摘要拐賣兒童是近年來較為嚴重的一種犯罪，對那些因為拐賣兒童而喪失子女的家長乃至整個家庭來說，都是一個巨大的打擊。近年來，我國學術界對拐賣兒童犯罪的研究熱潮也隨之興起。文章從社會熱點、公眾高度關注的熱點事件入手，例如“拐賣兒童將被判處死刑”，以揭示其本質問題。在關注日常生活中屢見不鮮的販賣兒童的問題時，我們必須理智對待，不要盲目地以為將所有的孩子都判處死刑就可以徹底杜絕。筆者從理論和實踐兩個角度，對我國現行刑法規定的不足之處進行了大膽的質疑，以期廢除該罪的死刑設置，并就“代孕”與出賣孩子的關系問題進行了深入的探討。本文從這個角度對我國現行刑法中的犯罪進行了全面的分析，希望能夠為我國刑法中的犯罪制度的完善提供一些參考。關鍵詞：拐賣兒童；出賣親生子女；代孕；法定刑罰

前言兒童的權利因其本身的特性而容易遭受外部侵害，因而成為我國刑事立法中的重要內容。在犯罪法律層面上，如何有效地控制犯罪，是國際社會一直在探討的一個問題。加強對未成年人權利的刑事保護，加強對兒童販賣犯罪的立法控制，是當前的一項緊迫任務。同時，也期望能使家庭和社會更多地重視兒童權利的保護，使我國的兒童權益得到最大程度的保障。相關概述拐賣的概念根據網絡上對于拐賣一次的定義來看，主要是指通過綁架、販賣、施詐、轉送等手段來轉移人口，從中獲得經濟收益的行為，目前已經成為世界級的現象，是一種犯罪行為。從漢語的含義來看，拐這個字中包含了欺騙的意思，而賣則是指雙方產生了和金錢相關的交易，因此，拐賣行為往往存在一定的利益鏈，行為人通過欺騙行為來為自己賺取錢財。根據詞典中對拐賣的闡述，主要是反之拐賣婦女、兒童等等，而拐和賣都是動詞，拐這個字中包含了欺騙、引誘、綁架等手段，致使他人不得不離開自己原本生活的地區，被行為人所控制，并且今后自己的行動也會受到限制；而賣則是把人員作為商品售賣給他人，從中獲取經濟報酬的行為。從我國的刑法規定來看，拐賣行為并不僅僅是字面的含義，還包括在此過程中承擔綁架、接送、周轉等行為，都可以被認定為觸犯了拐賣的罪名，從拐賣這兩個字中，就已經能夠看出行為人的根本目的，就是把人作為商品來與他人產生交易，因此，拐賣行為實際上就是受到了經濟利益的驅使才產生的。拐賣兒童罪的概念根據刑法中的規定，拐賣指的是以金錢誘惑為基本目的，對兒童、婦女等人進行欺騙、綁架、中轉等行為，由于新中國成立前社會動蕩不安，不斷出現人口失蹤的現象，之后通過調查發現大部分都被不法分子拐賣，隨后政府部門也制定了專門的法律來約束這種行為，1979年之前，法律中僅有拐賣人口的罪名，在此之后便專門提出了拐賣兒童罪。雖然已經制定了很多法律進行管理，但國內的人口拐賣現象依然十分猖獗，這些也都是由于買方市場的需求不斷擴大導致的，尤其是以拐賣兒童為主，為了提高法律制裁的準確性，立法機關把拐賣兒童和拐賣婦女區分開來，也充分體現了對兒童的保護，也加大了對犯罪分子的處罰。我國拐賣兒童犯罪的立法現狀現行《刑法》的規定根據刑法第21章中的規定，拐賣兒童侵犯了我國公民的基本權利，包括人身權利、民主權利等等，其中拐賣婦女和兒童屬于同一條罪名，本篇論文中僅針對拐賣兒童的罪名進行闡述和研究，刑法第239條：出現拐賣兒童行為的，需處罰措施為接收5-10年的有期徒刑，同時還需要支付一定的罰金；情節嚴重者可以處罰10年以上有期徒刑或者接受無期徒刑，需要支付一定的罰金，最高刑法為死刑，主要包括的罪行有：（1）從事兒童拐賣活動的主要頭目；（2）拐賣人數達3人以上；（3）通過暴力手段來綁架兒童，例如威脅、麻醉等等；（4）以售賣為最終目的，在公共場合偷盜嬰兒、幼兒；（5）由于拐賣行為導致兒童、親屬等人員受傷、死亡；（6）把拐來的兒童賣向境外。根據我國刑法中的規定，只要觸犯了拐賣兒童罪，至少需要接受5年以上的刑法，最高刑法是死刑，還會對事件的社會影響進行評估。根據刑法規定，拐賣兒童罪認定的標準是以出售為目的，對兒童進行欺騙、綁架、中轉等行為。