的資產限定為信貸資產，兩個試點銀行進行證券化的資產分別基礎設施建設領域的信貸資產和住房抵押貸款，但隨著制度的完善，可證券化的資產將會不斷增多。問題在于，除了已經獲批進行證券化的國家開發銀行的基礎設施建設信貸資產和建設銀行的住房抵押貸款外，銀行利用其他類型的信貸資產（如汽車貸款）開展資產證券化，是否還需要另行審批？我們認為，既然《試點辦法》已經明確信貸資產可以進行資產證券化，那么凡屬信貸資產之列的資產進行證券化，應不需再行申報審批，而非屬于信貸資產之列的其他資產開展證券化，則需要由有權機關另行作出規定。第二，關于受托機構的準入條件?！对圏c辦法》規定了受托機構發行資產支持證券須獲得中國銀監會和中國人民銀行的批準，也有關于承銷機構條件的規定，但沒有規定受托機構的資格條件。我們考慮，在目前市場尚不完善的情形下，應對受托機構設定一定的準入條件，理由在于：資產證券化的規模通常都很大，投資者眾多，如果受托機構的規模太小或有管理不善、違規經營等情形，則可能會對資產證券化的進程產生不利影響，且有可能影響投資者的信心；受托機構比承銷機構的責任更大，既然《試點辦法》對承銷機構的條件提出了明確的要求，那么在風險控制的角度上沒有理由不對受托機構設定準入條件。綜上，資產證券化試點工作還面臨資產支持證券的性質不明確、沒有明確的準入條件等問題，我們建議，應當嚴格按照有關法律、行政法規的規定，依法落實開展資產證券化的具體條件、審批程序、期限等相關制度和內容。三、資產支持證券的投資者范圍有待進一步明確（一）有關資產支持證券投資者范圍的規定不明確《試點辦法》并沒有明確資產支持證券的投資者范圍，但規定了資產支持證券在全國銀行間債券市場上發行和交易。根據《全國銀行間債券市場債券交易管理辦法》的規定，下述機構投資者是全國銀行間債券市場參與者，可以從事債券交易業務：（1）在中國境內具有法人資格的商業銀行及其授權分支機構；（2）在中國境內具有法人資格的非銀行金融機構和非金融機構；（3）經中國人民銀行批準經營人民幣業務的外國銀行分行。但是上述機構投資者是否都能成為資產支持證券的投資者，仍存在一定的不確定性。這是因為，不同機構投資者的主管部門對其投資范圍的限定各有不同，并不是所有的機構投資者都能投資所有的債券；這意味著，受機構投資者在我國現行法制環境下投資范圍有限的約束，即便是全國銀行間債券市場的合格投資者，也可能無法參與投資、買賣資產支持證券。因而，全國銀行間債券市場的合格投資者是否都能投資資產支持證券，關鍵在于明確資產支持證券投資者的范圍，這需要全國銀行間債券市場合格投資者的行業主管部門作出權威的解釋或規定。這也是《試點辦法》第五十九條作出“購買和持有資產支持證券的投資管理政策由有關監管機構另行規定”之規定的原因?？偠灾?，在現階段，資產支持證券投資者的范圍尚需進一步確定。我們認為，在現行法制環境下，資產支持證券的投資者至少應符合下列兩個條件：（1）是全國銀行間債券市場的合格投資者；（2）所在行業的監管部門允許其投資于資產支持證券。（二）資產證券化活動的參與者能否投資資產支持證券根據《試點辦法》的規定，資產證券化涉及的主體包括發起機構、受托機構、貸款服務機構、資金保管機構、承銷機構及其他中介機構以及合格投資者。合格投資者投資于資產支持證券是毫無疑義的，問題在于資產證券化涉及的其他主體，既有可能是全國銀行間債券市場的參與者及資產支持證券的合格投資者，同時又是資產證券化活動的參與者、知情者，它們是否可以投資、買賣資產支持證券，沒有明確規定。對此應根據不同機構在資產證券化中的不同功能來加以區分。下面就資產證券化的參與主體分別分析如下：（1）受托機構。資產證券化的受托機構是信托投資公司或中國銀監會批準的其他機構。對信托投資公司而言，監管機構對其關聯交易的監管是較為嚴格的。在資產支持證券的發行中：根據《全國銀行間債券市場金融債券發行管理辦法》第四十二條的規定，資產支持證券適用該辦法；根據該辦法第二十條的規定，發行人不得認購或變相認購自己發行的金融債券。據此，信托投資公司作為發行人不能認購或變相認購自己發行的資產支持證券。