摘要虛假廣告在當今社會無處不在。廣告主體通過選擇代言人來增強其產品的影響力，并在很大程度上誘導公眾購買。新修訂的《廣告法》明確規定，代言人在代言過程中需要應用商品并謹慎注意，這是立法上的一大進步。但沒有具體詳細的規定，在具體操作過程中存在一定問題。本文主要探討虛假廣告代言人的代言活動是否符合侵權條件，并提出虛假廣告代言人在廣告中的宣傳行為對虛假廣告侵害消費者權益具有一定的促進作用，與其他責任人的行為一起，構成虛假廣告欺詐，應當與其他責任人承擔連帶責任。關鍵詞：虛假廣告；代言人；侵權責任；連帶責任

前言隨著當今社會商品經濟的快速發展，商品推薦的方式也復雜多樣。看看這些方式，我們覺得最直觀、最常見的就是廣告。廣告以其直觀的產品介紹和強大的吸引力，在商品流通過程中發揮著無與倫比的作用。如果在廣告中引入名人代言，其吸引力將更加強大。例如，明星代言的洗發水廣告一經播出，其市場份額瞬間增加，可見廣告的魔力。但不幸的是，當我們提到這款洗發水時，我們只有負面評論。歸根結底，洗發水本身的質量不達標，消費者在使用時可能會造成健康損害，這并不像宣傳的那樣是純天然中藥。毫無疑問，制造商負有絕對責任，但廣告代言人是否需要承擔相應責任？新修訂的《廣告法》打破了此前不承擔責任的刻板印象，明確承認虛假代言的代言人需要承擔相應責任。那么，為什么這次修訂增加了這一責任？它有堅實的法律基礎嗎？廣告發言人如何承擔具體責任，本文將進行相應的研究和分析。主體的界定虛假廣告廣告的虛假性是認定廣告代言人責任的前提。2015年修訂的《廣告法》第28條明確規定了五種虛假廣告情形，廣告中所指的服務或商品不存在；廣告中傳達的信息與標的物的實際情況不符，對買方購買產品的行為產生了重大影響；產品的證明材料無法驗證，缺乏真實性；虛構的產品效果或功效；其他誤導性內容或行為。由此可見，廣告內容故意過于模糊，會導致廣告內容與實際情況不符，造成買家誤解，從而誤導買家購買產品或服務。虛假廣告要求客觀上存在一定程度的虛假，即在質量、性能、功效等方面的宣傳與實際不符；主觀上，廣告必須誤導產品購買者的購買行為。購買行為不是購買者在了解產品真實情況后的意圖。如果買家的購買行為受到其他因素的誤導，例如導購行為和鄰里介紹，廣告代言人將不對買家的損害負責。虛假廣告不會直接損害購買者的權益，它只會誘使購買者做出損害自身權益的消費行為。虛假廣告代言人廣告代言人不僅僅包含具有廣泛影響力的公眾人物，在廣告中出現并對受眾具有導向作用的人均可稱為廣告代言人。法律具有普遍約束力，只要代言人在代言過程中存在違背其應盡的義務，虛假宣傳其所代言的產品使人產生誤解，均應依法追究其法律責任。只是對于不同類型的代言人，在確定具體賠償額時可以根據其主觀意思、具體行為、對外界的影響力等因素的不同，判斷其承擔法律責任的程度和范圍。廣告代言人可分為以肖像代言的廣告代言人和以薦證行為代言的廣告代言人，不同種類的代言人負擔的義務也有區別。肖像廣告代言中的代言人應對其所代言的商品進行形式上的審查，擔負一般注意義務；薦證廣告代言中的代言人則應兼負注意義務與真實性義務，在進行形式審查的同時進行實質性的審查，確保商品或者服務的真實性。虛假廣告代言人歸責原則歸責是指使何人對于何種損害承擔責任，而歸責原則卻是以一般條款的形式將確定承擔責任的依據或理由加以固定，使之成為一項基本的原則而普遍適用，即對歸責事由的一般化。要追究虛假廣告代言人的民事責任，首先必須明晰虛假廣告代言人民事責任的歸責原則。在此，筆者即對虛假代言廣告民事責任之歸責原則作出以下分析。代言人無過錯即無責任代言人代言時在主觀上須盡注意的義務，如違背注意即為有過錯，就應當對自己的行為結果承擔責任。如果代言人明知是虛假廣告而仍為代言，其主觀過錯是不言而喻的。如果代言人主觀上雖然不存在故意，但是依其知識、經驗等應當預見廣告為虛假、會給消費者帶來損害卻因為疏忽大意而沒有預見到，說明其主觀上存在過失。代言人代言虛假廣告主觀上有過錯，其行為符合其他責任構成要件即應承責。在虛假廣告中，廣告主在要求廣告代言人代言廣告時，其主觀心態一般而言下是故意，而法律要求廣告經營者、廣告發布者與廣告主依法承擔連帶責任時，對其主觀心態的界定是“明知或者應知”，可見采用的是過錯歸責原則。