相關司法解釋《關于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》2016年，最高人民法院發布了關于拐賣兒童行為的法律問題解釋，對目前司法實踐中關于該行為的法律適用問題作出了明確規定，提高司法機關的工作效率，也能結合法律中的規定來對犯罪分子進行相應的處罰，讓社會恢復原有的安定。這項文件從2017年開始執行，其中值得注意的是，針對偷取嬰兒、幼兒，妨礙他人解救兒童等行為作出了解釋，充分展現了執法機關對兒童群體的保護，針對法律條例作出了十分詳細的規定，能夠保障我國兒童應有的權利，推動法治社會的建設。所謂偷取嬰兒、幼兒行為，主要是指在公共場合，為了讓幼兒離開自己的監護人，采取了一系列欺騙、誘導等行為來達成目的。同時有部分醫療機構、社會組織也借助職務之便，為了謀取非法利潤，而把接受治療的兒童轉賣給非法組織的頭目，這些行為也同樣構成拐賣罪名。關于阻礙解救的定義，主要是指有他人來排查或者解救被拐賣的兒童時，行為人為了逃避法律的懲罰，可以把兒童、幼兒迅速轉移，避免被執法機關查找到，經過警告、勸說等流程后，依然拒不提供兒童的位置，就被稱作為阻礙解救。《關于打擊拐賣婦女兒童犯罪適用法律和政策有關問題的意見》我國的公安部門于2000年發布了拐賣兒童的法律條例和處理意見，這項文件中一共包含9個章節，主要針對拐賣兒童行為制定了管轄范圍、同時也針對立案標準作出了明確解釋，主要規定的內容有：如果父母售賣自己的親生子女，一經發現需要上交所有的非法獲取的金額，同時還要繳納一定的罰金；如果行為人以賺取金錢為目的，轉賣14周歲以下的親生子女，會被認定為觸犯了拐賣兒童罪，如果以收養子女為接口，而行使轉賣兒童行為的，也會被認定為觸犯了拐賣兒童罪。我國拐賣兒童犯罪的立法缺陷犯罪對象范圍過窄未明確包括親生子女根據刑法中的規定來看，拐賣的兒童年齡為14周歲以下，但很多父母會直接對外售賣自己的親生子女，因此立法層面實際上還有所欠缺，需要針對這些行為作出明確的處罰規定，因為法律目前的規定主要是指拐賣他人的子女，而出賣自己的子女并沒有相應的適用法律條例，如果今后社會上頻繁出現父母售賣子女的行為，則并不能受到應有的懲罰，而且購買這些子女的人，也無法找出適用的法律來衡量他們的行為，但這些行為本身也是不合理的，應該制定專門的法律來進行管理，目前已經有了很多類似的案例，都可以作為立法的參考。未明確包括代孕所生子女我國目前的法律條例中，沒有針對代孕行為作出明確的處罰規定，全球各國都存在一定的代孕現象，國內如果開展這項行為，是不合法的，而且代孕會對當事人的身體健康造成嚴重損害，也會擾亂社會發展的秩序，但我國的法律卻還未針對這個現象成立專門的法律。目前僅能從2001年衛生部發布的生殖管理規定中尋找適用法律，其中第3條規定，國內的所有醫療機構、從事醫務工作的人員都不能向他人提供代孕技術。第22條規定，如果發現交易雙方存在代孕行為的，需要有省行政單位對當事人進行警告處罰，同時需要繳納3萬元以下的罰金，對提供代孕技術服務的當事人進行處分，如果代孕過程中產生了其他違法行為，則需要依法追究責任。另外，2003年，衛生部再次發布了關于生殖管理的相關規定，但從規定的具體內容來看，僅僅是表面形式，沒有可行性。基本上只針對醫療機構、醫務人員作出了規定，要求他們不能對外提供代孕方面的專業技術，但這項規定本身就存在很多漏洞，并不能對市場上的代孕行為進行約束。如果有人想要通過這種技術來獲得利潤，想要避開法律的限制是十分容易的，例如很多人會出國辦理相關手續，或者要求非體制內的醫務人員為自己提供相應的技術等等，正是因為法律管理的空缺，導致社會上出現了大量的代孕服務機構，如果從網絡上搜索代孕服務，獲得的結果超過260萬個，雖然數字存在虛高的現象，但也能從這個數字看出國內對于代孕服務的需求是很大的，也正是由于買方市場的需求不斷擴大，才會讓很多人為了獲得更多的金錢而游走在法律邊緣，也有很多年輕女性為了賺取高昂的代孕經費而不惜出賣自己的身體。