在資產支持證券的交易中：信托投資公司在其行業中和在全國銀行間債券市場中所受的限制不同。根據《信托投資公司管理辦法》第三十一條的規定，信托投資公司不得將信托資金投資于自己發行的有價證券，但信托投資公司依據信托文件的規定，并以公平的市場價格進行交易的，則不受限制。據此，信托投資公司能夠參與自己發行的資產支持證券的交易，但前提是信托文件有規定，并且交易應公平。但根據《全國銀行間債券市場債券交易流通審核規則》第十八條的規定，債券交易流通期間，發行人不得以自己發行的債券為標的資產進行債券交易，但發行人依據有關規定或合同進行提前贖回的除外。據此，作為發行人的信托投資公司在資產支持證券流通期間，不得以自己發行的資產支持證券進行交易，例外的情況是依據有關規定或合同進行提前贖回。對此，我們認為，資產支持證券作為一種新的證券品種，在相關制度尚不完善的情況下，其交易理應受到較為嚴格的管理，上述兩個文件雖然都是中國人民銀行所發，但時間不同，根據后法優于先法的原則，應當適用《全國銀行間債券市場債券交易流通審核規則》的規定，即，作為發行人的信托投資公司不能參與其發行的資產支持證券的交易。（2）承銷機構?！对圏c辦法》規定承銷機構應為金融機構，并規定了承銷機構應具備的條件，但沒有明確承銷機構的具體種類，我們理解，凡符合《試點辦法》規定條件且具有承銷資格的金融機構，均有權參與資產支持證券的承銷。但對承銷機構是否能參與資產支持證券的交易，卻沒有規定。我們認為，在資產支持證券的發行中，如果符合條件的金融機構受聘擔任承銷機構，那么承銷機構在其承銷資產支持證券的過程中不得直接或變相認購自己所承銷的資產支持證券，但如采用包銷的方式則可以在發行結束后包銷剩余的資產支持證券；承銷機構在發行結束后應當可以持有自己承銷的已流通資產支持證券。（3）發起機構。在資產證券化較為發達的國家，資產證券化的發起人通常都是可以參與資產證券化的交易的，尤其是在對不良資產證券化采用分級設計的時候。對于以不良資產為基礎發行的資產支持證券，由于投資風險較高，為吸引投資者，有時會考慮設計優/次級結構，即，將資產支持證券分為兩類，一類是優先證券，另一類是次級證券，后者必須在前者完全得到清償后才能獲得支付，而發起人會考慮持有次級證券，從而加強優先證券的等級，這是資產證券化中常采用的一種信用增級方法?；诖?，我們認為，在我國的資產證券化實踐中，在采用分級設計的情況下，發起機構應當可以持有次級證券，但持有優先證券或未分級資產支持證券則應考慮適當加以限制。我們的理由是：發起機構作為資產支持證券的發起人，尤其在同時也是貸款服務機構的情況下，對資產狀況的了解比其他機構都要深入、全面，如果允許發起機構參與資產支持證券的交易，則存在發起機構利用信息不對稱進行牟利的風險，其道德風險難以控制和防范，因此應對發起機構參與資產證券化的交易加以限制；而發起機構持有次級證券，是對資產支持證券的信用增級，并且次級證券在優先證券之后受償，故應當允許發起機構持有次級證券。（4）其他參與機構。除上述受托機構、承銷機構、發起機構外，參與資產證券化的其他機構還包括貸款服務機構、資金保管機構等。目前的有關文件并沒有規定這些機構是否可以認購資產支持證券及投資已流通的資產支持證券。我們認為，在資產支持證券的發行階段，應當限制這些機構認購其提供服務的資產支持證券，而在資產支持證券流通后，則不宜限制其進行交易。四、資產證券化參與主體的關聯關系及風險防范資產證券化涉及的主體有多個，其中最主要的是作為發起機構的銀行和作為受托機構的信托投資公司。在中國當前的法律框架內，銀行業和信托業實行的是分業經營、分業管理，但實踐中已經出現了銀行業和信托業混業經營的趨勢，如中國國際信托投資公司就是中信實業銀行的股東。因而，在今后的資產證券化的實踐中，作為發起機構的銀行和作為受托機構的信托投資公司有可能形成事實上的關聯關系。除此以外，資產證券化的其他參與主體之間也可能存在不同的關聯關系，如發起機構、受托機構與承銷機構。