協議推行、違約、解除注意問題第一部分協議推行一、協議推行中行使抗辯權風險及防范在協議推行過程中,依據協議一方推行情況,另一方可行使抗辯權。但抗辯權行使是專業性很強,一旦抗辯權行使有誤,就會帶來無須要損失。下面就抗辯權種類、組成要件及對應法律風險稍作分析,以供參考:（一）、同時推行抗辯權（協議法第六十六條）。當事人互負債務,沒有前后推行次序,應該同時推行,一方在對方推行之前有權拒絕其推行要求。一方在對方推行債務不符合約定時,有權拒絕其對應推行要求如“一手交錢一手交貨”如“一手交錢一手交貨”,你不交錢,我就不交貨。其組成要件為:1、債務因同一雙務協議對應于單務協議,通常協議為雙務協議,即雙方均應負擔對應權利與義務;單務協議如贈與協議,無條件給一方財產,受贈方無義務。而產生;條文里說互付債務,是指同一協議而產生債務,而非兩個或兩個以上而產生類似于反訴,是基于本訴,即使主體是同一個,但不基于同一法律關系也是不能夠。。對應于單務協議,通常協議為雙務協議,即雙方均應負擔對應權利與義務;單務協議如贈與協議,無條件給一方財產,受贈方無義務。類似于反訴,是基于本訴,即使主體是同一個,但不基于同一法律關系也是不能夠。2、推行次序沒有前后;這里沒有“前后”是指協議沒有約定或法律沒有要求“前后”。3、對方沒有推行或推行不完全;只有在對方拒絕推行或推行不完全時,另一方才能提起。4、對方給付是可行。只有在對方能夠給付前提下,才有提出同時推行抗辯必需性,假如已推行不能,只能經過其她方法處理。（二）、先推行抗辯權（協議法第六十七條）。當事人互負債務,有前后推行次序,先推行一方未推行,后推行一方有權拒絕推行要求。先推行一方推行債務不符合約定,后推行一方有權拒絕其對應推行要求如“先付款后交貨”如“先付款后交貨”,交錢后就能夠要求對方交貨或要求對方先付款。其組成要件:1、債務因同一雙務協議而產生;2、推行有前后次序;協議約定或法律要求。3、先推行一方不推行或推行不符合約定;4、先推行一方含有可推行能力。（三）、不安推行抗辯權（第六十八條）又稱確保推行抗辯權,是含有先給付義務一方當事人,當對方財產顯著降低或商業實力與信譽顯著受損無力繼續推行協議時,不能確保對待給付時,拒絕自己給付權利如“支付部分貨款后發全部貨物,收貨后再支付余款”如“支付部分貨款后發全部貨物,收貨后再支付余款”,出賣方發覺買方面臨經營困難,無力或有不能償債風險,則可拒絕供貨。其組成要件:1、債務因同一雙務協議而產生;2、先推行一方有權行使;3、先推行一方有確鑿證據必需有充足證據,不然會讓對方反咬違約。才能行使;必需有充足證據,不然會讓對方反咬違約。可分為:（1）有證據證實后推行一方經營情況嚴重惡化;（2）后推行一方轉移財產、抽逃資金、以逃避債務;（3）喪失商業信譽;（4）其她可能喪失債務情形。以上三種抗辯權行使,假如正確操作,能夠避免企業受到損失,但如操作不妥或操作錯誤,很有可能會背上違約罪名要負擔對應違約責任,如給對方造成損失,還要負擔賠償責任。二、協議推行中保全方法及法律風險保全方法是指為預防因債務人財產不妥降低而給債權人債權帶來危害,許可債權人為保全其債權實現而采取法律方法不一樣于訴訟中財產保全方法。。保全方法包含代位權和撤銷權兩種。不一樣于訴訟中財產保全方法。1、代位權代位權是指在債務人怠于行使自己權利,可能損害債權人債權時,債權人為了保全其債權,得以自己名義代債務人行使其到期債務權利。依據法律要求,代位權行使應包含以下要件:（1）債務人推行債務拖延。即債務人對債權人債務已屆推行期,債務人未推行債務。（2）債務人對第三人享受到期債權,且其怠于行使該債權。（3）債務人怠于行使其債權行為給債權人債權造成損害。（4）債務人對第三人享受權利不是專屬于債務人本身權利。債權人應以自己名義以訴訟方法行使代位權,訴訟費用由次債務人債務人債務人負擔。債務人債務人2、撤銷權撤銷權又稱廢罷訴權,是指當債務人進行降低其財產處分行為可能損害債權人債權時,債權人享受為保全其債權而請求法院撤銷債務人該處分行為權利。關鍵是不合適轉移財產行為,在協議之外婚姻、贈與等方面亦存在相關權利。關鍵是不合適轉移財產行為,在協議之外婚姻、贈與等方面亦存在相關權利。