當然廣告經營者、廣告發布者在不能提供廣告主的真實姓名、地址而應當承擔全部民事責任時，采用的是特殊過錯歸責原則—過錯推定歸責原則。類比上述三種主體，對代言虛假廣告的代言人也應當以“明知”或者“應知”的主觀狀態來判斷其責任，也應適用過錯歸責原則。對代言人歸責應當考慮其過錯程度代言人的過錯程度可以根據其對法定義務的違反情形、欺騙和誤導消費者的程度、參與制作虛假廣告時所起的作用大小等因素加以評判。代言人在廣告活動中與廣告主、廣告經營者、廣告發布者地位不同，如果損害發生，以其過錯程度為依據確定責任范圍、責任形式不論對代言人還是消費者都是相對公平的。而且，如果以虛假廣告為重要誘因進行的交易行為給消費者帶來損害，此時消費者的損害也是代言人與廣告主、廣告經營者、廣告發布者共同過錯違法造成的，在應當承擔的共同責任中，即使代言人難辭其咎，但將過錯程度作為衡量尺度有助于劃定責任。在虛假代言廣告的證言式廣告中，代言人在其中起到了推波助瀾的作用，與廣告主、廣告經營者、廣告發布者或者構成共同故意、或者構成共同過失、或者具有共同行為，應當承擔共同侵權的民事責任。在虛假代言廣告的情節式廣告中，如果代言人存在過錯，自應根據過錯大小依法承責。不過那些盡管在廣告中有代言行為，但是本身己盡到了合理的注意義務的代言人，則因不具有過錯，不必承擔民事責任。所以，以過錯程度為標準判斷責任有無及大小，有助于區分合法與違法行為，為代言人合理參與廣告活動留下了法律空間。虛假廣告代言人侵權責任的構成要件依據上文所論證的過錯推定原則為虛假廣告代言人承擔侵權責任的一般歸責原則，其構成要件具體內涵分析如下。虛假廣告代言人代言行為的違法性在虛假廣告代言中，代言人以其形象或者宣傳行為對購買者產生影響，誘導其購買虛假產品，從而對其造成一定損害。虛假廣告代言人代言行為的違法性主要體現在其違反了保護消費者權利的法律，違反了代言人誠實信用的義務、民法中權利義務一致原則以及公序良俗原則等。此外，虛假廣告侵害購買者利益的行為由虛假廣告代言人的代言行為與其他廣告責任人的行為一起構成，代言行為對整個欺詐行為提供了幫助，具有侵權行為的性質。對購買者造成的損害事實損害事實是指一定的行為致使權利主體的人身權利、財產權利以及其他利益受到侵害，并造成財產利益和非財產利益的減少和滅失的客觀事實。廣告代言人給公眾推薦虛假宣傳的商品或服務，誤導消費者的購物行為，侵犯了消費者的知情權和公平交易權致使其在誤解的情況下做出了錯誤決定，最終給其權益造成不可挽回的損失。由于廣告受眾多且不確定，虛假的廣告代言并不是對個別消費者利益的損害，而是對全體消費者共同利益的侵犯。因果關系的存在侵權人承擔民事責任要求其侵權行為與損害后果之間具有相當因果關系。“相當性”指侵權行為足以導致損害結果的發生。它要求代言人在虛假廣告中的存在引起了公眾的注意，同時，代言人通過其職業、動作、語言突出說明選擇的合理性，或者明確地號召廣大消費者做出某種選擇。虛假廣告代言要求公眾對產品所不能達到的功效產生有效的信賴，從而進行購買。由此才可認定，該虛假產品代言人的代言行為與虛假廣告對購買者造成的損害之間具有相當因果關系，虛假廣告代言人應當承擔侵權責任。行為人過錯的判斷過錯推定原則要求在損害已經發生的情況下，如果原告能證明其所受的損害系被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯的，則應推定被告具有過錯并應承擔侵權責任。由此可見，無論虛假廣告代言人是否存在故意或過失的主觀過錯，只要代言人無法證明自己在代言過程中已盡到應盡義務仍不能發現產品虛假性，同時也不滿足免責條款的，代言人的行為即符合承擔侵權責任的過錯要件。虛假廣告代言人侵權責任賠償范圍侵權責任承擔的理論基礎依據民法基本原則，虛假廣告代言人應當承擔相應的民事責任。首先，廣告代言人應當遵守誠實信用原則在代言活動中恪守誠信。特別是在信息極度不對稱的市場交易活動中，虛假的廣告代言行為更應受到法律的規制，違背了誠實信用原則的廣告代言人理應承擔民事賠償責任。其次，權利義務相一致原則要求代言人在取得經濟利益的同時承擔一定的義務。