各國對證券市場上的關聯關系及關聯交易的監管均較為嚴格，但嚴格監管并不代表對關聯交易的禁止，關聯交易雖然有可能損害其他方的利益，但也可以使當事人以較低的成本獲得一定的收益。因此，關聯交易的管制，應重在確保關聯交易的公平性，及應履行相應的信息披露義務以使有關方知曉。在我國目前關于資產證券化的文件中，是否允許關聯方參與資產證券化，還沒有明確的規定，但《信貸資產證券化試點會計處理規定》第6條已涉及到了關聯關系的監管。該條規定，構成發起機構放棄對所轉讓信貸資產的控制的條件之一，就是“特定目的信托受托機構按信托合同約定，能夠單獨將該信貸資產出售給與其不存在關聯方關系的第三方，且沒有額外條件對該項出售加以限制?！鄙鲜鰲l款顯示出監管機構對資產證券化關聯交易的監管趨勢，但還須主管機關作出更明確的規定。從保證資產證券化的公平、保護投資者角度考慮，我們認為有關關聯方不宜參與資產證券化，或至少應加以適當的限制。下面對不同類型的關聯關系分別進行分析：（一）發起機構與受托機構發起機構、受托機構是資產證券化中最主要的兩個機構，如果兩者之間存在關聯關系，有可能會嚴重影響資產證券化的公平與公正，因此，應嚴格限制與發起機構有關聯關系的信托投資公司擔任受托機構。對此可借鑒臺灣地區的做法。臺灣地區《金融資產證券化條例》第9條規定：“創始機構與受托機構不得為同一關系企業”。（二）受托機構與承銷機構對于受托機構（即發行人）與承銷機構的關聯交易的規制，可以參考有關股票發行的相關規定，如中國證監會《關于加強證券經營機構股票承銷業務監管工作的通知》第三條規定，有下列情形之一的證券公司，不得成為股票發行人的主承銷商或副主承銷商：（1）證券公司持有發行人百分之七以上的股份，或是其前五名股東之一；（2）發行人持有證券公司百分之七以上的股份，或是其前五名股東之一；（3）發行人與證券公司之間具有其他有重大影響的關聯關系。（三）受托機構參與資產支持證券的交易受托機構（主要指信托投資公司）參與有關聯關系的資產支持證券的交易，可參考《信托投資公司管理辦法》的規定。根據該辦法第31條，信托投資公司不得將信托資金投資于關系人發行的有價證券，但信托投資公司依據信托文件的規定、并以公平的市場價格進行交易的除外。五、信貸資產證券化涉及的擔保問題（一）信貸資產證券化與擔保從債權轉讓的通知信貸資產證券化的過程中，發起機構將信貸資產轉讓給受托機構，涉及到債權轉讓時是否應通知債務人的問題。對此，《合同法》第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力?！辟Y產證券化涉及到的資產轉讓，屬于《合同法》規定的債權轉讓范疇，因此應根據《合同法》的規定通知債務人。但是，《合同法》規定的通知對象是僅限于主債務人呢，還是不僅包括主債務人，而且也包括抵押人、出質人、保證人等從債務人？對此，有如下兩種觀點：1、無需通知從債務人《合同法》對合同權利的轉讓采用了通知主義原則，《合同法》第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力?！币来艘幎?，通知債務人為債權轉讓的生效要件。抵押權相對于主債權來說屬于從權利，按照《合同法》的上述規定，抵押權的轉讓似亦應通知作為從債務人的抵押人，否則抵押權的轉讓對抵押人不發生法律效力。但是，《合同法》第八十條同時規定：“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外”，而根據《擔保法》及其司法解釋的規定，抵押權具有不可分割性，抵押權不得單獨轉讓，但應隨著主債權的轉讓而轉讓。依據上述規定，我們認為，抵押權作為從權利，具有顯著的從屬性，其應隨主債權的轉讓而同時轉讓；此外，由于主債權的轉讓并沒有增加抵押人的責任，且《擔保法》等相關法律并沒有明確規定抵押權在隨主債權的轉讓而轉讓時應通知抵押人；因此，主債權轉讓時，只要當事人履行了《合同法》規定的通知主債務人的義務，抵押權應當然根據《擔保法》的規定而隨之轉讓，有關當事人無需專門通知抵押人，更無需取得抵押人的同意。需要注意的是，建設部2001年8月15日修正的《城市房地產抵押管理辦法》第三十七條規定：“抵押權可以隨債權轉讓。