撤銷權行使,應滿足以下條件:第一、債務人有處分其財產行為,如債務人放棄到期債務、無償轉讓財產、以顯著不合理低價轉讓財產等。第二、債務人處分行為發生在債權成立以后。第三、債務人處分行為有害于債權實現,造成債務人無力清償債權或者不能完全清償債權。第四、債務人與第三人主觀上有惡意。即債務人和第三人明知該處分行為會損害債權人債權仍進行該行為。撤銷權行使主體包含全體債權人,行使方法是以訴訟方法進行,行使撤銷權產生費用由債務人負擔。協議法同時要求了撤銷權行使時間,撤銷權自權利人知道或應該知道撤銷事由之日起1年內行使。自債務人行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權,該撤銷權消亡。此時間是除斥期間,不是訴訟時效,不能中止、中止、延長。此時間是除斥期間,不是訴訟時效,不能中止、中止、延長。保全方法是債權人維護本身權益有效策略,企業在本身權益受到侵害時,若沒有立刻采取對應保全方法,一樣會給自己帶來法律風險,如保全方法采納必需經過人民法院,若企業自行向第三人主張債務人債權,則因為違反法定要求而無法達成保全方法效果。另外法律要求了撤銷權行使期限,超出法定時限則將喪失撤銷權,將給企業造成嚴重損害。三、不可抗力協議法律風險在法律上,確立不可抗力制度過失責任制度,有過失有責任。意義在于:首先,有利于保護無過失當事人利益,維護過失標準作為民事責任制度中基礎歸責標準實現,表現民法意思自治理念;其次,能夠促進大家在從事交易時,充足估計未來可能發生風險,并在風險發生后合理地處理風險損失分擔問題,從而達成合理規避風險、激勵交易目。過失責任制度,有過失有責任。一旦出現了不可抗力事件不能遇見、不能克服、不能避免客觀情況,如自然災難、戰爭、政府行為等,根據法律要求或協議約定,當事人應該推行通知義務、預防損失擴大等一系列附隨義務,不然可能造成不可抗力不被認可不能任由擴大,附隨義務推行不到位,對擴大損失負擔責任。。現在法律對違約認定不考慮當事人主觀是否含有過失,只要客觀事實組成違約,當事人不能證實含有免責事由,就應該負擔違約責任。不能遇見、不能克服、不能避免客觀情況,如自然災難、戰爭、政府行為等不能任由擴大,附隨義務推行不到位,對擴大損失負擔責任。1、通知義務及法律風險《協議法》第一百一十八條要求:“當事人一方因不可抗力不能推行協議,應立刻通知對方,以減輕可能給對方造成損失。”因為不可抗力通常會給雙方造成一定損害,而“立刻”作為抽象語言,不可抗力發生后能夠采取通知第一時間若雙方未在協議中明確為具體期限,則該法律風險輕易引發雙方發生訴訟。不可抗力發生后能夠采取通知第一時間不可抗力通知義務推行證據當然非常關鍵,但若在推行通知義務時方法不妥,一樣組成企業法律風險。不少企業因為情況緊急,采取電話或傳真方法推行通知義務,這些方法極難形成有效證據證實通知義務推行,企業在推行這些義務以后仍應該以函件形式補充通知。并注明之前曾以電話或傳真方法通知過,現鄭重致函。不然所以產生法律風險應該給予評定。并注明之前曾以電話或傳真方法通知過,現鄭重致函。判定不可抗力事件發生是否并不是簡單活動,企業懷疑不可抗力事件發生,而又不能得到確切信息,此時若不予通知可能等到信息明確時就喪失了最好降低損失時機;不過貿然通知又可能因沒有不可抗力事件發生而給企業造成違約法律風險。所以雙方協議中對此是否約定在懷疑不可抗力將要發生或已經發生時,采取提醒性信息方法通知對方,至關關鍵。2、減損方法及法律風險根據法律要求,不可抗力造成損失由當事人自行負擔,所以當事人應該采取必需減損方法。然而,在協議中一方損失降低,并不一定是該當事人自己能夠做到,可能需要對方幫助,甚至需要關鍵依靠對方。這個時候就面臨著費用負擔和減損贏利之間矛盾,當事人極難愿意負擔費用為她方降低損失。這就需要雙方另外進行約定,以實現自己利益最大化。在長久協議或復雜交易中,不可抗力條款缺乏減損方法采納相關約定,應該給予合適法律風險衡量。若協議中約定了減損方法費用負擔、方法采納機制等事項,不僅能夠降低不可抗力條款本身約定不足法律風險,同時將為企業未來可能碰到不可抗力情況降低損失。