代言人的代言行為本質上源于公眾對其的信賴與支持，代言人基于此取得商業代言并享有收取經濟利益的權利。依據該原則，代言人同時應對購買者負有對等注意義務。同時，代言人對基于對其信賴購買該代言的產品卻因此受到損害的購買者承擔賠償義務的行為，也體現了民法中對消費者信賴利益的保護。虛假廣告代言人所承擔民事責任為侵權責任而非違約責任。遭受損失的購買者屬于不特定群體，廣告代言人與其并沒有訂立合同，因此不構成違約責任所要求的合同雙方特定主體的構成要件。要求虛假廣告代言人承擔侵權責任則基本符合侵權責任的四個構成要件。對此，筆者將在后文進行詳細分析。賠償的承擔范圍虛假廣告代言人的侵權責任賠償方式應當以財產性賠償為主。虛假廣告侵犯的一般是購買者的財產權，即損失了受虛假廣告誘導購買相關產品或者服務而花費的財產。對危害了身體健康權的虛假廣告，也應該對受害者進行財產方面的賠償。我國《民法通則》將損失分為3類，即直接經濟損失、間接經濟損失和可得利益損失。在《侵權責任法》中，我國只保護直接經濟損失，不保護間接經濟損失，譬如在交通事故中，侵害者只賠償受害人直接產生的醫療費、住院費、護理費、誤工損失和死亡賠償金、殘疾賠償金等直接經濟損失，而不賠償受害人如果安全到達目的地而可能獲得的經濟利益，即不保護間接經濟損失。至于可得利益，則只存在于合同關系中，且賠償額不超過簽訂合同時所能預見的利益。本文的立論在于，虛假廣告也是一種欺詐行為，屬于侵權。雖然購買行為也是一種合同關系，看似應該適用《合同法》中規定的可得利益的賠償，但是根據合同的相對性理論，合同只適用于特定主體之間。在虛假廣告中，相對方是不特定的主體，故不適用《合同法》的規定。因此，筆者認為應適用《侵權責任法》。《侵權責任法》規定因過錯行為致人損害的，只賠償直接經濟損失，虛假廣告的賠償責任的范圍也應只限于直接經濟損失，不應包括間接經濟損失與可得利益損失。至于賠償數額的確定則應當綜合購買商品或者服務的價格、代言發布廣告收取的費用，以及代言人是否相應履行了注意義務和代言人對于消費者做出選擇所起的作用來綜合判斷。例如某人宣傳其一直服用產品而獲得了相關療效，則應該承擔極高的注意義務。而某人僅僅是通過其形象對該產品進行了推薦，并未明確其本人使用該產品或者宣稱其本人的特質是通過使用該產品獲得的，則僅需要盡到一定的注意義務。此外，還應根據廣告中出演者的實際情況，包括其身份、知名度、經歷、專攻領域以及出演的情境來確定其承擔賠償責任的范圍。免責事由雖然虛假廣告代言人與廣告主、廣告經營者等共同承擔連帶責任，但代言人多數不是行業專家，也不能如廣告主、廣告經營者一般全面了解產品真實、具體的信息，管控產品從生產到銷售的全部環節。因此，筆者認為廣告代言人如果符合以下三種情況可以免于承擔責任。第一，借鑒《產品質量法》第41條的規定。該條款規定了對于缺陷產品生產者免責事由，由于產品缺陷比虛假廣告所造成的后果嚴重，生產者較代言人而言亦應當負擔更多責任與義務，所以符合生產者免責事由代言人自然應當免責。第二，未達到一定誤解比率。《廣告法》認為廣告虛假性在于誤導公眾，如果只有一位觀眾被誤導代言人也應承擔侵權責人未免過于苛刻。所以，到達一定的誤解比率后代言人才承擔侵權責任。第三，超過一定的時間期限。代言人其所簽訂的代言合同有期限限制，部分代言人一定時間之后甚至不再從事娛樂行業。而廣告的受眾眾多且播放時間不特定，以代言人個人力量并不足以長期對抗。代言人在廣告代言合同期限結束的一定時間之后，可以免除其損害賠償責任承擔。該時間期限的確定可以以廣告影響力降低到對消費者沒有影響或者影響很小的時間為標準。在沒有確定調查統計結論以前，建議參考普通訴訟時效期間以廣告代言結束的2年后為宜。結語目前，我國虛假廣告問題層出不窮，給廣大消費者的身體和財產帶來了巨大的經濟損失。本文主要分析我國當前虛假廣告中代言人侵權責任存在的主要問題，指出與廣告主的共同利益侵權是在公眾代言人管理不當時形成的，他們負有連帶責任，并對虛假廣告中代言人追責賠償的主要問題提出了自己的看法。

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