抵押權轉讓時，應當簽訂抵押權轉讓合同，并辦理抵押權變更登記。抵押權轉讓后，原抵押權人應當告知抵押人”，該規定賦予了銀行在抵押權轉讓時通知抵押人的義務，而作為《城市房地產抵押管理辦法》的上位法的《城市房地產管理法》和《擔保法》中均沒有關于抵押權轉讓時應通知抵押人以及不通知抵押人時的法律后果的相關規定。同時，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據?！薄冻鞘蟹康禺a抵押管理辦法》顯然屬于部門規章，因此，雖然《城市房地產抵押管理辦法》規定了銀行在抵押權轉讓時應通知抵押人，但實際上，銀行在轉讓抵押權時即使不通知抵押人也不會導致抵押權轉讓行為無效，《城市房地產抵押管理辦法》的該規定是為了管理方便，但其上位法中均沒有相關規定，因此，《城市房地產抵押管理辦法》的該規定實際上缺乏足夠的法律依據。信貸資產證券化業務中主債權的保證擔保、質押擔保同樣涉及此問題，在此不再贅述。2、信貸資產轉讓需通知從債務人這種觀點認為，信貸資產轉讓時轉讓人需要通知的債務人不僅包括主債務人，而且也包括抵押人、出質人、保證人等從債務人，原因在于：（1）從《合同法》第八十條來看，該條實際上規定了債權轉讓的兩種法律關系及其法律后果。第一種是債權轉讓人與債權受讓人之間關于債權轉讓的法律關系，這種法律關系應自雙方關于債權轉讓的有關法律行為生效（主要是債權轉讓合同的生效）之日起生效；至于債權轉讓人是否通知了債務人，不影響債權轉讓人與債權受讓人之間法律關系的生效與否。第二種是債權轉讓人與債務人之間關于債權轉讓的法律關系，這種法律關系應自債權轉讓人將債權轉讓事宜通知債務人之日起生效；也就是說，債權轉讓人未通知債務人的，對債務人而言不發生債權轉讓的法律效力，債務人按其與債權轉讓人之間的法律關系的內容向債權轉讓人履行義務的，仍屬債務人合法履行義務的行為，債權受讓人要求債務人向債權受讓人清償債務的，債務人可以不向其履行。債權轉讓存在著上述兩種法律關系及其法律后果各不相同，對探討從債權轉讓是否應通知從債務人是至關重要的。（2）《合同法》第八十一條規定的從權利的轉讓實際上表述的是以上第一種的法律關系，即從權利轉讓人與從權利受讓人之間關于從權利轉讓的法律關系，其法律后果是債權轉讓時，從權利受讓人自從權利轉讓人處取得與主債權有關的從權利?！逗贤ā返诎耸粭l規定的法律后果是僅存在于從權利轉讓人和從權利受讓人之間的，該條款從條文上來看并未將這一法律后果擴展到從權利受讓人與從債務人之間。從權利轉讓的法律后果擴展到從債務人的條件應當也是從權利轉讓人將從權利轉讓之事宜通知從債務人。因為從法律條文上看，“從權利”也屬“權利”之一種，“從債務人”也是“債務人”之一類，因此從權利的轉讓同樣也應適用《合同法》第八十條，即“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力?！保?）現有其他法律規定為從債權轉讓應通知從債務人這一觀點也提供了依據。建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三十七條規定：“抵押權可以隨債權轉讓。抵押權轉讓時，應當簽訂抵押權轉讓合同，并辦理抵押權變更登記。抵押權轉讓后，原抵押權人應當告知抵押人?！北M管建設部的這一規定是針對城市房地產抵押權的轉讓而作出的，但無疑對包括抵押權在內的從債權轉讓時是否應通知從債務人具有借鑒意義和指導意義。（4）從法理上來看，規定債權人轉讓權利應當通知債務人的立法目的主要是使債務人知悉該權利轉讓事宜，從而使債務人履行債務有明確的履行對象，避免債權轉讓人不當得利。由于從債務人同樣應知悉從債務履行的對象，否則從債權轉讓人仍可能不當得利（特別是當從債務人與主債務人不一致時尤其可能發生這種情況，而從債務人與主債務人不一致又是相當普遍的），因此上述立法目的不但應當貫徹到主債權的轉讓中，也應貫徹到從債權的轉讓中。