四、交易習慣法律風險協議法解釋二第7條要求:下列情形,不違反法律、行政法規強制性要求,人民法院能夠認定為協議法所稱“交易習慣”:（一）在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采取并為交易對方簽訂協議時所知道或者應該知道做法;（二）當事人雙方常常使用習慣做法是雙方以往一直這么做,而非單方一直如此。是雙方以往一直這么做,而非單方一直如此不過,并非實踐中全部行業通例都能被認定為交易習慣,如違反老實信用標準或者公序良俗標準行業通例就不能被法律認可。假如企業要依交易習慣對協議進行確定,那么企業要負舉證責任,企業要證實所你行為是交易習慣協議約定最保險,誠信有危機。,假如不能則要負擔舉證不能法律風險,所以提議企業能簽署書面協議一定要簽署書面協議,最大程度降低企業協議風險。協議約定最保險,誠信有危機。五、協議約定不明風險及防范:依據協議法要求協議生效后,當事人就質量、價款或者酬勞、推行地點等內容沒有約定或者約定不明確,能夠協議補充補充協議與協議具相同法律效力;不能達成補充協議,根據協議相關條款或者交易習慣確定維權倒置,正常應為:協議、補充協議、其她書面約定、交易習慣;然而現實中常常將交易習慣置于首位,談協議或者將協議搞仔細反而認為是影響雙方感情,騙子就是利用了這一心理。。補充協議與協議具相同法律效力維權倒置,正常應為:協議、補充協議、其她書面約定、交易習慣;然而現實中常常將交易習慣置于首位,談協議或者將協議搞仔細反而認為是影響雙方感情,騙子就是利用了這一心理。假如無法達成補充協議且無法根據協議相關條款或交易習慣確定,可依據以下要求實施:（一）質量要求不明確,根據國家標準、行業標準推行;沒有國家標準、行業標準,根據通常標準或者符合協議目特定標準推行。（二）價款或者酬勞不明確,根據簽訂協議時推行地市場價格推行;依法應該實施政府定價或者政府指導價,根據要求推行。（三）推行地點不明確,給付貨幣,在接收貨幣一方所在地推行;交付不動產,在不動產所在地推行;其她標,在推行義務一方所在地推行。（四）推行期限不明確,債務人能夠隨時推行,債權人也能夠隨時要求推行,但應該給對方必需準備時間。（五）推行方法不明確,根據有利于實現協議目方法推行。（六）推行費用負擔不明確,由推行義務一方負擔。在這里要注意:實施政府定價或者政府指導價,在協議約定交付期限內政府價格調整時,根據交付時價格計價。逾期交付標物,遇價格上漲時,根據原價格實施;價格下降時,根據新價格實施。逾期提取標物或者逾期付款,遇價格上漲時,根據新價格實施;價格下降時,根據原價格實施價格標準怎樣參考？誰公布價格為依據或有權威？。價格標準怎樣參考？誰公布價格為依據或有權威？第二部分協議違約違約是指協議生效后,協議當事人未根據協議約定推行協議約定義務行為。具體表現:①預期違約;②不能推行;③拖延推行;④推行不合適。這里我們關鍵分析一下預期違約,因大部分企業不懂怎樣用這個制度來維護自己權益,另外這個制度操作起來難度比較大,風險大,假如操作不慎就會成為對方認定企業違約證據。1、預期違約又作先期違約,包含明示毀約和默示毀約。當事人在協議推行期到來之前無正當理由明確表示將不推行協議明示違約,或者以自己行為表明將不推行協議默示違約,即組成預期違約。（《協議法》第108條）明示違約默示違約預期違約含有以下特點:（1）未來不推行義務,非現實違反義務。換句話說,這只是一個違約危險或可能。（2）侵害是期待債權非現實債權。在協議要求推行期限到來之前債權人不能請求債務人提前推行債務以提前實現其債權,但她享受期待權,預期違約侵害是守約方協議期待權。（3）救助方法尤其。債權人能夠選擇救助方法:一給對方補救機會,等候推行期到來,要求對方推行,假如對方仍不推行,則預期違約已經轉化為實際違約,債權人可采取實際違約救助方法。二是債權人能夠在對方預期違約時就要求其負擔違約責任。為了愈加好了解預期違約,我們再來分析一下明示毀約和默示毀約地組成要件:明示毀約組成:（1）違約方明確肯定向對方做出毀約意思表示何為明確肯定？書面？;何為明確肯定？書面？（2）明確表示在推行期限到來后不推行協議義務;（3）表示將不推行協議關鍵義務;（4）毀約無正當理由。默示毀約組成:（1）一方預見到另一方在協議推行期限到來時將不推行或不能推行協議,有兩種情況:一是沒有能力履約,二是不準備履約;（2）一方預見有確切證據,（3）被要求提供履約確保一方不能在合理期間內提供充足確保。