本罪主觀方面的局限性拐賣兒童罪屬于故意犯罪的范疇，因為從事這項行為可以為自己獲得高昂的費用，但是不能僅僅以盈利作為給行為人定罪的標準，因為人與商品時不同的，商品可以進行交易，但人不能，所以如果把人作為商品進行交易時，就已經侵犯了人的人格，也侵犯了受害者的合法權益，包括生命權、人身自由權等等。提到拐賣罪，山西的“黑磚窯”事件可謂榜上有名，當警方攻破了這項案件后，一共解救了360名工人，其中還包括120名殘障人員。雖然該案件的行為人也通過欺騙、轉賣等行為限制了工人的自由，并且勒令他們勞動來達成自己的目的，但從客觀角度來看，這個罪名和拐賣兒童罪還存在一些區別，最終的判罰時故意傷害罪、非法拘禁罪。但是從對受害人造成的傷害來看，這兩種罪名有存在一定的共同之處，他們都損害了對方的人格權和自由權，黑磚窯案件的主要目的就是通過廉價的勞動力來為自己賺取利潤，不斷剝削農民工，只是為了達成自己對金錢的欲望。所以，如果法律中僅僅把拐賣兒童的目的規定為“以轉賣的為目的”，還是有失妥當，這些還需要立法機關繼續斟酌，對法律條例進行修繕，否則我國無法跟上國際法治社會的步伐。法定刑設置不當我國刑法中規定拐賣兒童造成嚴重后果的，最高可以處以死刑，但筆者認為處以死刑這個規定并不是完全合理，如果想要研究取消這項罪名的死刑是否合理，就應該先了解國際上對于死刑問題的看法，也能充分吸取其他國家的經驗，跟上國際社會發展的步伐。學者貝卡利亞曾經指出，死刑并不是完全合理的刑法，應該取消死刑。這個想法一經提出就導致學界一片嘩然，直到今日還有人在不斷討論他的看法，根據他提出的理論來看，他認為人能夠對這個社會存在最基本的信仰，主要是因為他們把自己的一部分自由權教給了國家機構，但生命的處置權并不屬于國家機構的決策范圍之內。從全球各國的法律規定來看，已經有很多國家廢除了死刑，大多數為了歐盟國家，也有少數歐盟國家暫時為取消死刑的處罰，但也很少執行死刑的決定。中國迄今為止是沒有取消死刑的，但是也通過對法律的調整改善了死刑的判罰機制。這一定程度上也與我國的國情有關系，至少以目前國內的社會現狀來看，是應該繼續保留死刑懲罰的。但這不代表未來不會取消死刑，例如刑法中已經對多個經濟性的犯罪取消了死刑處罰，對于被判以緩刑的罪犯也提高了改為死刑的門檻，原本執行死刑的標準為故意犯罪，目前已經增加了相應的條件，改為故意犯罪、情節惡劣，充分說明目前因減少了死刑的判罰。我國拐賣兒童犯罪的立法完善擴大拐賣兒童罪的對象范圍將親生子女納入犯罪對象中我國刑法中雖然針對拐賣兒童的罪名制定了多種處罰手段，但未能針對售賣親生子女的行為作出明確處罰規定，雖然前幾年相關部門頒發了關于打擊拐賣犯罪的指導意見，但是處罰效力較低，基本上都僅僅存在與表面形式，并不能針對社會中具體的犯罪現象進行懲罰和管理，最高人民法院也針對拐賣兒童罪的處罰方案作出了解釋，導致在定罪時需要參考各種不同的文件資料，而且每份文件中的解釋也存在一定的偏差，導致如今觸犯了拐賣兒童罪的罪犯往往無法得到應有的懲罰，法院也無法根據同一套法律來進行裁決，說明當前制定的法律法規還缺乏權威性和客觀性。筆者認為，應該把售賣自己的親生子女也納入拐賣兒童罪的罪名當中，才能有效維護社會的和諧安定。但在實際執法時，還需要充分了解當事人的行為目的，例如有部分未婚先孕的女性，也存在把孩子送給他人撫養的行為，由于社會上的很多人員依然受到傳統思想的限制，會對很多女性存在偏見，甚至不斷對其進行言語攻擊，讓很多女性感覺到無地自容，此時有一些女性就會選擇把孩子送給他人撫養，這種行為不應該作為犯罪行為來處理，從法律層面和社會層面來看，都應該被歸納為民間送養行為。將代孕所生子女納入犯罪對象中而代孕行為則肯定是違法行為，立法機關應該對這個問題引起高度重視，盡快成立相關機構來管理社會上的代孕行為，也要推出相應的法律法規來進行處罰。