也就是說，主債權轉讓時，受讓人取得與主債權有關的從權利（從權利專屬于主債權人自身的除外）；主債權人轉讓從權利的，應當通知從債務人，未經通知，該轉讓對從債務人不發生效力。3、傾向性觀點和建議我們傾向于認為，從現有的法律依據來看，在信貸資產證券化試點工作中，抵押權隨同主債權一并轉讓后，應當由從債權轉讓人通知從債務人。但是，從簡化信貸資產證券化操作程序、提高資產證券化運作效率、減少信貸資產證券化經濟成本、促進資產證券化這一新興金融業務迅速發展的角度，主張從債權轉讓后無需通知從債務人也是有一定道理的。為此，可以綜合考慮法律規定的基本原理和交易行為的便捷、經濟性原則，借鑒國家處理金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產時的債權轉讓通知方法，由最高人民法院會同中國銀監會、中國人民銀行出臺相關規定，明確規定《試點辦法》規定的通過公告方式通知債務人的方式同樣適用于從債權人轉讓從債權時對從債務人的通知，并以司法解釋的方式認可前述通知方式的法律效力。（二）信貸資產證券化與抵押變更登記信貸資產證券化的第一個環節就是作為發起人的銀行將信貸資產信托給受托機構，即作為發起人的銀行向受托機構轉讓貸款債權，由于銀行信貸資產可能附有抵押擔保，尤其是住房抵押貸款，因此，信貸資產證券化將涉及到抵押權的轉讓以及抵押變更登記問題。前文已經談及信貸資產證券化涉及到的抵押權轉讓及其通知問題，這里單論抵押權轉讓后的抵押權變更登記問題。對于是否需要進行抵押權變更登記，也存在兩種截然不同的觀點，以下分述之。1、受托機構受讓抵押權后需要辦理抵押權變更登記《試點辦法》第五十八條規定：“與信貸資產證券化相關的會計、稅收處理規定和房地產抵押登記變更規定，由國務院有關部門另行規定”。為此，建設部隨后發布了《關于個人住房抵押貸款證券化涉及的抵押權變更登記有關問題的試行通知》（以下簡稱為“《通知》”），對個人住房抵押貸款資產證券化過程中所涉及的抵押權變更登記等問題進行了初步規定，但該《通知》并沒有涉及其它種類的信貸資產在資產證券化過程中涉及的抵押權登記問題，此外，建設部2001年8月15日修正的《城市房地產抵押管理辦法》第三十七條也規定：“抵押權可以隨債權轉讓。抵押權轉讓時，應當簽訂抵押權轉讓合同，并辦理抵押權變更登記。”綜上，抵押權轉讓后應當辦理抵押權變更登記手續。2、受托機構受讓抵押權后無需辦理抵押權變更登記根據建設部《城市房地產抵押管理辦法》和《通知》的規定，信貸資產證券化過程中涉及到抵押權轉讓時應辦理變更登記，但建設部的該規定缺乏足夠的法律依據，值得商榷。首先，《合同法》第八十一條規定：“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外”，《合同法》的該規定確定了從權利隨同主權利同時轉讓的原則，抵押權作為從權利當然應該隨同主債權同時轉讓；其次，《擔保法》及其司法解釋也確定了從權利隨同主權利同時轉讓的原則，抵押權作為從權利當然應該隨同主債權同時轉讓；第三，《城市房地產管理法》、《擔保法》及其司法解釋規定上述財產的抵押合同自登記后生效，但均未規定受讓主債權的受讓人有辦理抵押登記變更手續的義務，最高人民法院負責起草《擔保法》司法解釋的法官也曾在演講和著作中多次表示過類似觀點；第四，我國的司法實踐中有過類似的規定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第九條規定：“金融資產管理公司受讓有抵押擔保的債權后，可以依法取得對債權的抵押權，原抵押權登記繼續有效”；最高人民法院2005年5月30日公布的《關于金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的補充通知》第二條規定：“國有商業銀行(包括國有控股銀行)向金融資產管理公司轉讓不良貸款，或者金融資產管理公司收購、處置不良貸款的，擔保債權同時轉讓，無須征得擔保人的同意，擔保人仍應在原擔保范圍內對受讓人繼續承擔擔保責任。擔保合同中關于合同變更需經擔保人同意的約定，對債權人轉讓債權沒有約束力?！