在分析預期違約特點及組成后,作為企業在實踐中,一定要嚴格把握對方是不是組成預期違約,假如組成,該出手時就出手,如不組成則不要出手,不然可能傷及本身。以上不能推行、推行不行當、延遲推行等都是實際違約形式,企業可依據協議約定要求違約負擔對應違約責任。2、違約責任負擔關鍵方法（1）繼續推行繼續推行前提是:1、守約方同意繼續推行;2、違約方能夠繼續推行、3、協議能繼續推行、4、協議推行有意義。協議繼續推行通常適用以下情況:1、違約方無正當理由拒不推行協議;2、違約方推行協議不合適,如給付數量不足,僅為部分支付;3、違約方延遲推行協議,如房屋買賣協議中,賣方一直拖著不辦過戶手續等。（2）違約金違約金是指協議雙方約定或法律直接要求,如協議一方違約應向另一方支付金錢。違約金數額確定:一是雙方直接約定一定數額;二是約定計算方法。違約金數額調整:約定違約金低于造成損失,當事人能夠請求人民法院或者仲裁機構給予增加1、依申請;2、不依職權;約定違約金過分高于造成損失,當事人能夠請求人民法院或者仲裁機構給予合適降低。1、依申請;2、不依職權調整標準:當事人主張約定違約金過高請求給予合適降低,人民法院應該以實際損失為基礎,兼顧協議推行情況、當事人過失程度以及預期利益等綜合原因,依據公平標準和老實信用標準給予衡量,并作出裁決。當事人約定違約金超出造成損失百分之三十,通常能夠認定為協議法第一百一十四條第二款要求“過分高于造成損失”。違約金支付后果:當事人就拖延推行約定違約金,違約方支付違約金后,還應該推行債務。（3）賠償損失違約責任中賠償損失,又稱為違約損害賠償,是指協議一方不推行協議義務或者推行義務不符合約定時賠償債權人所受損失責任。賠償損失種類:協議法中要求了兩種違約賠償:一是約定賠償,一是法定賠償。《協議法》第114條中要求“能夠約定因違約產生損失賠償額計算方法”,這是約定賠償法律依據,約定賠償是一個附條件從協議,當違約損害發生時,條件成就,則安協議約定進行賠償。假如約定賠償數額大于實際發生損失,應按協議約定數額賠償。《協議法》第113條第要求“當事人一方不推行協議義務或者推行協議義務不符合約定,給對方造成損失,損失賠償額應該相當于因違約所造成損失,包含協議推行后能夠取得利益”,這是對法定賠償法律依據。法定賠償是法律直接要求賠償數額或賠償計算方法。法定賠償在適用方面應優于約定賠償,在有法定賠償情況下,不宜再行約定賠償,假如約定后發生沖突,則優先適使用方法定賠償。與繼承相反,遺囑優于法定。與繼承相反,遺囑優于法定。賠償損失范圍:賠償損失額應包含直接損失和可得利益損失。(在這里需要說明是,假如協議中約定了賠償損失范圍,則從約定,比如約定賠償范圍只包含直接損失,而不包含可得利益。)直接損失指現有財產所降低數額,可得利益損失是指協議推行后能夠取得利益未取得。直接損失輕易確定,但可得利益損失確定,是一個比較棘手問題。《協議法》對可得利益作了一定限制,即:不得超出違反協議一方簽訂協議時預見到或者應該預見到因違反協議可能造成損失。這一要求是對違約方一個保護,通常情況下,預見需符合以下三個要件:一是預見方是違約方,而非守約方;二是預見時間點為簽署協議時,而非違約時;三是簽署協議時預見到損失,而非是預見不到損失。第三部分協議解除有兩種情況,一是協議解除,一是法定解除。通常而言,協議解除過程中法律風險,關鍵包含以下多個方面:1、協議解除通知義務推行不妥在協議當事人約定一方解除協議條件或者依據法定解除條件解除協議時,解除是否仍然是當事人權利,行使解除權必需通知對方。這種通知自達成對方當事人時產生解除協議效力1、通知形式？2、抵達生效。。但當事人通知義務推行不妥一樣會產生法律風險。1、通知形式？2、抵達生效。采取書面通知方法是一個有效證據固定手段,若企業經過口頭通知解除協議,則可能出現對方不予理會,繼續要求推行協議,同時企業沒有立刻行使解除權,對方為推行協議支出則可能要求企業賠償。這種法律風險仍然屬于法律監管法律風險。為避免法律風險,應該采取書面形式通知,對方能夠簽收盡可能取得對方簽收方法:快遞,留好解除通知寄出聯及回執聯。。方法:快遞,留好解除通知寄出聯及回執聯。2、協議解除后續