尤其是基因型代孕，必須立法進行約束，刑法上必須盡快緊跟社會發展的步伐，與各個行政機關建立聯系，今后如果遇到代孕的現象，可以立即結合法律規定進行處罰和管理。但由于刑法本身存在謙抑性原則，也就是說刑法應該是維護當事人權益的最后一道門檻，只有待各項法律都無法解決時，才能使用刑法來進行處理。而且要控制刑法對案件的干預程度，提高刑法的適用門檻和處理邊界。簡單來說，代孕這種行為分為很多類型，有妊娠型代孕、基因型代孕等等，妊娠型代孕主要是指女性對外售賣自己子宮的“使用權”，為已經在實驗室完成初步發育的受精卵提供場所，這個受精卵是購買方的夫妻提供的，從理論上來說，負責代孕的女性與胎兒并不存在血緣關系，也就是說腹中的胎兒并不是她自己的孩子，經過這項行為，代孕母親可以從購買方那里賺取高昂的報酬，但由于代孕行為的特殊性，執法機關來處理交易雙方時，對于代孕母親的行為不應當作為犯罪處理，但是，應當對此類代孕所產生的其他諸如違反代孕合同的行為以其他法律如民法、商法等進行規制。本罪主觀方面加入“剝削目的”從司法實踐來看，為行為人判定拐賣兒童罪，只要初選了出賣或者剝削其中一項行為，就已經足以定罪，并不需要同時出現兩種行為才能構成罪名，因為有些行為人在拐賣兒童時，僅僅以售賣為主要目的，想要從中賺取費用，但并不存在剝削兒童的意愿或者目的，如果同時出現兩種行為才能定罪，這顯然是不合理的，也不能有效約束社會上出現拐賣兒童的違法行為，甚至會導致很多犯罪分子逃脫法律的制裁。與此同時，在調查執法過程中，依然發現了一些矛盾，例如剝削兒童和拐賣兒童的場所可能存在重疊，拐賣指的是相關人員通過誘導、欺騙、綁架等息行為來讓兒童離開自己的監護人，這個行為屬于故意犯罪，只要受害人的年齡在14歲以下，就已經構成了拐賣兒童罪，并不需要兼具其他的犯罪條件。也就是說，只要以售賣為主要目的而產生的拐賣行為，就應該被認定為拐賣兒童罪。那么如果行為人以剝削兒童為目的，就需要先進行欺騙、綁架等行為來誘導兒童，隨后才能對這些兒童進行剝削，當兩個罪名同時存在時，也應該被判定為拐賣兒童罪，也就是雙罪并罰，筆者認為應該通過法規競合適用法律的原則進行處理。建議取消本罪的死刑設置第一點，如果行為人出現拐賣兒童罪，所導致的結果和殺人罪、縱火罪等其他罪名相比，對社會造成的危害還是要低一些，一般情況下，行為人存在拐賣兒童的行為，主要目的還是想要把兒童賣給買家，自己從中獲取一定的利益，這是受到了金錢的驅使才出現的行為，在他們眼里把兒童作為商品來看待，而且在沒有售賣成功前，都會對兒童有一定的保護措施，避免丟失這個賺錢的機會。但是從故意殺人罪的行為來看，從主觀上就存在要置人于死地的想法，心理活動和拐賣罪是不同的，他們并不會對受害人做任何保護措施，甚至隨時會危害受害人的生命安全，因此對社會造成的危害和影響也是巨大的。第二點，如今信息技術十分發達，各大媒體平臺也紛紛報道了關于拐賣兒童的案件，也有成功解救兒童的案例，因此被拐賣的兒童回歸原來的家庭還是有一定的希望的，但是故意殺人罪則不同，大多數情況都是行為人惱羞成怒直接殺害被害人，被害人也基本上都會當場死亡，即使被他人施救，也基本上都會由于搶救不及時而死亡，在此期間經歷的過程是十分短暫的，幾乎沒有可以挽回的空間，所以從這方面來看，故意殺人罪所造成的危害是十分惡劣的，因此必須以死刑來進行懲罰。結論總之，本文旨在通過對我國刑法中有關拐賣兒童犯罪的立法問題進行討論，以期為我國立法機構在未來的工作中提供一些幫助。本文所提及的立法提案，是基于實際情況的考慮。本文從“代孕”的角度來看，應該把孩子的父母和孩子都納入到販賣孩子的犯罪對象中。綜上所述，我們都希望能夠杜絕拐賣兒童和代孕的現象，因為這些行為都會對社會造成嚴重的危害，影響社會的和諧發展，本文探討的拐賣兒童罪，主要基于行為人是否存在剝削行為、剝削目的等等，對剝削和拐賣兩項行為的定罪機制進行了探討，同時也針對這項罪名的處罰機制進行了分析，筆者認為應該廢除死刑的懲罰，因為拐賣罪名與故