鄙鲜鲆幎ㄒ运痉ń忉尩男问竭M一步確認了擔保債權與主債權同時轉讓的法律效力，同時沒有規定抵押權的轉讓應通知抵押人方為有效，實際上間接明確了受讓主債權的受讓人無需辦理抵押登記變更手續即可享有并行使抵押權。該規定雖然是對金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產過程中所涉及的有關問題的規定，但其體現的法律原理對于類似情況具有參照意義，對于信貸資產證券化涉及的抵押權變更登記問題也具有積極的借鑒意義。綜上，《城市房地產抵押管理辦法》和《通知》作為部門規章規定了抵押權轉讓應辦理變更登記，但作為其上位法的《城市房地產管理法》和《擔保法》中卻均沒有相關規定，《城市房地產抵押管理辦法》和《通知》的該規定實際上缺乏足夠的法律依據，也缺乏足夠的可操作性。在目前的情況下，為了避免相關法律風險，信貸資產證券化各有關方面在按照建設部的上述規定進行操作的同時，可以考慮推動最高人民法院會同建設部出臺相關規定，明確抵押權轉讓無需辦理抵押權變更登記。3、傾向性觀點和建議我們認為，從現有的法律依據來看，為穩妥起見，在信貸資產證券化試點工作中，抵押權隨同主債權一并轉讓后，最好能同時辦理抵押權的變更登記手續。但是，從法律效力的層級以及為簡化信貸資產證券化操作程序、提高資產證券化運作效率、減少信貸資產證券化經濟成本、促進資產證券化這一新興金融業務迅速發展的角度，我們認為，抵押權轉讓后應無需再辦理抵押權變更登記。為明確解決這一問題，我們認為應當借鑒國家處理金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產的方法，推動最高人民法院會同建設部出臺相關規定，明確抵押權轉讓無需辦理抵押權變更登記；或者，在維持《通知》規定的變更登記的原則下，由建設部出臺更為簡捷的抵押權變更登記程序并盡量減少或不收取相關費用。（三）最高額抵押的主債權及抵押權是否可以轉讓的問題最高額抵押擔保的主債權及抵押權是否可以轉讓是一個比較復雜的問題，《擔保法》第六十一條規定：“最高額抵押的主合同債權不得轉讓”，依此規定，最高額抵押擔保的主債權因其不特定性而不能轉讓，在這種情況下，作為從權利的抵押權自然也不能單獨轉讓。需要說明的是，《最高院關于金融資產管理公司的規定》第八條規定：“人民法院對最高額抵押所擔保的不特定債權特定后，原債權銀行轉讓主債權的，可以認定轉讓債權的行為有效?！睋艘幎?，最高額抵押所擔保的主債權特定化后可以進行轉讓，此規定是對《擔保法》第六十一條的例外規定，但其僅僅適用于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的有關案件，并不必然適用于信貸資產證券化業務。因此，在最高人民法院明確出臺相關規定前，在信貸資產證券化業務過程中，各方應避免將最高額抵押擔保的貸款列入資產池，以避免相關法律風險。（四）信貸資產證券化與質押登記除了抵押登記外，信貸資產證券化過程中還可能涉及質押登記問題，即信貸資產附有質押擔保的情況，《試點辦法》并沒有相關規定。根據《擔保法》的相關規定，信貸資產證券化過程中的質押登記所涉及的法律問題與抵押登記基本相同，在此不再贅述。六、資產證券化過程中的稅務問題資產證券化是一項復雜的結構性融資安排，其當事人在各個環節繳納的稅收必然會影響證券化的利潤空間和經濟可行性。證券化的稅收成本過高，會降低發起機構進行證券化交易的動力及投資者對證券化產品的需求，阻礙這項金融創新的發展。因此，證券化當事人在設計交易結構時，將稅收成本最小化作為首要的稅收目標。但作為國家稅務征管部門在制定稅收規定時，不但要考慮稅收中性、公平稅負的問題，更要考慮如何控制稅款流失的問題。（一）區分資產證券化真實銷售和擔保融資方式在稅法上的意義根據發起人售出資產的風險和報酬是否發生實質性轉移，資產證券化又區分為：“真實銷售”和“擔保融資”?！罢鎸嶄N售”，意味著基礎資產不受發起人的破產債權人的追索，即實現“破產隔離”，在會計上認定“真實銷售”，就可以將基礎資產從發起人的資產負債表上剝離，即所謂的“出表”，一定程度上可以提高商業銀行的資本充足率；在稅收上，確認“真實銷售”將確定基礎資產的轉移行為屬于應納稅行為。“擔保融資”，是發起人以該項資產為擔保，向投資者借款融資，該項資產仍作為發起人的資產在資產負債表上保留，投資者在不能得到該資產的預期收益時，一般還可以向發起人進行追償?！皳Ｈ谫Y”不能實現破產隔離，也不能從資產負債表中移出。但在認定“真實銷售”和“擔保融資”時，不同的角度會有不同的結論：如一個有“售后回購”約定的交易，如無瑕疵，資產在售出后，從法律形式上確實實現了銷售，也能獲得破產隔離效果，但在會計上，由于該資產相關的風險和報酬并未實質性轉移，只能按照“擔保融資”來認定，不能在發起人的資產負債表上進行剝離。同樣，會計上可以確認“真實銷售”的，未必能獲得法律上的認可。如：以低廉的價格轉讓資產的行為，會計上可以確認資產的剝離和損益，法律上卻可能因違反《破產法》或《合同法》的規定而導致無效或被撤銷。從稅款征收的角度上考慮，區分“真實銷售”和“擔保融資”也有關鍵的意義。通常法律意義上的“真實銷售”，應該是發生在兩個主體之間的資產轉移行為，資產的財產權利發生了真正的轉移，并且這個銷售行為將不會因為任何理由而導致無效或者被撤銷。而會計上卻較法律上嚴格，通常情況下會計是基于謹慎性原則來認定“真實銷售”的。《企業會計準則——收入》規定：銷售商品的收入，應在同時滿足四項條件的情況下予以確認：（１）企業已將商品所有權上的主要風險和報酬轉移給購貨方；（２）企業既沒有保留通常與所有權相聯系的繼續管理權，也沒有對已售出的商品實施控制；（３）與交易相關的經濟利益能夠流入企業；（４）相關的收入和成本能夠可靠地計量。當一項交易符合這些諸多會計要求，能夠被認定為“真實銷售”后，方可以把已售出的風險資產（如應收賬款）在報表上終止確認，獲得的無風險資產（如現金）可以確認為資產轉讓的收入，同時確認相關的損益。嚴格講，對資產證券化的真實銷售不應該適用《企業會計準則－－收入》的規定。代之的與其有最密切關系的規范性文件是財政部下發的《信貸資產證券化試點會計處理規定》，該《處理規定》圍繞著真實銷售和擔保融資的區別進行了詳細界定：發起機構已將信貸資產所有權上幾乎所有（通常指95%或者以上的情形）的風險和報酬轉移時（筆者注：屬于真實銷售），應當終止確認該信貸資產，并將該信貸資產的賬面價值與因轉讓而收到的對價之間的差額，確認為當期損益。終止確認是指將信貸資產從發起機構的賬上和資產負債表內轉出。發起機構保留了信貸資產所有權上幾乎所有的風險和報酬時（筆者注：屬于擔保融資），不應當終止確認該信貸資產；轉讓該信貸資產收到的對價，應當確認為一項負債。在隨后的會計期間，發起機構應當繼續確認該信貸資產的收益及其相關負債的費用。不屬于上述兩種情形的（筆者注：介于真實銷售與擔保融資之間），發起機構應當分別進行處理：（１）發起機構放棄了對該信貸資產控制的，應當在轉讓日終止確認該信貸資產，并將該信貸資產的賬面價值與因轉讓而收到的對價之間的差額，確認為當期損益（筆者注：按照真實銷售方式處理）。（２）發起機構仍保留對該信貸資產控制的，應當在轉讓日按其繼續涉入該信貸資產的程度確認有關資產，并相應確認有關負債（筆者注：按照擔保融資方式處理）。發起機構通過對該信貸資產提供保證的方式繼續涉入的，其涉入程度為該信貸資產的賬面價值和保證金額兩者之中的較低者。在稅收角度上看，“真實銷售”與“擔保融資”存在著較大的差別：如果發起人采取“真實銷售”方式轉移資產，它就應該立即確認收入，在當期就產生納稅義務；而發起人采取“擔保融資”方式轉移資產的，就不須在得到資產轉移收入時立即確認收入，發起人可以在債務人進行償付時再確認轉讓收益，同時此前支付的資金使用利息應可以從應稅收入中扣除。由于采取擔保融資方式可以延遲納稅義務的發生時間，擔保融資方式應該更具有吸引力。（二）資產轉讓過程中發起人的具體稅收問題1．發起人轉移資產的所得稅問題發起人轉移資產獲得的收益應該繳納所得稅。所得稅數額取決于稅率和應納稅所得，同時納稅時間也受資產轉移方式，即真實銷售和擔保融資的影響。從確保稅款不輕易流失的角度考慮，稅法在認定“真實銷售”問題上應該較會計條件為寬泛，只要發起人將信貸資產所有權通過合同方式轉讓，其風險和報酬按照大于零的比例轉讓均應該將其確認為應稅所得。當然如果將來發生“售出回購”或“依法解約”的情況，納稅人可以申請退稅或抵扣稅款。風險和報酬零轉讓的，屬于“擔保融資”，當債務人進行償付確認收入時，才能確認為應納稅所得。然而，問題不僅僅在于確認“真實銷售”的標準這么簡單，另一個關鍵問題是發起人在轉移資產過程中發生的損失是否可以扣稅？實際上，一方面證券化可能使發起人原已存在的潛在損失顯現化，從會計和稅收的角度看，這只是一個時間確認上的差異，因此證券化所帶來的收益和損失都應該作為計稅依據予以扣除。另一方面，發起人以一定折扣價格出售資產（實踐中一般以帳面值70％左右），帶來實際的折價出售損失，如果允許將這個折扣作為“證券化損失”在稅前列支，再加上潛在損失，財產轉移收益扣除這些財產轉移成本、費用、稅金、損失后的余額幾乎不會為正數。在應納稅所得為零或虧損的情況下，發起人無需為此繳納所得稅。但在實行證券化之前，發起人基于出售債權所收取的利息收入本可以為國家創造一些稅收（包括營業稅和所得稅）。所以，經過資產證券化后，國家將喪失納稅人未實行證券化時通過正常收取利息計提所得稅和營業稅的財政收入。簡言之，如果允許證券化的所有損失均在稅前列支，則國家可能一分錢的稅款都收不到。包括不實行證券化的情況下，國家原本可以從發起人收取貸款利息的稅基上收取的所得稅和營業稅，證券化以后就都收不到了?；谏鲜龇治?，國家稅務總局在確定什么樣的證券化損失允許稅前列支的規定時，應該謹慎，避免產生稅收漏洞。筆者認為，如果允許發起人在稅前列支證券化損失，應該將該筆信貸業務從開始放貸、已收取利息、應收未收利息，直至實行證券化出售，嚴格區分不同性質的證券化損失，通盤重新計算發起人的收益和損失，以財產轉移收益扣除財產轉移成本、證券化費用、流轉稅金、合理損失后的余額計算財產轉讓的應納稅所得額。當然，從稅收公平的角度來看，對于已經計提的壞帳準備、資產減值準備等應當從取得成本中扣除，不能再在稅前重復扣除。在此基礎上計算證券化資產項下全部的應納稅額，扣除發起人已經繳納的稅款，為實行證券化應補繳的稅款。2．資產轉讓過程中的營業稅問題應收賬款轉讓一般意義上應該屬于“出售、轉讓債權”，通常不繳納營業稅。有的專家認為應收賬款的轉讓屬于“出售無形資產”，我們認為這樣的觀點缺乏法律依據，我國現行營業稅條例及其實施細則明確界定了“無形資產”的幾種法定形式，其中不包括“應收帳款”。此外，財政部、國家稅務總局在2005年3月29日以財稅[2005]55號文的形式下發過《關于奧伊爾投資管理有限責任公司從事金融資產處置業務有關營業稅問題的通知》，該《通知》規定“按照現行營業稅政策的有關規定，奧伊爾投資管理有限責任公司從事金融資產處置業務時，出售、轉讓股權不征收營業稅；出售、轉讓債權或將其持有的債權轉為股權不征收營業稅”。所以，在證券化過程中，國家從出售、轉讓債權行為無法征收營業稅。但一旦證券化成功交易，國家本可以在原信貸資產產生的利息收入中收取營業稅的財政收入將徹底失去。一定意義上說，證券化會給國家帶來營業稅的稅款流失。3．資產轉讓過程中的印花稅資產轉移過程中訂立的文件如屬于借款合同，需繳納萬分之零點五的印花稅；如屬于產權轉讓書據的要繳納萬分之五的印花稅。當然，依據《中華人民共和國印花稅暫行條例》規定，銀行、非銀行金融機構之間相互融通短期資金的銀行同業拆借行為屬于免稅范疇，不需要繳納印花稅。具體“擔保融資”方式的資產證券化是否屬于稅法認可的《同業拆借管理試行辦法》規定的“同業拆借”行為，應由中國人民銀行發文認定。（三）特定目的信托受托機構的稅收問題信托受托機構是資產證券化中的核心機構，其稅負的大小直接影響證券化融資的成本。證券化當事人的稅收目標之一就是選擇實體稅負較小或不需繳納實體稅的信托受托機構SPV進行證券化。在國外，發起人為節約稅負，通常選擇在避稅天堂（如英屬維爾京群島